福建高等法院金門分院刑事-KMHM,99,上易,12,20101209,1

福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上易字第12號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 郭元淡
上列上訴人因被告竊盜案件，不服福建金門地方法院99年度易字第20號，中華民國99年8月10日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署99年度偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭元淡被訴竊盜罪部分無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告郭元淡於民國（下同）98年12月間受僱於告訴人吳茂源所經營之「聖源工程行」，竟意圖為自己不法之所有，於同年12月29日上午7時許，趁在「聖源工程行」位於金門縣金城鎮金門城87號倉庫內，四下無人注意之際，竊取告訴人吳茂源所有之手提電動砂輪機（SKIL牌紅色外殼，市價約新台幣（下同）2,200元1台得手，據為己用。

嗣被告郭元淡與「聖源工程行」結束僱傭關係後，於99年1 月27日下午2時30分許，在「泉昇營造股份有限公司」位於金門縣金寧鄉湖下128之4號某工地廚房內，正持該手提電動砂輪機工作時，為告訴人吳茂源當場發現，報警處理，始查悉上情。

因認被告郭元淡涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言，最高法院著有32年上第2192號判例可資參照。

本件檢察官起訴被告郭元淡之犯罪事實係竊盜罪，該竊盜罪之基本事實係指行為人以和平之方式，乘人不知而私擅竊取之，此與刑法第336條第2項業務侵占罪係指行為人基於業務關係，易持有為所有之犯罪態樣不同，可見本案檢察官起訴被告竊盜罪之基本事實與刑法第336條第2項業務侵占罪之事實二者迥然有別，自無所謂變更起訴法條可言，且法院自不應受檢察官更正起訴法條之拘束。

從而檢察官於99年7月27日在原審審理時當庭變更本案起訴法條為刑法第336條第2項業務侵占罪一節（原審卷第56頁），自屬無據，本院審理時自應以檢察官起訴書指訴被告郭元淡涉犯竊盜罪之犯罪事實為審理範圍，不受檢察官於原審及本院準備程序所更正起訴法條為刑法第336條第2項業務侵占罪名之拘束，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例可資參照。

又被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。

四、按本件公訴人認被告郭元淡涉犯有上揭竊盜罪犯行，無非係以被告郭元淡之供述、告訴人吳茂源之指述、證人即泉昇公司之工地主任呂長峯、聖源工程行之合夥人許立泉之證述，及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表與贓物認領保管單、警製職務報告及照片等資為其論罪依據。

惟訊據被告郭元淡固不否認於98年12月間受僱於告訴人吳茂源所經營之「聖源工程行」，嗣與「聖源工程行」結束僱傭關係後，於99年1月27日下午2時30分許，在「泉昇公司」位於金門縣金寧鄉湖下128之4號某工地廚房內，正持該上開系爭手提電動砂輪機工作時，為告訴人吳茂源當場發現等情，惟堅決否認有何竊盜罪犯行，辯稱：1、其與告訴人吳茂源之「聖源工程行」結束僱傭關係後，曾清點工具，將短少之工具，折算現金賠償。

嗣在「泉昇公司」之工地工作所持有之砂輪機不是告訴人所有，而係「泉昇公司」所提供，告訴人吳茂源因工程承包之糾紛，而提出告訴。

2、當時在金寧鄉湖下128之4號工地廚房內所使用之系爭手提砂輪機並不是告訴人吳茂源所有，而告訴人吳茂源一直說是他的，就將那台砂輪機拿走。

告訴人吳茂源拿走之系爭砂輪機實際上是其本人向「泉昇公司」領出來的，因當時其本人是做「泉昇公司」的工作，所以在上開工地廚房所使用系爭砂輪機切鋼筋及管材，此由「泉昇公司」工地主任呂長峰可以證明。

3、其本人根本未竊取告訴人吳茂源的砂輪機，各等語。

五、本院查：

（一）、有關被告郭元淡於98年12月間受僱於告訴人吳茂源所經營之「聖源工程行」，嗣與「聖源工程行」結束僱傭關係後，告訴人吳茂源於99年1月27日下午2時30分許，在「泉昇公司」位於金門縣金寧鄉湖下128之4號某工地廚房內，發現被告郭元淡正持該系爭手提電動砂輪機工作等情，業據被告郭元淡於警詢、偵查及原審準備程序中均供述明確，並經告訴人吳茂源於警詢與偵查及原審審理中指訴明確（警卷第6頁至第8頁、偵查卷第8頁、原審卷第31頁至第36頁），且經證人呂長峯、許立泉於偵查中證述綦詳（偵查卷第10頁至第12頁），復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單及照片在卷可稽（偵查卷第15頁至第19頁），此部分之事實，已堪認定。

（二）、惟被告郭元淡辯稱：其與「聖源工程行」結束僱傭關係後，曾清點工具，將短少之工具，折算現金賠償，沒有竊盜，在前開金寧鄉湖下128之4號某工地廚房使用之砂輪機是泉昇公司的等語（原審卷第18頁）。

經查： 1、有關被告郭元淡受僱於告訴人吳茂源之「聖源工程行」，嗣結束僱傭關係之後，告訴人吳茂源曾清點借用之工具，將短少之工具以現金6,800元予以賠償一節，業據證人即與被告郭元淡同時受僱於告訴人吳茂源「聖源工程行」之陳國同於原審審理時證述明確（原審卷卷第44頁至第51頁），復為告訴人吳茂源於原審及本院準備程序時供承在卷（原審卷第33頁、34頁；

本院卷第22頁至第23頁），堪認被告郭元淡於受僱於告訴人吳茂源之「聖源工程行」，嗣於結束工程之際，經清點工具之後，發現短少後，確有予以賠償等情為真。

2、告訴人吳茂源雖爭執，其短缺之工具價值3萬元，被告郭元淡所賠償6,800元不包含失竊之砂輪機，然觀諸告訴人吳茂源於99年1月27日第一次在警詢中指稱：手提砂輪機於99年1月19 日在金門城87號倉庫發現不見，1月27日下午在湖下128號之4廚房內發現被告正在使用，一眼可確認是我的，紅色的外殼而且貼有一些水泥。

之前僱請被告郭元淡的時候，被告有保管倉庫的鑰匙等語（警卷第6頁至第18頁）；

嗣於同年2月3日在警詢調查時復指稱：砂輪機之廠牌skil、型號適用於10公分規格研磨盤、顏色為紅色，因長期施工，所以外表有一些磨損掉漆，並沾有水泥，機台上明顯有「手提圓盤電磨機」字體等語（警卷第9頁至第11頁）。

3、告訴人吳茂源於偵查中另指稱：1月9日與被告結束合作關係之後，清點工具發現有不見的，那時遺失的很多，被告只賠我部分金額，交給他使用是全新的，使用後外觀有沾到一些水泥跟膠。

我損失工具的金額約3萬元，當初我遺失的東西蠻多的，被告都不承認，是我找到一項，他才承認一項，我覺得他很不老實，我要對他提出告訴云云（偵查卷第9頁）。

4、告訴人之合夥人許立泉於偵查中亦證稱：被告郭元淡於99年1月8日左右離開公司，有清點工具，發現遺失電動攪拌器、電動鎚等物品（偵查卷第12頁）。

5、依上開告訴人吳茂源與許立泉二人之證述可知，告訴人吳茂源與許立泉二人均未提及「聖源工程行」與被告在結束僱傭關係時，曾經清點「聖源工程行」供應被告使用之工具，並由被告與證人陳國同負責賠償，及賠償金額多寡，所賠償之金額包含哪些工具等過程，上開對被告有利之重要事項，告訴人吳茂源與其合夥人許立泉等二人均略而不談。

足見告訴人吳茂源與其合夥人許立泉於警局、偵查中之指述，均失之偏頗，而非客觀。

6、依據本件金門縣警察局金寧分駐所承辦巡佐黃國榮提出之職務報告書，該報告書業已陳明經巡佐黃國榮與該告訴人吳茂源聯繫結果，告訴人吳茂源並無法提出購買砂輪機之證據；

且另陳明告訴人吳茂源及金寧分駐所警員至「泉昇公司」工地及倉庫查訪，亦均未發現其他失竊之物品等情，有上開職務報告書在卷可證（偵查卷第20頁）。

由此可見告訴人吳茂源對其短少之工具究竟有無價值3萬元乙節，並無證據足以證明。

而告訴人吳茂源指述被告所賠償之現金不包含砂輪機，復為被告所否認，則告訴人吳茂源自應就其短少之工具包含哪些、價值多寡等提出證據證明之，然告訴人吳茂源就此部分之事實，並未確切積極舉證證明。

7、另告訴人吳茂源自述其所有之砂輪機為紅色外殼、沾有水泥、膠水等情，欲證明被告所使用之工具為其所有一節。

然查，告訴人吳茂源是在被告工作之時看見該砂輪機，其自能描述被告持有工作之砂輪機之外型、顏色為「紅色外殼、沾有水泥、膠水」，因此單憑依告訴人吳茂源之描述，並無法證明被告持有之砂輪機係從「聖源工程行」所竊取。

再加上砂輪機之外型、顏色為「紅色外殼、沾有水泥、膠水」等情狀並不具單一之獨特性，故僅單憑依告訴人之片面指述，並無法證明被告持有之砂輪機確為告訴人所有。

又縱為告訴人所有，然該砂輪機亦在被告與其結束僱傭關係，經雙方以6,800元作為短少工具之代價賠償，則該砂輪機因被告賠償告訴人，告訴人在收受6,800元賠償之後，因動產係以持有者為所有權人，則告訴人吳茂源顯已非所有權人亦明。

足見被告主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦無竊盜之行為至明，否則何須賠償告訴人短少工具之費用。

告訴人吳茂源再質疑前述6,800元僅為其他失竊工具之賠償費用，其失竊物價值3萬元，所賠償金額並不包含砂輪機云云，惟為被告所否認，此部分即要告訴人吳茂源提出證據證明被告所賠償之費用6,800元不包含失竊之砂輪機，然告訴人並未就此部分提出證據予以證明。

由上可知，本件尚難僅憑告訴人吳茂源個人單方面之指述，即遽論被告以竊盜罪責。

（三）、另被告郭元淡於警詢時辯稱，查扣之系爭砂輪機是向「泉昇公司」拿的，以為是「泉昇公司」的，後來吳茂源說是他的，現在我不知道是誰的（警卷第2頁至第3頁）；

有交給吳茂源2,000元砂輪機之價值等情（警卷第5頁、偵查卷第11頁）。

另證人即「泉昇公司」之現場工程師呂長峯於警詢時證稱：被告與吳茂源有僱傭關係時就曾使用該砂輪機，並於工程進行中將該砂輪機寄放在我們公司的倉庫內；

被告係99年1月25日下午16時許自「泉昇公司」內拿出一些工程使用手工機具使用；

該手工機具確實由我們公司倉庫領出。

被告於99年1月15日回台前將我們工地使用之手工機具放置在我們公司倉庫內等語（警卷第12頁至第14頁）；

嗣於偵查中證稱：被告在做我們公司工程時，我們公司也提供一些機具給被告使用，有一台好像跟這台砂輪機很像，所以無法辦認這台砂輪機是誰的，等語（偵查卷第10頁）。

綜上所述，可見「泉昇公司」確實提供被告使用工程之機具，該公司也可能曾經所有該台砂輪機。

再依金門縣警察局金寧分駐所巡佐黃國榮提出之前揭職務報告書，證明告訴人吳茂源在「泉昇公司」之倉庫內並未查獲有「聖源工程行」失竊之機具等情，已如前述。

而被告郭元淡承包「泉昇公司」之工程，既然由「泉昇公司」提供砂輪機等工具給被告使用，足見「泉昇公司」確實持有砂輪機無誤。

則被告郭元淡無論受僱於「聖源工程行」或自己承包「泉昇公司」之工程，均有砂輪機可資使用，衡情被告應無甘冒觸法竊取告訴人吳茂源之砂輪機使用於「泉昇公司」工程之動機！何況被告無論受僱於告訴人吳茂源或自行承包泉昇公司之工程，均將使用之砂輪機置放在「泉昇公司」之倉庫，施作工程時再從「泉昇公司」倉庫領取，故被告辯稱系爭砂輪機為「泉昇公司」所有亦甚合理。

可見被告並無不法意圖之主觀竊盜犯意至明。

何況工程機具之管理使用，除非告訴人制訂有一定之嚴格控管流程，否則出於疏失而有所短缺，應有其可能性，告訴人不能因提供給被告之工具在結束工程清點之時，有所短缺，即遽指被告有竊盜系爭砂輪機之犯行，亦應考慮因其等保管疏失而導致遺失之可能性。

（四）、再參以告訴人吳茂源於原審審理中證稱：因被告本來受僱於其經營之「聖源工程行」，「聖源工程行」則承包「泉昇公司」之工作，後來被告直接承接「泉昇公司」之工作，導致其全無工作可作。

當初引進被告到金門工作賺錢，後來被告把我們踢掉，自己去接「泉昇營造」的工作，我們心理有些不平，各等語明確（原審卷第32頁至第36頁），核與證人即泉昇公司之現場工程師呂長峯於警詢證稱，「聖源工程行」為其下游承包商，被告原為該工程行之工人，迨結束工程後，到「泉昇公司」承包工程等情相符（警卷第12頁間）。

可見被告辯稱告訴人吳茂源係因失去承包「泉昇公司」之工作，因而對被告提出竊盜砂輪機之告訴並非完全無據（警卷第3頁）。

由此益徵被告與告訴人吳茂源雙方因承包「泉昇公司」之工程衍生糾紛，告訴人吳茂源方追究被告工使用工具之短少，而提出告訴，質疑被告偷竊等情甚明。

由上說明可知，告訴人吳茂源之指述顯然挾有恩怨；

再者，告訴人吳茂源之指述既有上開偏頗之情形，則在告訴人吳茂源提出失竊之物品價值3萬元及被告賠償之金額不包含砂輪機之證據前，實難僅以告訴人吳茂源個人單方面之指述，即遽論被告以刑法竊盜罪責。

（五）、 1、本院於99年10月18日會同被告郭元淡、告訴人吳茂源及前述金寧分駐所巡佐黃國榮至金城鎮○○路226巷5弄22號1樓「泉昇公司」倉庫履勘結果，依證人即「泉昇公司」現場工程師呂長峯證稱，其任職服務之泉昇公司在上開金城鎮○○路倉庫並未設置管理人，公司倉庫存放之工具沒有標識，因砂輪機價值僅2、3千元，且又屬極易損壞之消耗品，故如工人使用之砂輪機等工具損壞，其本人或公司會向金城鎮「金源利建材行」或山外「海豐建材行」再行採購購買。

其公司前揭倉庫有放置數把砂輪機，並由該公司工地主任黃世昌當場提出一把外觀紅色之ma kita廠牌砂輪機，另由證人呂長峯自其車上提出一把廠牌為HITACHI待送修之砂輪機；

證人呂長峯亦證稱，告訴人吳茂源於99年1月27日下午5時許報警在金寧鄉湖下128之4號廚房指稱被告郭元淡所竊盜使用之系爭砂輪機一台，確實係被告郭元淡於99年1月24日下午向其本人所領取的。

被告郭元淡係於其「泉昇公司」僱用前一天至金城鎮○○路倉庫向其本人拿取，當時由其將倉庫門打開，讓被告進倉庫拿取工具，除拿砂輪機外，還有發電機、抽水機等工具，其中一台砂輪機事紅色外殼，並由其公司提供車輛讓被告載運工具，被告郭元淡由其公司受僱後所使用之工具均由其公司提供等語明確，並有現場勘驗筆錄在卷在卷可稽（本院卷第40頁至第43頁背面，同第48頁至第52頁）。

2、又本院隨後再至金寧鄉湖下211號前「泉昇公司」之工地現場勘驗，被告郭元淡亦自「泉昇公司」提供之九人座廂型車取出工作使用之砂輪機二台，一台為紅色，廠牌為SKIL，另一台為綠色之HITACHI廠牌，除有上開二台砂輪機照片在卷外，並製有勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第43頁、第51頁、第60頁至第64頁）。

上開金寧鄉湖下211號前「泉昇公司」之工地現場所使用之紅色廠牌SKIL砂輪機一台，亦與告訴人吳茂源於99年1月27日下午5時許報警在金寧鄉湖下128之4號廚房指稱查獲被告郭元淡所竊盜使用之系爭砂輪機一台同樣廠牌、款式及顏色。

由此可見，「泉昇公司」倉庫確實有多種廠牌與款式之砂輪機，而且該公司確實有提供被告郭元淡在工地使用之前述紅色廠牌SKIL砂輪機工作等情至明。

3、本院復至金城鎮舊金門城87之1號告訴人吳茂源之倉庫履勘結果，告訴人吳茂源之倉庫現場共有四台砂輪機，廠牌分別為：HITACHI、TAION、BOSCH、SKIL（其中SKIL砂輪機為紅色），惟上開四台砂輪機則並無特別標誌或記號，此有上開四台砂輪機之照片與勘驗筆錄各在卷可證（本院卷第43頁背面、第44頁，同第52頁、53頁；

第65頁至第77頁）。

4、最後本院至前揭證人即「泉昇公司」現場工程師呂長峯所證稱該公司有向金城鎮○○路209號「金源利五金建材行」採購砂輪機之店家現場履勘結果，該店家確實除有販賣紅色SKIL廠牌之砂輪機外，亦販賣HITACHI與MAKITA等廠牌之砂輪機等情，亦經本院勘驗明確製有勘驗筆錄在卷可證，並有上開紅色SKIL廠牌之砂輪機照片在卷足憑（本院卷第44頁正、反面，同第53頁、54頁；

第78頁）。

5、由本院至上開1、至4、四處現場履勘結果，可見告訴人吳茂源所指稱遭被告郭元淡所竊取使用之系爭紅色SKIL廠牌砂輪機，不僅告訴人吳茂源個人擁有，僱請被告郭元淡至前開工地現場工作之「泉昇公司」亦確有購買同廠牌款式及顏色之紅色SKIL廠牌砂輪機等情至明，從而實難單憑告訴人吳茂源片面指訴其於99年1月27日下午5時許報警在金寧鄉湖下128之4號廚房發現被告郭元淡所使用之系爭砂輪機一台即係告訴人吳茂源所經營之「聖源工程行」所有而遭被告郭元淡竊取使用。

（六）、 1、證人即前揭金寧分駐所巡佐黃國榮於本院審理時亦證稱，被告在被查獲第一時間時供稱系爭紅色砂輪機是「泉昇公司」所有，而向「泉昇公司」領取；

惟告訴人吳茂源則向警方報稱系爭砂輪機是告訴人所有等語在卷（本院卷第96頁、95頁）。

是由證人黃國榮上開證述可知，本案顯然是告訴人吳茂源與被告郭元淡就系爭紅色SKIL廠牌砂輪機之來源各說各話，各有主張。

惟證人黃國榮上揭證詞，實難資為本案被告不利之認定。

2、又證人即「泉昇公司」現場工程師呂長峯於本院審理時亦證稱，被告郭元淡是於99年1月27日左右受其公司僱請，被告至工地現場工作時，有至該公司倉庫領取砂輪機及其他工具，領取工具時其本人在場。

被告在其「泉昇公司」工作時，在工地現場工作所有之工具、車輛及住居所均由其公司提供，被告只提供人力而已。

被告於99年1月27日有在其公司金寧鄉湖下128之4號工地工作，並向其公司領取工具，工具種類大約有大台、小台之破碎機、砂輪機、切割機、延長線、發電機及兩部車輛等。

其於99年10月18日法院履勘現場時所證稱「被告確實是在99年1月24日下午向我拿砂輪機。

被告是在我們公司僱用前一天來今天履勘現場的倉庫向我拿的。」

該證言內容實在等語明確在卷（本院卷第97頁至第100頁、第42 頁背面、第50頁）。

3、故由上開2、之證人呂長峯之證述可知，被告郭元淡於99年1月27日在其公司金寧鄉湖下128之4號工地工作時，確實有向「泉昇公司」領取工具，所領取之工具種類則包括砂輪機等工具等情至明。

則「泉昇公司」既有提供上開砂輪機等工具給與被告郭元淡在上述金寧鄉湖下128之4號工地工作使用，被告郭元淡工作使用之該砂輪機既來自「泉昇公司」所提供，而有正當權源，已如上述。

可見被告辯稱其於金寧鄉湖下128之4號工地工作使用之系爭紅色SKIL廠牌砂輪機一台係向「泉昇公司」領取一節應堪採信。

（七）、綜上調查，被告辯稱系爭砂輪機係其本人向「泉昇公司」所領取，並未竊取告訴人吳茂源之「聖源工程行」之 的砂輪機等情應可採信。

（八）、本件經調查結果，因僅有告訴人吳茂源個人單方面之指訴，且證人許立泉係告訴人吳茂源所經營「聖源工程行」之合夥人，其證詞難期客觀中立；

再者，本案系爭紅色SKIL 廠牌砂輪機，因屬一般機具，除告訴人吳茂源之「聖源工程行」倉庫存放有外，被告郭元淡受僱於前述「泉昇公司」之現場工地亦確實提供與系爭紅色SKIL廠牌砂輪機同款式、顏色、廠牌之砂輪機供被告在現場工地工作使用，已如前述。

因本案告訴人吳茂源所指稱其所有前揭系爭紅色SKIL廠牌砂輪機工具，並未有作特別標誌以供識別，此外本件並無其他積極佐證足以證明被告確有竊取前開系爭紅色SKIL廠牌砂輪機，從而實難僅憑告訴人吳茂源個人片面指訴，即遽論被告以刑法竊盜罪責。

本件因公訴人並未積極舉證證明被告確犯有竊盜罪犯行，此外又查無其他積極事證足認被告確犯有何竊盜罪，因不能證明被告犯罪，自應就被告被訴竊盜罪部分諭知為無罪之判決。

六、本件檢察官雖提起上訴，惟並未積極確切提出被告郭元淡犯有本案竊盜罪之新事證，經核檢察官提起上訴並無理由。

原審經調查結果，以檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，因而對於被告所犯被訴竊盜罪部分諭知為無罪之判決，固非無見。

惟查：

（一）、本件檢察官起訴書犯罪事實係指訴被告郭元淡犯刑法第320條第1項之竊盜罪，該竊盜罪之基本事實係指行為人以和平之方式，乘人不知而私擅竊取之，此與刑法第336條第2項業務侵占罪係指行為人基於業務關係，易持有為所有之犯罪態樣並不相同，可見本案檢察官起訴被告竊盜罪之基本事實與刑法第336條第2項業務侵占罪之事實二者截然不同，自無所謂變更起訴法條可言。

原審除依檢察官起訴之竊盜罪犯罪事實判決無罪外，並就未經對被告起訴之刑法第336條第2項業務侵占罪部份併予以判決被告侵占罪無罪，顯然係就未受請求之事項予以判決，原判決另就被告侵占部份諭知為無罪判決，顯然違法。

（二）、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言，最高法院著有32年上第2192號判例可資參照。

本件檢察官起訴被告郭元淡之犯罪事實係竊盜罪，該竊盜罪之基本事實係指行為人以和平之方式，乘人不知而私擅竊取之，此與刑法第336條第2項業務侵占罪係指行為人基於業務關係，易持有為所有之犯罪態樣不同，可見本案檢察官起訴被告竊盜罪之基本事實與刑法第336條第2項業務侵占罪之事實二者迥然有別，自無所謂變更起訴法條可言，且法院自不應受檢察官更正起訴法條之拘束。

從而原審依檢察官於原審審理時更正之刑法第336條第2項業務侵占罪對於被告予以判決，顯有未當。

（三）、本件原判決於理由欄第一段最後1、2行記載「嗣經檢察官變更法條為刑法第335條第1項之業務侵占罪嫌等語。

」及第五段第1、2行記載「或第335條第1項侵占罪構成要件之行為」，第3、4行則記載「業務侵占」等語，均與原判決上揭理由欄第一段及第五段所述之業務侵占罪有所不合（按業務侵占罪應指刑法第336條第2項始正確），亦與檢察官在原審審理時係指稱被告犯業務侵占罪，請求原審更正起訴法條為刑法第336條第2項業務侵占罪嫌等語不符（原審卷第56頁）。

七、本件檢察官上訴雖無理由，然原判決既有上開違法與不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另就被告被訴竊盜罪部分諭知為無罪之判決，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 周秀香
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日