福建高等法院金門分院刑事-KMHM,97,抗,17,20081125,1

福建高等法院金門分院刑事裁定 97年度抗字第17號
抗 告 人
即 上訴人 甲○○
上列抗告人因竊盜案件，不服福建金門地方法院中華民國97年10月15日裁定（97年度聲更字第1號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告人即上訴人甲○○聲請意旨略以：抗告人涉犯竊盜案件，迄未收受福建金門地方法院97年度易字第20號刑事判決之送達，惟竟接獲檢察官傳喚執行之傳票，則郵務機構與警察機關辦理寄存送達，即有查明之必要，爰依刑事訴訟法第68條之規定，聲請回復原狀並聲明上訴。

二、原裁定則以：上開判決經福建金門地方法院向抗告人住所福建省金門縣金寧鄉榜林村東洲85號寄送，因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵務機構乃依寄存送達規定，於97年5月2日以寄存送達方式送達抗告人，並於97年5月12日發生送達效力，是抗告人至遲應於判決發生送達效力後10日上訴期間加計1日在途期間，即97年5月23 日（該日為法院正常上班之日）前提出上訴，然其並未遵期提起上訴，該案件於上訴期間屆滿時即告確定，抗告人復非因有何不可歸責事由致遲誤上訴期間，乃駁回其上訴及回復原狀之聲請。

三、抗告意旨略以：郵務機構未依規定寄存送達，證人即郵務人員在原審之證詞不實，也未提出照片證明曾將一份送達通知書黏貼抗告人住所門首，且另一案件郵務機構亦未依規定寄存送達，兩份送達通知書一併塞在門上窗格內，原擬黏貼之雙面膠並未撕開，可見證人證詞不實，惟原裁定竟駁回聲請，為此提起抗告。

四、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條第1項定有明文。

惟就非因過失，遲誤上訴或抗告期間，而聲請回復原狀情形，必須判決或裁定正本之送達符合法定程式，即送達合法，得計算受送達人之提起上訴或抗告期間之始日為前提；

若該訴訟文書之送達不能認為合法，或根本未經送達，則上訴或抗告期間之始日，既無從判定，訴訟當事人所提之上訴或抗告，自無逾期或遲誤期間之可言（最高法院82年度台抗字第70號裁定意旨參照）。

另上訴期間為10日，自送達判決後起算，而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間，刑事訴訟法第349條前段、第66條第1項亦有明文。

次按於應受送達人之住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人或其他有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項定有明文。

上開寄存送達之合法要件，依刑事訴訟法第62條之規定，於刑事案件文書送達時，準用之。

故依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一，均不能謂為合法之送達（最高法院94年度台抗字第488號裁定意旨參照）。

五、經查：

（一）抗告人係以上開判決未合法送達，而聲請回復原狀併提起上訴；

惟就非因過失，遲誤上訴期間，而聲請回復原狀情形，必須判決正本之送達符合法定程式，即送達合法，得計算受送達人之提起上訴期間之始日為前提；

若該訴訟文書之送達不能認為合法，或根本未經送達，則上訴期間之始日，既無從判定，訴訟當事人所提之上訴，自無逾期或遲誤期間之可言，已如上述，是抗告人倘認判決未合法送達，因上訴期間之始日尚無從判定，即無遲誤上訴期間之問題，自無需聲請回復原狀救濟，合先敘明。

（二）抗告人因犯刑法第321條之竊盜罪，經福建金門地方法院以抗告人於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，裁定進行簡式審判程序，於97年4月25日以97年度易字第20號刑事判決，判處抗告人有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之事實，有上開判決附卷可稽（見原審97年聲字第15號卷第27頁）。

而抗告人當時設籍福建省金門縣金寧鄉榜林村東洲85號，為卷附之個人基本資料查詢結果所明載（見原審97年聲字第15號卷第23頁），且抗告人亦不否認上址為其住所，則對抗告人送達之文書，即應以上址為送達地址。

（三）上開判決依上址對抗告人寄送，因郵務機構於97年4月29日下午1時52分及翌日即97年4月30日下午2時37分2次投遞未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵務機構乃依民事訴訟法第138條規定，作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，於97年5月2日將判決寄存於金門縣警察局金寧警察所以為送達等情，有金門山外郵局97年6月18日函文及所附之送達證書在卷足憑（見原審97年聲字第15號卷第12、13頁）。

證人即負責本件郵務送達之郵務士孫文斌亦明確結證稱：上開判決送達通知書一份貼在門口，另一份塞在門縫，且一定會貼等語（見原審97年聲更字第1號卷第16頁）。

而抗告人自承上址並無設置信箱，則證人孫文斌將送達通知書塞入抗告人住所門縫中，可避免送達通知書因風雨或人畜移動而毀損或滅失，並確保抗告人返家後立時發現送達通知書，應可認為係民事訴訟法第138條所規定之其他適當位置。

抗告意旨雖認證人孫文斌證詞不實，復未提出照片證明，惟依刑事訴訟法、民事訴訟法甚或郵務機構送達訴訟文書實施辦法等相關規定，均無寄存送達需拍照存證之規定，尚難以證人孫文斌未拍攝照片，即遽認其證詞不實。

至抗告意旨謂另一案件郵務機構未依規定寄存送達，兩份送達通知書一併塞在門上窗格內，原擬黏貼之雙面膠並未撕開乙節縱然屬實，亦無從執此證明本件寄存送達並未依規定將一份送達通知書黏貼門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置。

又抗告人究於何時前往領取應送達文書，或並未曾領取，於送達之效力並無影響（最高法院90年度台上字第6084號裁判意旨參照），足徵警察機關是否告知抗告人有上開判決應為領取，無礙寄存送達效力之發生，則揆諸上開說明，本件判決業已合法寄存送達予抗告人。

（四）本件判決既於97年5月2日寄存送達，自寄存之日起經10日，即於97年5月12日發生送達效力，抗告人至遲應於判決發生送達效力後10日上訴期間加計1日在途期間，即於97年5月23日前提出上訴，然抗告人遲至97年6月9日始提起上訴並聲請回復原狀，自已逾上訴期間。

六、綜上所述，本件判決既已合法送達予抗告人，抗告人遲誤上訴期間亦非有何不可歸責之事由，從而原裁定駁回抗告人回復原狀之聲請及上訴，即無不合，抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 陳容正
上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃月瞳
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日