福建高等法院金門分院刑事-KMHM,97,上易,23,20090226,1

福建高等法院金門分院刑事判決 97年度上易字第23號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服福建金門地方法院97年度易字第56號，中華民國97年9月25日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度調偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○曾犯有二次違反毒品危害防制條例罪案件，所犯最後一次違反毒品危害防制條例罪案件，經福建金門地方法院於96年1月18日以96年度城簡字第1號判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，於96年2月15日判決確定，嗣於96年5月17日易科罰金執行完畢。

詎乙○○猶不知悔改，於民國97年4月20日上午在金門縣金城鎮○○○村○○○○道路旁（以下簡稱現場），發現戊○○所有之水泥攪拌機一台（含底座四輪胎及發電機一台）放置於該處，乃思欲竊取後變賣於不知情之資源回收業者，隨即前往金門縣金寧鄉○○路○段224之1號甲○○（甲○○共同涉犯本件竊盜罪，業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；

未上訴，已確定）經營之全盛維修廠，在該維修廠內，與甲○○及甲○○僱請之員工丙○○（丙○○共同涉犯本件竊盜罪，業經原審判處有期徒刑64月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；

未上訴，已確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，三人商定後乃由乙○○駕駛其家人所有之WY5368號自用小貨車，導往丙○○駕駛甲○○之全盛維修廠所使用提供之RK547號拖板車附載怪手一台，共同前往現場。

嗣由丙○○在現場利用怪手將該水泥攪拌機吊起放置於前開拖板車上，先返回全盛維修廠搭載甲○○，再轉往與甲○○因平日業務往來而相識之不知情黃任伯所經營之位於金門縣金湖鎮任伯資源回收場。

乙○○則另駕駛前開自用小貨車與甲○○、丙○○在任伯資源回收場會合，由甲○○出面將該水泥攪拌機出售於該資源回收業者，得款新臺幣（下同）16,284元。

嗣經警據報前往該資源回收場始循線查獲，並扣得水泥攪拌機一台（下稱扣押物品）。

二、案經金門縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力論斷：

（一）、被告乙○○與其他共同被告甲○○、丙○○等三人對於本件檢察官提出之證據，包括：被害人戊○○於97年4月22日在警詢之陳述（金門縣警察局刑案偵查卷宗「以下簡稱警卷」第15頁至第16頁）及同年7月31日於檢察官偵查中之證述（97年度調偵字第28號偵查卷第12頁）；

黃任伯於97年4月23日對於被告乙○○之指認（警卷第32頁）；

扣押筆錄及目錄表（警卷第33頁至第36頁）；

收受物品、舊貨、五金及廢棄物登記表1張（警卷第37頁）；

贓物認領保管單1紙（警卷第38頁）；

現場照片15張（警卷第21頁至28頁），表示均同意作為證據使用，原審認為前開證據作成時情況適當且無不可信情狀，故均有證據能力。

（二）、被告乙○○與其他共同被告甲○○、丙○○等三人對於黃任伯於97年4月23日之警詢陳述（警卷第18至20頁）不同意作為證據，則此審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，此部分不得作為證據。

又對於黃任伯於97年7月31日在檢察官偵查中之證言（同上偵查卷第9頁至第10頁），被告乙○○同意使用，共同被告丙○○、甲○○二人則不同意使用；

查證人黃任伯在前開檢察官前之陳述既經具結以為可信性之擔保，此有證人結文在卷足憑（同上偵查卷第14頁），並無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，可作為證據使用，自有證據能力。

（三）、共同被告丙○○、甲○○對於卷內各自在警詢及偵查中之供述，任意性並不爭執且同意對渠等自己作為證據使用，此部分自有證據能力，得為證據；

但對於本案被告乙○○對於共同被告甲○○於97年5月6日之警詢（警卷第10至14頁）及於同年6月9日偵查中之供述（97年度偵字第276號偵查卷第11頁至第12頁），表示不同意供自己作為證據使用。

經查：共同被告甲○○於97年5月6日警詢筆錄為在司法警察調查中所為之陳述，對於被告乙○○而言，自屬被告以外之人在審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，此部分不得作為證據。

至於共同被告甲○○於97年6月9日在檢察官前之陳述，因未經具結，且被告乙○○既不同意使用，則共同被告甲○○於97年6月9日在上開檢察官偵查中之供述自無證據能力，併予敘明。

二、程序部分：查共同被告甲○○、丙○○等二人所犯本案共同竊盜罪案件，業據原審於97年9月25日以97年度易字第56號刑事判決，對於共同被告丙○○判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；

對於共同被告甲○○判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日各等情，此有上開刑事判決正本在卷可稽（本院卷第6頁至第11頁）；

而上揭共同被告甲○○、丙○○二人則均未提起上訴，合先敘明。

三、本件訊據被告乙○○矢口否認有檢察官起訴之共同竊盜罪犯行，辯稱：「我沒有與丙○○、甲○○共同參與竊盜，竊取水泥攪拌機。

我只是叫丙○○幫我吊壹台埋在泥土裡的類似車床的重機械，位置大概在水泥攪拌機附近一百多公尺處。

因為我自己用小貨車綁繩子拉不起來，所以才叫丙○○幫我去拖吊。

類似車床的重機械我不知道是何人的，是埋在軍方防空洞附近的泥土裡面。

重機械是我跟綽號阿雄的丁○○拿去料羅圓環旁金吉春回收廠變賣了，賣了新台幣一千二百元左右。」

，「我是在97年4月19日帶丙○○去金城鎮○○○村○○○○○道路，當時丙○○開壹台小型怪手去吊，我是開貨車跟丙○○去的，丙○○是開小型怪手，因為他的工廠在附近。」

云云。

四、本院認定被告有罪之理由：

（一）、查被告乙○○雖否認其有竊取前揭水泥攪拌機一台，辯稱其本人看的物品，是另外埋在土裡的物品，不是本件被扣押之水泥攪拌機，而且時間是在本案前數日云云。

惟據共同被告丙○○於警詢時供稱：我朋友乙○○來鐵工廠找我老闆甲○○，要他幫忙載運東西，我老闆（甲○○）就交代開車陪同他（即乙○○）前往金城新村後面的一條土路，看到一台水泥預拌器，說要載到資源回收場變賣（警卷第7頁）；

嗣共同被告丙○○於97年6月9日在檢察官偵查時證稱：當天早上我和老闆甲○○在鐵工廠內工作，被告乙○○問我是否有空，可否幫他載東西。

我要他（乙○○）問老闆甲○○，我以前就認識乙○○，但不是很熟。

我老闆甲○○要他（乙○○）等一會，並要我跟乙○○去現場看可否載得動。

於是被告乙○○騎摩托車載我到我們工廠旁邊從小路進去的樹林，我看到一台廢棄半埋在土裡的水泥預拌機，我問乙○○該東西是誰的，被告乙○○告訴我說是他的。

後來我跟乙○○回到鐵工廠，我告訴老闆說那個預拌機我們怪手可以拉得動；

乙○○又跟我老闆甲○○說還要用我們工廠載怪手的車子載；

於是在中午吃完飯後，我開著板車載著怪手，被告乙○○開著他的小發財車一起到放置預拌機的現場，當時我老闆（甲○○）留在鐵工廠內沒有一起去。

到現場我將怪手由板車放下來，並用怪手將該水泥預拌機拉到板車上，隨後先將怪手留在現場，我跟乙○○就先將水泥預拌機載回我們鐵工廠。

回到鐵工廠被告乙○○又叫我將水泥預拌機載到任伯回收場；

我跟老闆甲○○說要他（甲○○）到樹林裡將怪手開回來，然後我一個人用板車將該水泥預拌機載到任伯回收場，到了任伯回收場先將該水泥預拌機過磅，然後將水泥預拌機卸下來之後我就先離開了，我要離開時在任伯回收場的門口遇到乙○○，我跟他打了聲招呼之後就回去鐵工廠等語明確（同上97年度偵字第276號偵查卷第8頁、第9頁）；

嗣共同被告丙○○於97年9月11日在原審審理時供稱：「（問：提示警卷第26頁照片，問被告三人，當天去看現場，是否當天就由丙○○駕駛拖板車，去變賣水泥預拌機？）是同一天，我不知道乙○○為何說的與我不一樣。」

等語在卷（原審卷第62頁）。

（二）、依警卷第26頁下方照片所示，共同被告丙○○指認之現場，確實為一條小路，而該小路僅得供一台車輛通行之寬度（如警卷第26頁下方照片所示，共同被告丙○○所在後方之其他車輛）；

再依警卷第26頁下方照片所示，共同被告丙○○手指處之地點，係為路旁一處經過整理之空地，該空地並無樹木、雜草；

旁邊則有堆積的木材；

除了該處空地外，其餘道路兩旁均為樹林各等情，此有前開警卷第26頁上、下方照片在卷可稽（見警卷第26頁）。

由此可證共同被告丙○○上開所言，經被告乙○○指引前往現場，土路進去樹林，有半埋的水泥預拌機等語，其中提及現場情景，核與前述現場照片所示相符；

再者，本件僅扣得前揭水泥預拌機一台，別無他物，此有搜索扣押筆錄與金門縣警察局扣押物品目錄表1紙在卷足憑（警卷第33頁至第36頁）。

由上述可知，共同被告丙○○證稱，其第1趟係經被告乙○○指引到達現場，第2趟則由其本人駕駛板車，被告乙○○駕駛小發財車，共同到現場並由其將扣押物品即水泥預拌機載回老闆甲○○經營之鐵工廠（全盛維修廠）等語，應堪採信。

由此可見，被告乙○○辯稱其與扣押物品即水泥預拌機無關，其於本案前數日，與共同被告丙○○所見為另件物品（非扣押物品）云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

（三）、依上所述，可見本件至現場為竊取上開水泥預拌機者，乃係被告乙○○與共同被告丙○○等二人至明。

被告乙○○辯稱其無竊取本件水泥預拌機云云，自不足為採。

至於共同被告甲○○部分，因依共同被告丙○○前開所述，自不能認定共同被告甲○○有前往現場實際參與竊盜行為亦明。

此外，公訴人復未提出其他積極證據，足以證明共同被告甲○○確有至現場參與竊盜前揭水泥預拌機之犯行，自不得遽認或臆測該共同被告甲○○確有在現場實行參與竊盜行為。

（四）、依據證人戊○○於原審審理時證稱：我4月22日從現場即警卷第26頁照片所示之地點經過，發現水泥預拌機不見了，我怕被偷到資源回收場變賣，就騎機車到回收場去找找看。

途中遇到洪木建，洪木建叫我報警，本件是洪木建幫我打電話報警的。

我到了任伯資源回收場，回收場老闆讓我進去看，說是如回收場登記簿所載的人拿來賣的。

不久警察就來了。

當天被告丙○○（證人戊○○手指在庭被告）比較負責，當天警察來回收場翁曾恆就已經先來回收場。

丙○○跟我說是洪先生（證人手指在庭被告乙○○）叫他去吊的（原審卷第55頁、52頁）；

我有在回收場現場指認扣押之水泥預拌機，就是我的沒錯。

該台機器還可以用，是84年左右買的，原先連同升降機一起購買，原價是30幾萬元，水泥預拌機本身就有20萬元左右，現在雖然舊了，確實還有價值。

我將水泥預拌機品放在現場（即如警卷第26頁下方照片所示地點）時，有在前面用模板擋在水泥預拌機輪子外面，用意是防止被偷，因為這樣擺放的話，要偷的人比較費工，比較不容易被偷走等語明確（原審卷第53頁至第54頁）。

而共同被告丙○○與甲○○對於證人戊○○前開證述內容則於原審審理時亦均表示無意見（本院卷第55頁、第56頁）。

被告乙○○對於證人戊○○之前開證述內容，則於原審供稱：洪木建確實有打電話來我家問我，我父親問我，是不是我偷的，我說不是我去偷的，所以我表示，要報警就去報警等語（原審卷第55頁、56頁）。

再者，依證人戊○○於原審之證述結果，被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○等三人於原審審理時，非但當庭沒有意見，甚至其中所證本件係洪木建報警，被告乙○○亦稱其確實曾說過洪木建要報警就去報警等情，亦如前述。

由此可見，證人戊○○於原審之前開證述，關於扣押之水泥預拌機之狀態、失竊前擺置情形、失竊後找尋及報案經過、於回收場內與共同被告丙○○交談之內容各等情，均堪信為真實。

本件扣押物品水泥預拌機失竊後，報警的人正是洪木建，而失主戊○○期期於找尋失物水泥預拌機，害怕於警方找到前，其價值20萬元之水泥預拌機已遭變賣，被害人心切之情溢於言表。

由上述可見，本件並無共同被告等辯稱係被告乙○○基於其叔叔洪木建之授意而有處分權的情形，且上開失竊之水泥預拌機也無使人誤認係廢棄物品之可能，可見本案事實甚為明顯。

（五）、又本件共同被告丙○○與被告乙○○前往現場搬運前開水泥預拌機前，共同被告丙○○、甲○○與被告乙○○等三人曾在共同被告甲○○經營之全盛維修廠內討論該事，並由共同被告甲○○提供怪手、板車（車號RK547號）等工具供作將該水泥預拌機吊離現場等情，亦據共同被告丙○○、甲○○二人在原審審理時供明在卷（原審卷第67頁）；

並有該板車（車號RK547）之照片在卷可證（警卷第25頁）。

（六）、再依證人即任伯資源回收場經營者黃任伯於97年7月31日在檢察官偵查時證稱：扣押之水泥預拌機是丙○○駕駛板車附載甲○○前來我經營的回收場，因為我與甲○○認識，之前甲○○經常拿東西來我這邊賣，而且他（甲○○）經營修理怪手以及做工程的，他之前也常賣我一些重機械的廢鐵，所以我主觀上認為那台水泥預拌機是甲○○的。

我當場親手將1萬6千多元拿給甲○○。

當時除了丙○○駕駛藍色板車前來，還有一輛白色小貨車（如警卷第28頁白色小貨車（車號WY5368號），該白色小貨車上是我不認識的人，但我可以指認該人就是警卷第32頁編號3照片的人（即乙○○）、如警卷第25頁藍色板車（車號RK5 47號）就是我說的丙○○附載甲○○前來變賣水泥預拌機時所開的板車。

這兩台車是一起離開任伯資源回收場的。

兩台車離開前，車上的人都有下車，但是只有丙○○和甲○○進入我的辦公室收錢，其他人則是在地磅旁等語在卷（同上調偵字第28號偵查卷第9頁至第10頁）。

查證人黃任伯於上揭偵查中之證述，距離其收受本件經警查獲之水泥預拌機物品之日（97年4月20日）僅3個多月，更況其收受本件水泥預拌機才兩天，即在97年4月22日因被害人戊○○委託洪木建報警查獲本件失竊之水泥預拌機贓物等情，此有前述扣押筆錄及扣押物品目錄表等各在卷可稽（警卷第33頁至第36頁）。

再者，該證人黃任伯於收受物品時，依其業務通常處理過程，當場亦登記有「收受物品、舊貨、五金及廢棄物登記表」，且該證人並於警方前開查贓翌（23）日即向警方提出上開登記表1紙為證，並指出其上與本件扣押物品有關之登記內容；

且有按捺其指印與簽名於該登記表上各等情，此有上揭「收受物品、舊貨、五金及廢棄物登記表」（影本）1紙在卷可稽（警卷第37頁）。

是由上揭證人黃任伯收受本件經警查獲之水泥預拌機物品，嗣於兩天後即遭查贓；

惟證人旋即於警查贓翌日出示與本件扣押之水泥預拌機物品有關登記之業務文書（即上揭登記表），隨後於經過三個多月後復在檢察官訊問時具結供述，並清楚證述其見聞經過，且能就證述提及之車輛、人員，具體在警卷所附之車輛或人員照片加以指證，並無記憶錯誤或隨時間經過產生模糊的情況發生等情，均如前述。

由此可知，證人黃任伯於前開檢察官偵查中證稱，本件扣押之水泥預拌機是共同被告丙○○、甲○○駕駛拖板車載運前來變賣，其將賣得款項1萬6千多元當場交付與甲○○，被告乙○○當時另外駕駛自小貨車前來，雖然未與丙○○、甲○○一起進入回收場的辦公室，被告等三人卻是一起離開回收場等語，應堪信為真實。

（七）、再者，苟共同被告甲○○、丙○○只是為取得全盛維修廠因拖吊本件水泥預拌機之運費，依常情該運費當自於變賣款項中扣除。

然變賣款項為何？又應扣除之運費為何？苟共同被告甲○○、丙○○所辯全盛維修廠係受被告乙○○請求託運該水泥預拌機而賺取運費屬實，就變賣款項而言，既然賣主或賣主委託之人即被告乙○○也在回收場地磅旁，為何被告乙○○不進入該回收場辦公室，也未向回收場老闆即黃任伯詢問該水泥預拌機物品秤重後之重量及依重量可賣得之價錢若干？卻任由共同被告甲○○領取款項，被告乙○○自身反而不聞不問，處在辦公室外的地磅，等候共同被告甲○○、丙○○走出資源回收場的辦公室後，隨後再與共同被告甲○○、丙○○二人一同離去等情，此種場景顯然有悖常情。

何況關於所謂「運費」一節，被告乙○○於原審審理時始終否認其餘共同被告曾交付其變賣該水泥預拌機所得款項，更遑論其（即乙○○）曾給付全盛維修廠經營者即共同被告甲○○或員工丙○○本件水泥預拌機之「運費」（原審卷第64頁筆錄，被告乙○○之供述）；

共同被告甲○○於原審審理時雖供稱：不記得總共向回收場拿了多少錢，可是有拿9千多元給乙○○，乙○○有付本件運費3,500元給我云云（原審卷第65頁，共同被告甲○○之供述）；

共同被告丙○○於原審則供稱：我當天沒有向資源回收場老闆算本件水泥預拌機賣得多少錢，我載運該水泥預拌機到任伯資源回收場後，回收場記載重量，我就走了。

因為我老闆叫我把板車開回去，說是還要載東西過去云云（原審卷第64頁、第65頁，共同被告丙○○之供述）。

倘若有所謂全盛維修廠經營者即共同被告甲○○提供拖板車、員工即共同被告丙○○受雇主指示至現場吊取扣押物品後載往資源回收場，以賺取運費一事為實在，為何該水泥預拌機賣得款項若干，則未見被告乙○○即所謂「託運人」之關切？甚至，以被告乙○○前開供述，其連本件水泥預拌機重量多少、依重量可賣得之價款若干？及至原審審理終結時為止，被告乙○○仍均一無所知；

而共同被告丙○○將前揭水泥預拌機交與本件資源回收業者即證人黃任伯收受後，也未向其老闆即共同被告甲○○回報賣得價款若干，使共同被告甲○○得以據此與所謂「託運人」即被告乙○○結算費用；

至於共同被告甲○○在97年5月6日第1次警詢即稱本件水泥預拌機賣得款項9千元，我把錢拿回來後，交給「洪的」（指乙○○），「洪的」再給我車資3,500元（警卷第12頁）。

查共同被告甲○○該次警詢日期距離本件變賣水泥預拌機之日期（97年4月20日）不過短短16天，而警卷內本件資源回收場業者黃任伯於97年4月23日即提出有前揭「收受物品、舊貨、五金及廢棄物登記表」1紙在卷（警卷第37頁），已如前述，其中該回收場自97年4月19日起至同年月22日止，清楚紀錄共同被告甲○○出賣物品日期分別為：97年4月19、20、21及22 日各1次，每次數量依序為1,757公斤、1,357公斤、573公斤及1,378公斤，其中97年4月20日該次販賣者所得價款為16,284元。

查上開登記表係屬於任伯資源回收場業務通常紀錄文書，前開登記表記載內容為被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○等三人於原審均表示無意見（原審卷第56頁），復據被告乙○○於本院審理時亦表示無意見等語在卷（本院卷第61頁）。

可見上開登記表所記載之內容應與事實相符。

然而共同被告甲○○自警詢起及至原審審理終結止，均稱本次得款為9千多元，竟與前開任伯資源回收場業務通常紀錄文書即該登記表所記載為16,284元一節，金額相差達1點8倍，共同被告甲○○連本件扣押物品即上開水泥預拌機向資源回收場真正賣得的款項若干都講錯，則其又要如何從中扣除「運費」，以對所謂「託運人」即被告乙○○有所交代？本件水泥預拌機賣得價款顯然是16,284元，已如上述；

詎共同被告甲○○卻始終表示曾向被告乙○○稱賣得款項9千多元，並扣除所謂3,500元運費。

果真如此，則被告乙○○只拿到約5、6千元，在此情形下，共同被告甲○○難道不怕遭被告乙○○指摘以多報少，有業務侵占犯行？足見本件被告乙○○有共同竊取前揭水泥預拌機與前開共同被告甲○○、丙○○二人另辯稱只是單純賺取運費云云，均不足採。

被告乙○○等之所以對於前揭水泥預拌機賣得價款毫不關心，無非在於該水泥預拌機物品乃是竊盜而來之贓物，故本件實乃無本生意，而向資源回收場以低於原價之價格出售，得款朋分，於是也就不在意各人究竟分得若干？此乃被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○二人至原審審理終結時止，對於該水泥預拌機賣得款項若干？及有無給付所謂「運費」等關於本案答辯上重要之事項，供述各異，破綻百出之故。

（八）、承上所述，本件被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○二人等確實係朋分前開水泥預拌機變賣之贓款甚明，已如前述。

故共同被告丙○○、甲○○二人辯稱只是單純賺取運費云云，顯不足採，已如上述。

再者，依證人黃任伯前開證述：當天僅丙○○、甲○○進入其回收場之辦公室，並指認乙○○當時在辦公室外面的地磅，之後被告等三人是分乘兩台車，一起離開等情，亦可知被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○等共三人在前往任伯資源回收場前，即已推由與資源回收場之黃任伯相識的共同被告甲○○出面來向該證人即黃任伯變賣本件失竊水泥預拌機之贓物；

另外，最先於現場發現本件水泥預拌機之被告乙○○，則在回收場辦公室外的地磅旁等候該共同甲○○、丙○○二人，任由該二人（甲○○、丙○○）等與資源回收業者接洽該竊得水泥預拌機之變賣事宜。

故由上述調查說明可知，本件顯然是被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○等共同起意竊取上開水泥預拌機，嗣於得手後，再推由與資源回收業者平日有正常往來之共同被告甲○○出面變賣該水泥預拌機得款甚明；

蓋資源回收業者黃任伯乃係基於對共同被告甲○○之信賴，於不知情下收受該失竊之水泥預拌機而交付價款於前來變賣之共同被告甲○○，再由共同被告甲○○與丙○○二人與本案被告乙○○朋分上揭變賣該水泥預拌機之贓款至明。

（九）、綜上調查，可見本件被告乙○○與共同被告丙○○有至現場為竊取前述水泥預拌機之行為，且係出於事前被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○等共三人之犯意聯絡，並由共同被告甲○○提供機具（怪手、板車），共同犯有上開竊盜水泥預拌機等犯行至為明顯。

被告乙○○辯稱：1、其本人並未與丙○○、甲○○共同參與竊取水泥攪拌機。

其本人只是叫丙○○幫其吊一台埋在泥土裡的類似車床的重機械，位置大概在水泥攪拌機附近一百多公尺處。

因其本人用自己的小貨車綁繩子拉不起來，故才叫丙○○幫其去拖吊。

2、其本人並不知上開類似車床之重機械是何人所有，該重機械是埋在軍方防空洞附近的泥土裡。

該重機械是其本人與綽號阿雄的丁○○拿去料羅圓環旁金吉春回收廠變賣，賣得款項新台幣一千二百元左右。

3、其本人是在97年4月19日帶丙○○去金城鎮○○○村○○○○○道路，當時丙○○是開一台小型怪手去吊，其本人則是開貨車跟丙○○去的，丙○○是開小型怪手，因為他的工廠在附近。

4、其本人是與丁○○載一些廢鐵去黃任伯的金吉春回收場變賣，嗣於變賣完畢要回金城時，剛好碰到丙○○與甲○○在黃任伯經營的可倫回收廠，其本人看該二人在裡面，故才進去與該二人打招呼而已。

故才被證人黃任伯誤認是其本人跟丙○○、甲○○一起去偷的。

因之前丙○○、甲○○載他們工廠的廢鐵去可倫回收廠變賣時，其本人要回金城時，我都會進去跟他們打招呼，云云。

所辯無非事後卸責之詞，委不足採。

本件事證明確，被告乙○○所犯上開共同竊盜水泥預拌機之犯行應堪認定。

（十）、被告乙○○於本院準備程序時聲請傳訊證人丁○○，以證明其本人並未叫共同被告丙○○、甲○○去拖吊上開水泥攪拌機；

其本人只是叫丙○○去拖吊重機械而已；

其本人可經由丁○○之配偶找到丁○○來作證，丁○○之配偶在十大書坊工作云云。

然經本院傳喚被告乙○○於審理期日帶同證人丁○○到庭以利被告乙○○詰問，證明其所謂之前述待證事項時，被告乙○○本身並未遵期帶同證人丁○○到庭，此有本院刑事報到單與被告乙○○之筆錄在卷可證（本院卷第53頁、57頁、58頁）。

因本件事證已明，由上開相關之人證與共同被告丙○○、甲○○等人之證述與書證等，已足可認定被告乙○○確有與共同被告丙○○、甲○○等人共犯有前述水泥預拌機竊盜罪犯行，已如前述；

故被告乙○○事後於本院審理時雖再聲請傳喚證人丁○○到庭作證一節，經核並無必要，附此敘明。

五、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○間，就所犯前揭竊盜罪犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

查刑法分則或刑法特別法中規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

本院業已認定本件在現場實行竊取上開水泥預拌機之竊盜盜行為者乃被告乙○○與共同被告丙○○共二人，已如前述。

公訴人起訴指稱被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○等共三人係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪云云，尚有誤會，起訴法條應予變更。

查被告乙○○犯有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑；

被告乙○○於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、原審以被告乙○○事證明確，並依累犯規定，對於被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

（一）、本件檢察官起訴書雖指稱被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○等共三人係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪云云，惟經查本案僅被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○於事前謀議共同竊取前揭水泥預拌機，嗣由共同被告丙○○駕駛共同被告甲○○鐵工廠所提供之上開板車與怪手等工具夥同被告乙○○至現場竊取上開水泥預拌機各等情，足見並無積極確切證據足以證明共同被告甲○○確有至現場共同參與實施竊盜行為，已如上述；

原審雖亦同此認定，惟於理由欄並未說明應予變更起訴法條，據上論結欄亦未援引刑事訴訟法第300條，理由顯未完備。

（二）、本案被告乙○○係累犯，已據原審於理由欄敘明，惟其於據上論結欄援引刑法第74條第1項第2款緩刑之規定，未引用刑法第47條第1項累犯之規定，主文與據上論結欄法條顯有矛盾。

七、被告提起上訴，否認共同犯有竊盜罪，並無理由而不足採，已如前述；

然查原判決既有上開違法與不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分罪刑撤銷，另為適法之判決。

爰審酌被告乙○○之犯罪手段、方法與犯罪動機，及其所竊取本案財物之價值；

被告不思以正當工作維持生計，竟因貪圖蠅利，而為本案之竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且於犯罪後仍否認犯行，惟在公訴人提起公訴前，被告乙○○與其他共同被告丙○○、尤昭共三人即與被害人戊○○於97年7月15日達成和解，有原審法院民事庭97年度核字第31號准予核定之金門縣金城鎮調解委員會調解書正本1件在卷可證（原審卷第7 0頁）；

且被害人戊○○於原審審理時亦到庭陳稱：是依照和解書條款買舊的還我，我也接受了；

我有原諒三位被告的意思等語在卷（原審卷第54頁筆錄）等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

案經檢察官張益昌執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃月瞳
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。