福建高等法院金門分院刑事-KMHM,97,上訴,18,20100108,1

福建高等法院金門分院刑事判決 97年度上訴字第18號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院96年度訴字第9號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本件公訴意旨略以：被告甲○○於民國93年9月間，獲悉臺北縣政府將自93年8月31日起迄至同年9月5日止，在行政院人事行政局全球資訊網刊登徵求該府研考室副主任一職（以下簡稱副主任一職）之徵選作業公告（以下簡稱徵才公告），因渠不具備該公告職位之徵選資格（即研究所畢業，與研考經驗兩年之徵選資格），竟為求得該職位，基於行求賄賂之犯意，於93年9月3日，趁以郵寄方式將渠之碩士學位論文封面及公務人員履歷表郵寄至臺北縣政府參加徵選時，在該郵件中夾帶1紙付款人為臺灣銀行豐原分行，支票號碼為AM0000000，面額為新臺幣20萬元之支票，並在該支票正面上記載「感恩金」、「如蒙錄用」、「感恩人甲○○敬呈」等字樣（以下簡稱臺銀支票），藉以行求賄賂承辦上開徵選作業之公務人員林芋萱與負責面試之甄審委員為違背職務之行為，使渠得順利獲得上開副主任職位之徵選機會。

因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務之行為行求賄賂罪嫌。

貳、

（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可資參照。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例足憑。

（二）、又貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，須以行為人主觀上存有要求行賄對象違背職務而為之意思，並於客觀上採取提出賄賂或不正利益之行求手段，對該行賄對象就具體事項而為請託，表達希冀對方違背本身職務行為，藉以換取行為人所提前述賄賂之意思表示，以為成罪之主觀與客觀要件，是以除行為人須具體認知其所為行求，係在約使他方採取違背職務之一定作為或不作為，行求所提賄賂，與該違背職務行為間並具有對價關係外，於客觀面上，亦應有該等與違背職務行為間互為對價之行求行為存在，始足構成前述犯罪。

而所謂之行求，既係指行賄人向對方提出賄賂或不正利益，以備交付之行為，且不以行賄者一方之意思表示，已獲受賄者之允諾，即無庸以行賄與受賄者雙方意思已達合致，甚至該賄賂或不正利益已交付受賄者收受之程度為必要；

然查，犯罪行為之階段，自其發展之過程觀察，多係以犯罪動機之發生為始，繼之為犯罪意思決定之形成，再有對外之意思表示，進而為犯罪之預備行為，以至於為犯罪行為之著手，終至為犯罪行為之實行，此為一般犯罪行為進行之過程，而各種類型之犯罪行為，固非均須歷經前述過程，法律就特定之犯罪例如行求之行為，亦有規定如已對特定之人為行求意思之表示，即可成立犯罪者，惟此時仍應以行為人已將該犯罪意思，確實完成對相對人之表示後，始足認定犯罪行為之完成，苟該具他人針對性之意思表示，未曾到達預定行求之對象，意即並未置於對方可得瞭解之狀態之下，縱行求之意思表示業經行為人實際發出，至多仍僅得認其行為雖已著手，然未至既遂程度，倘若法律就此並無處罰未遂之規定，依刑法第25條第2項之規定，自不得認定行為人犯罪之成立。

參、

一、程序部分：

（一）、本院係於第一次98年8月5日上午9時30分定審判期日對於被告進行本案審理，且已於98年7月20日對被告送達開庭審理通知，此有送達通知書在卷足憑（本院卷刑事卷宗第2宗第121頁、第127頁），嗣被告提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書，以其於98年7月26日因病住院為由，致無法到庭，故本院於98年8月5日上午9時30分對於被告進行審理之案件因而停止候核辦。

嗣本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院函查被告甲○○因病住院醫療之狀況，該院答覆病患（即被告甲○○）於98年7月26 日入院，至98年8月5日出院，目前可自行行動走路（偶需拐杖助行），亦可搭乘短程飛機等情，此有上開醫院民國98年10月29日北總骨字第0980023610號函1紙在卷可證（本院卷刑事卷宗第2宗第139頁）。

故本院乃再次於98年11月25日定審判期日，續行對被告進行審理本案，且已於98年11月10日對被告送達開庭審理通知，寄存送達被告台北市○○○路○段71巷25號4樓送達地址及金門縣烏坵鄉大坵村1鄰12號戶籍地，此有送達證書在卷可稽（本院卷刑事卷宗第2宗第147頁、155頁）。

被告雖提出其於98年11月23日至前揭台北榮民總醫院門診就醫之診斷證明書，具狀聲請改期變更期日云云，經核上揭台北榮民總醫業已函覆病患即被告甲○○已可自行行動走路，且可搭乘短程飛機等情，已如上述；

故被告雖提出上述診斷證明書與聲請狀請求改期變更期日云云，顯無正當理由。

則本件被告既經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

（二）、按本件被告甲○○係於96年3月29日經檢察官以其涉犯貪污治罪條例向原審法院提起公訴，斯時被告戶籍地址確為金門縣烏坵鄉大坵村1鄰12號無誤，此有被告自行提出之戶口名簿（影本）1紙在卷可證（原審卷刑事卷宗第1宗第17頁），自屬原審法院管轄之區域。

被告雖屢以其係因於93年11月間接獲烏坵鄉公所任職令，為搭軍船，方將戶籍遷至該處，於95年1月間遭烏坵鄉公所免職後即未再前往烏坵為辯，然據原審法院依職權向烏坵鄉公所探詢結果，該公所表示因被告已提行政訴訟，故該免職處分迄未確定，有原審法院97年1月11日電話紀錄表乙份在卷足憑（原審卷刑事卷宗第1宗第153頁）。

則被告於收受免職令後，既已於法定期間內依循法律途徑以為救濟，應可認其未有放棄回任烏坵鄉公所之主觀意思，尚難以其之後未再返回該處為由，即遽認被告已有廢棄該戶籍地址，另設他處為住所之意。

況欲重回原任職機關，自須返抵烏坵鄉再行居住，凡此均足證將被告登記之戶籍地址認係其住所一事並無任何違誤可言。

本諸管轄恆定原則，則原審法院對被告所涉本案自有管轄權無疑。

（三）、查被告甲○○迄至本院審理期間，其戶籍仍設於金門縣烏坵鄉大坵村1鄰12號地址，此有本院查詢被告甲○○個人基本資料查詢結果1紙在卷足憑（本院卷刑事卷宗第1宗第248頁）；

本件原審判決被告被訴關於背職務之行為行求賄賂罪嫌無罪後，經檢察官不服提起上訴，繫屬本院，基於前述管轄恆定原則，本院仍有管轄權明確。

雖被告不服，聲請對本案移轉管轄一案，業經本院於97年9月26日以97年度聲字第11號刑事裁定聲請駁回，有該裁定1紙在卷可證（本院卷刑事卷宗第1宗第258 頁至第259頁）。

又被告另聲請對承審本案之本院合議庭三位法官迴避一案，復經本院另一庭合議庭於98年1月20日以97年度聲字第21號刑事裁定聲請駁回，嗣被告不服，向最高法院提起抗告，亦經最高法院於98年3月16日以98年度台抗字第169號刑事裁定抗告駁回確定各等情，有上開裁定各1紙附卷足憑（本院卷刑事卷宗第2宗第52 頁至第54頁；

第57頁），合併敘明。

（四）、關於證人林芋萱於法務部調查局台北縣調查站之供述證據能力部分： 1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，除非該證據具備「可信性」及「必要性」兩要件，始得例外認有證據能力。

其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院97年度臺上字第604號判決意旨參照。

經查，證人林芋萱於法務部調查局台北縣調查站所為陳述固與其於原審審理中具結證述內容有所不符（詳後述），然是否得例外適用刑事訴訟法第159條之2取得證據能力，仍須視其證述內容，是否具「可信性」及「必要性」二要件以為判定。

2、就「可信性」要件而言，本院審酌證人林芋萱上揭陳述之內容，均係其順應調查站訊問人員所詢而以親自見聞之印象加以回覆，過程中並無任何不法取證之跡象存在，且係由調查站訊問人員以「原因為何？如何處置？」等開放性問題為開頭，再由證人林芋萱依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人林芋萱閱覽後始為簽名並按捺指印，從而綜觀於調查站調查筆錄所為之此部分供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，應認確有可信之情況。

3、然就「必要性」之要件言之，本案關於被告送件應徵副主任一職之相關資料中，因夾帶有臺銀支票乙紙，經證人林芋萱發現後，乃上呈科室主管以為定奪等情，既據證人林芋萱及黃至羲於原審審理時經隔離訊問具結證述甚詳，亦經公訴人與被告之辯護人進行交互詰問就相關過程予以釐清，更因原審調得被告應徵該職提出之全部履歷文件，而得由證人林芋萱再為確認，是本院認證人林芋萱於原審審理中所為證述相較其於上揭調查站詢問所言，反應更符實情（詳見下述），從而證人林芋萱於上揭調查站之陳述自難認該當「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，而不具「必要性」甚明，自不得依刑事訴訟法第159條之2規定，例外取得證據能力。

（五）、關於證人林芋萱於偵查中所為陳述之證據能力部分： 1、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，故證人於偵查中已具結之陳述部分，仍有證據能力。

2、準此，本案證人林芋萱於偵查中之證述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之刑責，並由其為具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，而依其己身見聞經驗加以回答，另由證人林芋萱於檢察官訊問時所受問題與證稱內容，並無明確證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下而為證述；

又被告及辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條之規定，證人林芋萱於偵查中之證言，自具有證據能力。

（六）、另查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於原審準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。

二、實體部分：

（一）、本件公訴人認被告甲○○涉犯有貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務之行為行求賄賂罪嫌，無非係依：1、被告甲○○於檢察官偵查中之供述。

2、證人林芋萱於法務部調查局台北縣調查站之供述與檢察官偵查中之證述。

3、臺北縣政府便箋。

4、行政院人事行政局機關徵才項目明細。

5、被告碩士學位論文封面（未檢附研究所畢業證書）及其公務人員履歷簡要第13頁（與應徵資格條件須具研考經驗2年以上，另熟諳政策規劃、資訊管理等無關）影本。

6、被告行賄之臺灣銀行豐原分行支票號碼為AM0000000面額新臺幣20萬元之支票1紙等，資為被告犯罪之依據。

（二）、查本件被告甲○○經本院傳喚通知進行準備程序與審理程序時均未到庭，爰依其於檢察官偵查與原審準備程序與審理時之辯解與歷次書狀之辯解，辯稱如下：1、其於93年9月3日有將其本人之碩士學位論文封面與公務人員履歷表以郵寄方式寄至台北縣政府參加甄選研考室副主任，當時是為了希望主辦單位可以讓其本人參加甄試，有公平甄試之機會；

因其本人以前曾參加全國各單位8職等以上職務之應徵，雖然其資格條件均符合，但均未獲通知去參加甄試。

其本人在郵寄時有在郵件夾帶付款人為臺灣銀行豐原分行，支票號碼AM0000000號，面額為新台幣20萬元之支票1紙，並於該支票正面上記載「感恩金」、「如蒙錄用」、「感恩人甲○○敬呈」等字；

惟其係故意不在支票之發票日期欄填載發票日，當作是一張廢票。

其本人要等到讓其本人有公平競爭的機會後，到時再決定是否要填載載發票日期，其本人要等到認為有公平時其本人才要填寫，這是餌，以讓其本人有參加公平競爭研考室副主任之機會。

2、當時其本人故意不在上開支票上填寫發票日期，目的就是要讓該支票不生效力，亦即上揭支票是廢票，而且其本人還未想到要向誰感恩，並無特定感恩對象。

嗣其於93年11月16日有再寄一封申請書，請求甄選單位將前開支票寄還其本人，其本人並無行賄之意圖。

3、行政院人事行政局刊登徵人廣告出來，其本人認為符合資格才去應徵；

其本人並不認識林芋萱，也未和她（林芋萱）接觸，故無行賄之對象，也未行賄。

4、其本人是有將所有符合之資料郵寄至台北縣政府參加甄選研考室副主任，而且其本人都符合公告資格。

其本人以為是黑箱作業，所以才寄上開支票，只是要引起注意，在符合資格條件下，以讓其本人有公平參加甄選之機會，而上開支票才成為感恩金。

5、後來其本人要到新單位，不想再參加上開甄試，而且台北縣政府也不讓其本人甄試，故後來才向甄選單位台北縣政府要回來前開支票。

6、其本人並未要台北縣政府甄選單位違背職務行為，而且也無對價關係。

三、本院查：

（一）、按依票據法第四章第125條第1項第7款規定，支票應記載發票年月日，此為支票應記載之事項，且為支票之法定要件之一。

蓋支票為文義證券，記載發票之年月日，不特藉以知悉發票人發票時有無行為能力，且對於支票人是否依限為為付款之提示，其效力如何，亦有重大關係，故支票之發票年月日為絕對應記載之事項。

又支票為要式證券，故支票之作成，必依票據法第125條第1項第1款至第8款所定法定方式為之。

故支票之必要記載事項，如有欠缺，除票據法另有規定外（如票據法第125條第2項及第3項），其支票即為無效（票據法第11條第1項前段）。

發票年、月、日為支票絕對必要記載事項，如未記載，其支票當然無效，最高法院63年度台上字第2681號著有民事判例可資參照。

查被告甲○○於93年9月3日將所郵寄至臺北縣政府參加該府研考室副主任徵選之碩士學位論文封面及公務人員履歷表等參加甄選文件中所夾帶之1紙支票，付款人為臺灣銀行豐原分行，支票號碼為AM0000000，發票人為被告甲○○，面額為新臺幣20萬元之支票，惟上開支票之發票年、月、日欄係空白，並未記載等情，此有上揭支票原本1紙在卷可稽（法務部調查局福建省調查處調查卷宗第10頁）。

由此可見，被告甲○○所寄之上開支票係無效之支票甚明。

上揭支票既係無效之支票，自無財產價值，核與所謂賄賂係指金錢或可以金錢計算之財物之定義顯然有別。

則被告甲○○所寄之前揭支票既係無效支票而無財產價值，自非賄賂至明。

固被告辯稱其所郵寄之上開支票是廢票一節，應堪採信。

（二）、1、查被告甲○○係於93年9月間，於網路上獲悉臺北縣政府研考 室副主任職缺之徵才公告，隨即於該月3日準備其個人履歷與 碩士學位論文封面等相關資料，寄至徵才公告指定地址臺北 縣政府參加徵選等情，有上開行政院人事行政局徵才公告（ 徵才機關：臺北縣政府研考室）與被告碩士學位論文封面及 公務人員履歷表、自傳等在卷可證（同上福建省調查處調查 卷宗第7頁至第12頁）。

2、又臺北縣政府舉辦該次徵選研考室副主任職缺之作業流程， 係由當時研考室承辦人事業務之林芋萱，於收受參與徵選者 投遞之履歷資料等文件後，先行進行資格之書面審查，待確 認參與徵選者之資格符合徵才公告上所載之資格條件後，再 由林芋萱將通過書面審查者編入評審清冊，經研考室主管確 認無誤，繼之即召開甄審暨考績委員會進行評審面試，確認 人選名次與遴用順序，並於人事甄審會審查通過後交由人事 室簽報機關首長圈定等情，除據證人林芋萱於97年5月20日在 原審審理時到庭證述明確外（原審卷第2宗第288頁至第295頁 ），並有臺北縣政府研究發展考核委員會97年1月15日北研綜 字第0970020508號函1紙（有關該會93年9月「徵選研考室副 主任之流程」說明與圖解）在卷可資佐證（原審卷第1宗第 287頁至第289頁）。

3、依前開行政院人事行政局徵才公告，其上載明參加徵選者應 具備之資格條件為：1、具有經建行政職系類科，高考或特考 及格者，具薦任第九職等任用資格之現職公務人員。

2、研究 所畢業者。

3、具研考經驗二年以上，另熟諳政策規劃、資訊 管理者尤佳可知，徵選者將其符合前述條件之證明文件等資 料寄送至臺北縣政府研考室後，首先係由林芋萱就徵選者所 提資料進行書面審查，確認參加徵選者等是否確實具備前述 徵才公告上所示之資格條件等情，亦據林芋萱於上開原審審 理時證述在卷（原審卷第2宗第289頁至第291頁）。

（三）、1、本件被告固有於其投遞之徵選文件當中，附入前述臺銀支票1 紙，公訴人並據此以為被告確存有藉該紙支票賄賂書面審查 者即林芋萱主觀意思之推論，然參照上開理由欄貳之（二） 、說明可知，對公務人員關於違背職務行為行賄罪之成立， 除客觀上要有提出賄賂之行求行為外，該行求之人另須約使 收受意思表示之他方，採取相對應之違背職務行為，倘未有 此等違背職務行為之具體請託，仍無由成立該罪。

經查，被 告甲○○所提文件，確實符合徵才公告上列舉之各項資格條 件此情，此據證人林芋萱於上開原審審理時到庭證稱：印象 中被告寄的資料大致符合徵選資格等語明確在卷（原審卷第2 宗第291頁）。

公訴人雖另以被告當時所附之學歷證明僅為碩 士論文封面，質以被告此部分所提文件並不符合徵選規定， 惟證人林芋萱於原審審理時另證稱：應徵者證件不齊時，其 本人不會通知對方補正，然就（公訴人所述之）此種情形， 其本人應該會通知僅提出碩士論文封面之人補正等語在卷（ 原審卷第2宗第289頁至第293頁）。

考其用意，無非係因得以 提供碩士論文封面之人，具備研究所畢業之學歷理應不生問 題；

再者，被告甲○○確已於93年6月取得國立中興大學工學 院土木工程學系之工學碩士學位證書，此有被告提出之上開 碩士學位證書1紙在卷可證（原審卷第2宗第95頁），而公訴 人於原審審理時對於被告提出之前揭碩士學位證書亦不爭執 而陳稱無意見（原審卷第2宗第303頁、304頁）。

按被告本身 既符合上開徵才公告應具備之資格條件，則被告本身自無可 能懷疑其本身不具備參加徵選之學歷資格，衡諸常情被告又 何須行求林芋萱，希冀其就學歷一事之審查上，予以違背職 務以為放行？2、又原審法院依職權向臺北縣政府函調被告所提出之徵選文件 ，經該府研考室電話答覆稱全部資料已交由金門縣政府政風 室處理，故原審法院乃另向金門縣政府政風室請求提供後， 竟發現被告當時確曾提出上揭（92）興碩專證000000000號之 碩士學位證書，此有原審法院上開函與公務電話記錄及前揭 碩士學位證書（影本）各在卷足憑（原審卷第2宗第21頁、62 頁、63頁、95頁）。

由上述說明可見，被告甲○○於參加徵 選時提出之學歷證明文件既未有欠缺，衡情自無請託林芋萱 違法審查之必要。

證人林芋萱雖曾於前揭臺北縣調查站陳稱 被告並未檢附研究所畢業證書云云（同上福建省調查處調查 卷宗第4頁背面），惟依上述可知，證人林芋萱於前開臺北縣 調查站陳稱被告並未檢附研究所畢業證書一節因與前揭實情 容有不符之處，可能係證人林芋萱記憶有誤所致，故證人林 芋萱於前揭臺北縣調查站陳稱被告並未檢附研究所畢業證書 云云，自不足採。

（四）、1、公訴人另質疑被告不具備合格之研考經驗條件，是認被告提 出臺銀支票目的即在使林芋萱得忽略此點，使被告通過審查 。

惟查，由原審法院調得之上開文件以觀，被告其時確曾提 出包括其任職臺中縣政府期間，就地方民眾陳情函報之案件 ，簽註承辦意見並具名擬定之縣政府函稿，及臺中縣政府聯 合服務中心發給被告之91年度、92年度考績通知書，用以證 明被告確有辦理人民陳情案件之相關研考經驗，且達兩年以 上（原審卷第2宗第132頁至第136頁）。

證人即被告參加徵選 北縣政府研考室副主任時之臺北縣政府研考室主任黃至羲於 上揭原審法院審理時亦證稱：研考經驗部分是指定條件，由 承辦人（即林芋萱）初擬，再由科長建議，最後由其本人來 看並決定，至於研考經驗要從履歷自傳之描述來看，被告為 民服務之承辦經驗不算核心的研考等語（原審卷第2宗第296 頁至第298頁），然經原審法院進一步詢以假設被告沒有附支 票，是否會讓被告參加甄選後，證人黃至羲於原審法院則證 稱：會讓被告（通過書面審查）參加甄審，因為會讓他以比 較寬的資格進來，再讓口試委員作決定等語在卷（原審卷第 2宗第298頁）。

由上述說明可知，書面審查階段雖會就徵才 公告所列資格項目先行篩選，然審查標準亦非必然如此嚴格 ，此由當時通過書面審查，而由林芋萱列出之甄試人員初審 表中，亦包含有仍在研究所就讀而尚未畢業之參加徵選者即 可得驗證，此亦有上開初審表1紙在卷足憑（原審卷第314頁 ）。

何況即便證人黃至羲亦未能清楚陳明所謂之研考核心經 驗所指為何，且徵才公告上之記載復為「具研考經驗...尤佳 」此種於解釋上難認該等資格屬於必備條件之語句，被告以 其實際具備之為民服務經驗參加徵選，認為自己確符研考相 關條件亦無任何違悖常情之處，實難遽認被告有以賄賂方式 ，行求林芋萱人員違背職務使其通過書面審查之此等推論。

2、依上說明，可見被告對林芋萱並無任何違背職務之請託行為 應堪認定。

至證人林芋萱雖亦曾於前揭調查站表示被告之研 考經驗有所不足，然此除與其本身於原審法院審理時之前述 證詞，及證人黃至羲上開證述有所出入外，亦與證人林芋萱 所製作之前開初審表，其中就被告部分，係以被告（內附支 票）污辱縣府清譽，暗示給感恩金20萬元為由，而非被告未 具研考經驗不予初審通過之判斷有所違背。

同前所述，或亦 係證人林芋萱於前揭調查站時因記憶有誤之故，方表示被告 之研考經驗有所不足云云。

故證人前開調查站所述被告之研 考經驗有所不足一節，尚非可取，自難資為被告不利之認定 。

（五）、1、公訴人另表示被告行賄之對象亦包括口試之甄審委員一節。

惟查，被告附進徵選文件內之臺銀支票，經林芋萱發覺後隨 即告知科長蘇豐聯，並經蘇豐聯指示以被告污辱縣府清譽為 由不通知參加面試，其後因被告去信請求退回該紙支票，方 察覺被告當時內附支票之舉動似非玩笑，又認本案涉及被告 之公務人員風紀問題，臺北縣政府研考室乃將該紙支票移由 政風室處理等情，亦據證人林芋萱於前揭原審法院審理時證 述明確（原審卷第2宗第290頁至第291頁），並有臺北縣政府 便簽與被告之申請返還支票信函各1紙在卷可證（附於前開福 建省調查處調查卷宗第6頁、第17頁）。

2、依上所述，苟認被告主觀上確有行賄甄審委員，使甄審委員 等得於被告前往面試時，違背裁量標準對被告加以評選，從 優給分之想法。

然本案被告以交付支票而為之行求意思表示 ，先係遭書面審查承辦人員林芋萱發現後予以扣留，後更因 臺北縣政府研考室認為被告此舉涉有風紀問題，致該紙臺銀 支票另經轉送由臺北縣政風室處理，則被告此等行求之意思 表示，自始至終均未曾到達任一甄審委員，亦未曾置於甄審 委員等可得支配甚或瞭解之狀態之下，縱認被告將臺銀支票 寄出後，其已開啟此等因果流程之進行而再難控制，然本案 因有如上障礙事由之發生，致被告之該等具體請託甄審委員 之意思表示從未到達預定之相對人，則被告所為之行求行為 ，至多僅止於著手不遂之階段，揆諸前述說明，貪污治罪條 例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，既未 如公職人員選舉罷免法第99條第2項般就行求賄選之預備行為 另設有制裁規範，亦無未遂行為應予處罰之特別規定，被告 就此部分所為最多既僅屬未遂，自僅屬法所不罰之行為。

3、再者，被告所寄之前開台銀支票既係無效之支票，在客觀上 無從兌現支付，自非有財產價值之財物，顯非賄賂至明，前 已敘明。

則就被告本件行為而言，亦實難遽論其以上開貪污 治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪 責。

（六）、又依上開（二）、至（五）、四點理由說明可知，本件被告甲○○所提文件，確實符合徵才公告上列舉之各項資格條件此情，已據證人林芋萱於上開原審審理時證稱如前；

且另一證人黃至羲於上揭原審審理時亦證稱，假設被告沒有附支票，則會讓被告通過書面審查參加甄審，因為被告符合徵才公告之資格，故會讓被告以比較寬的資格進來，再讓口試委員作決定等語在卷（原審卷第298頁）。

被告既係符合徵選資格，則就台北縣政府研考室承辦人事業務之林芋萱本人而言，被告如參加甄審面試，核屬台北縣政府研考室承辦人事業務之林芋萱本人職務上之行為，並非違背職務上之行為至明。

就此而言，亦難遽認被告觸犯前揭貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪責。

四、綜上所述，本案被告雖於參加徵選之資料中，有夾帶前述臺銀支票1紙一併寄送之行為，然被告所提之徵選文件既足證明其確實具備徵才公告所列之相關資格條件，則被告自無約使書面審查承辦人員違背職務，使其通過初審篩選之必要；

被告客觀所為之交付票據行為，既非在請託書面審查人員採取何等違背職務之行為，縱認被告確有行求甄審委員之計畫，然此等意思表示，亦從未到達甄審委員可得理解與支配之範圍以內，本案既無法證明被告主觀上具有行賄之犯意，進而約使書面審查人員以違背職務方式通過被告資格之審查，或被告之行求意思確已到達負責面試之甄審委員等情確係存在；

且被告所郵寄之上開臺銀支票係屬無效支票據，在客觀上並不具有財產上之價值，而非金錢或可以金錢計算之財物，已如前述，自難認係賄賂罪之客體，從而自難遽論被告以前述貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪責。

可見被告辯稱其並無行賄之意圖與犯意應堪採信。

本件被告所為經核與貪污治罪條例第11條第1項行賄罪之犯罪構成要件有間，自難被告以該罪責。

本件公訴人所提出之證人林芋萱於法務部調查局台北縣調查站之供述與檢察官偵查中之證述、臺北縣政府便箋、行政院人事行政局機關徵才項目明細、被告碩士學位論文封面（未檢附研究所畢業證書）及其公務人員履歷簡要影本及臺灣銀行豐原分行支票號碼為AM0000000面額新臺幣20萬元之支票1紙等，均不足以證明被告確犯有上開貪污治罪條例第11條第1項行賄罪責；

此外又查無其他積極事證足認被告涉犯有何公訴人所指訴之犯行，揆諸前揭說明，因不能證明被告犯罪，自應對被告為無罪判決之諭知。

五、原審經調查結果，認被告所為核與貪污治罪條例第11條第1項之構成要件有間，不構成該罪責；

且又查查無其他證據足認被告有何犯行，因不能證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。

肆、

一、檢察官提起上訴略以：

（一）、按刑法行賄罪所謂之「行求」係指主動向對方表示願交付不法報酬之行為，且僅需行求之意思，一經置於對方可得瞭解之狀態下即成立本罪，亦即行為人只要就具體請託事項為行賄之意思表示，無論明示或暗示，亦不論直接或間接請託公務人員均足以構成本罪之行求行為，而不以交付為必要。

進而行賄罪之故意係指行為人對其請託事項係屬公務員違背職務之行為有所認識，並且進而決意行賄請託之主觀心態而言。

至於行賄內容之履行與否及行為當時有無履行之可能性非行賄罪之構成要件。

本件被告甲○○於93年9月3日，趁以郵寄方式將其應徵資料郵寄至台北縣政府參加該府研考室副主任一職之徵選時，在該郵件中夾帶乙紙付款人為台灣銀行豐原分行，面額為新台幣20萬元之支票，並在該紙支票正面上記載「感恩金」、「如蒙錄用」及「感恩人甲○○敬呈」等字樣，足徵其寄送該紙支票之目的，即係為行求賄賂承辦上開徵選作業之公務人員林芋萱與其他負責面試之甄審委員，使原應依法從事審查徵選資料之林芋萱與甄審委員，能違背職務來協助解決任何足影響其可能被錄用之問題，而使被告最終得順利獲得上開副主任乙職，此由被告於該紙支票正面上特地書寫「如蒙錄用」等字樣可知。

況衡諸一般社會常情，20萬元已是一般公務員月薪之數倍以上，可謂係一筆數額不小之金錢，並足以影響一般人為行為時之決意，則以當時有多人參與應徵該職缺之情況下，孰能擔保該承辦徵選作業之公務人員林芋萱不會因受該紙支票之影響，而特意於初審之書面審查過程中藉機先排除其他條件比被告更佳之人選？或在後續製作被告面試等相關應徵資料時，特意忽略記載任何對被告不利之徵選條件，而僅對其多所浮誇或渲染地暗中予以協助？甚或私下再告知其他有甄審權之甄審委員，而共謀瀆職圖利？凡此，均無法排除該承辦人員林芋萱與其他甄審委員有因而為違背職務行為之可能性。

（二）、又被告因自知其之前於服務其他機關時之歷年考績不佳，且尚有免職之行政訴訟在案等不利因素，而懷疑其本身不具備參加徵選之學歷資格，故於原審審理中曾供稱：其發現徵才公告中頗多不符常情之處，認為有黑箱作業的情形，所以才有此舉動，希望台北縣政府可以給予其公平競爭的機會，而寄送支票行賄之對象亦包括口試之甄審委員。

嗣其所寄徵選文件內之台銀支票，經林芋萱發覺後隨即告知科長蘇豐聯，並經蘇豐聯指示以被告污辱縣府清譽為由不通知參加面試，之後因被告主動去信請求退還該紙支票，方察覺被告當時內附支票之舉動似非玩笑，而再層報身兼當然甄審委員之該室主任黃至羲。

顯見被告當時之行為實係行求依法應予審查徵選資料之林芋萱，與負責面試之甄審委員能予錄用，而於信函中以文字表示願交付「感恩金」不法利益之意思，且該意思表示後來亦實際已達於欲行賄之對象可得理解與支配之狀態下，被告所為自已該當貪污治罪條例第11條第1項行賄罪之構成要件，至於該支票得否兌現或被告是否實際交付不法利益，則屬於事後履行及是否可能進一步涉及交付賄賂罪之範疇，尚與行賄罪之構成要件無涉。

是本件被告確有行求承辦公務人員及甄審委員為違背職務行為之犯行。

二、經查：

（一）、本案被告於檢察官偵查中與原審準備程序或審理時，均堅決否認有行賄之犯行，且於偵查中或原審準備程序時，則辯稱其本人符合資格才去應徵，其故意不於上開支票填寫日期，就是要讓該支票不生效力，其並無行賄之犯意與意圖，且無行賄之對象，亦無特定感恩對象等語在卷（偵查卷第41頁、原審卷第1宗第103頁）。

且被告於原審審理時僅供稱，其資格完全符合，其本人有記上開臺銀支票1張，並於該之支票上記載「感恩金」、「如蒙錄用」、「感恩人甲○○敬呈」等字樣，因其本人以為是黑箱作業，所以才寄上開支票，只是要引起注意，在符合資格條件下，以讓其本人有公平參加甄選之機會，而上開支票才成為感恩金，不是要對林芋萱行賄，亦不曉得感恩金要給誰等語在卷（原審卷第2宗第308頁、309頁）。

公訴人上訴指稱被告於原審審理中供稱寄送支票行賄之對象亦包括口試之甄審委員一節，尚有誤會。

（二）、本案被告郵寄之前開臺銀支票1張，該支票之發票年、月、日欄係空白，並未記載等情，已如前述（詳判決理由參、三之（一）、所述）。

由此可知，上開被告甲○○所寄之上開支票顯係無效之支票甚明，因該支票既係無效之支票，而無財產價值，自與所謂賄賂係指金錢或可以金錢計算之財物之定義顯有不同。

是上開無效之支票既非所謂賄賂，則被告自難構成貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務之行為行求賄賂罪責。

（三）、1、又按貪污治罪條例第11條第1項規定，對於第2條人員，關於 違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者 為行賄罪。

查該罪之構成要件，須對於「公務員違背職務之 行為」有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，始足當之 ；

若係公務員職務上之行為，縱有行求、期約之行為，仍不 構成該條所定之行賄罪。

另外，行為人必須對於其請託之事 項，係屬公務員違背職務行為有所認識，並進而決意請託， 方具有行賄罪之故意，若行為人主觀上認為請託之事項並非 要求公務員違背職務，則屬欠缺行賄罪之故意。

2、被告客觀上具有上揭行政院人事行政局徵才公告職務之應徵 資格，已如前述。

則被告在主觀上亦認為自己具備上開職務 之應徵資格，然惟恐遭到不公平之對待，連甄試之機會都不 給，因此寄發應徵資料至臺北縣政府研考室予承辦人林芋萱 時，同時註明「林小姐您好，惠請准予參加甄試。

應徵者： 甲○○敬上」，此有被告書寫加註於前開行政院人事行政局 徵才公告字句原本在卷可證（同上福建省調查處調查卷宗第 10頁）。

由上開註明顯然可知，被告係請求承辦人員准予參 加面試，因被告具有系爭職務之應徵資格，則對於本案公務 員而言，審查准予參加甄試，係屬公務員「職務上之行為」 ，此與行求賄賂罪之構成要件須以公務員「違背職務之行為 」自有未合。

另外，被告雖於寄發之上揭支票上填載「如蒙 錄用」、「感恩金」等文字，但被告主觀上既認為自己所請 託之事項並非公務員違背職務之行為，客觀上亦具備該職務 之應徵資格，至於徵人之機關是否決定予以錄用，在符合資 格之前提下，僅係用人機關權限範圍內之行政裁而已量，被 告寄發該無效支票之行為，縱有可議，仍應不構成行求賄賂 罪責。

（四）、本件被告雖將前述臺銀支票寄至徵才機關臺北縣政府研考室，惟該支票已先遭書面審查承辦人員林芋萱發現後予以扣留，已如前述，而有上揭障礙事由之發生，致被告之該等具體請託甄審委員之意思表示自屬無從到達預定之相對人，則被告所為之行求行為，至多僅止於著手不遂之階段，揆諸上揭說明，貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，因既未如公職人員選舉罷免法第99條第2項規定，就行求賄選之預備行為另設有制裁規範，且亦無未遂行為應予處罰之特別規定，則被告就此部分所為至多既僅屬未遂，惟上揭貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，並未有處罰未遂犯之規定，則被告縱有前述行賄未遂行為，亦因法無明文處罰，自屬法所不罰之行為。

三、綜上所述，本件檢察官雖提起上訴，惟其並未積極舉證被告確犯有貪污治罪條例第11條第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪之事證，仍執陳詞上訴，經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃月瞳
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日