福建高等法院金門分院刑事-KMHM,99,上更(一),2,20101229,2

福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 呂炳來
選任辯護人 吳奎新律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第5號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂炳來共同依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。

事 實

一、呂炳來自民國（以下同）85年4月1日起至95年7月31日止；周福志自85年起至90年1月16日止（按周福志擔任村（里）幹事一職已於90年1月16日屆齡退休，故於90年1月16日周福志當日已不具公務員身分，嗣周福志於94年2月15日歿），分別在金門縣金湖鎮蓮庵村（現改為蓮庵里）擔任村（里）長、村（里）幹事之職務，負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之使用、保管業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

該二人明知福建省金門縣金門酒廠（現為金門酒廠實業股份有限公司，以下簡稱金酒公司）及福建省金門縣陶瓷廠（以下簡稱金門陶瓷廠），分別於84年、85年間，因事業所產生之廢棄物運至金湖鎮公所開闢於金湖鎮料羅、蓮庵二村間之新塘垃圾場處理，而陸續撥付蓮庵里各新臺幣（下同）20萬元及8萬7500元，合計28萬7500元之回饋金，係供作蓮庵村購買設備、建設及環境改善之公共事務經費，並先後將如附表所示之回饋金額存入蓮庵村公所於84年11月30日在有限責任金門縣信用合作社（下稱金門縣信用合作社）金湖分社所開立第00000-0-0號，管理人為周福志之存款專戶（戶名：蓮庵村公所，下稱系爭帳戶）內，已屬蓮庵村（現已改為蓮庵里）所有之公有財物。

詎呂炳來（蓮庵里里長）明知周福志（里幹事）係保管持有上開回饋金公有財物之帳戶與印章，惟因其個人經商失敗，急需資金週轉，竟萌貪念，與周福志共同基於意圖為自己（即呂炳來）不法所有之犯意聯絡，二人乃於90年1月16日共同前往位於金門縣金湖鎮○○路33號金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，當場將該12萬元公有財物款項交給呂炳來，嗣由呂炳來將該公用財物款項12萬元易持有為所有，私擅侵占入己供其個人挪作資金週轉之用。

迨至91年9月6日，呂炳來始將上開挪用之12萬元存入系爭帳戶後自動繳交返還全部侵占款項。

二、呂炳來另於福建金門地方法院96年8月10日進行其所犯96年度訴字第14號侵占公有財物案件（呂炳來所犯上開福建金門地方法院96年度訴字第14號侵占公有財物案件，經原審判處有期徒刑3年，褫奪公權2年，嗣呂炳來上訴後，即本院97年上訴字第2號貪污案件，業經本院於98年11月19日判決上訴駁回，並經最高法院於99年2月4日以99年度台上字第714號刑事判決駁回上訴確定，被告業經發監執行中）進行準備程序時，於上揭侵占公有財物罪犯行未被發覺前，經該院受命法官訊問呂炳來有關檢察官起訴其侵占自系爭帳戶所提領另一筆公有財物款項28 萬4032元之犯罪事實時，自動向蒞庭原起訴檢察官自首本件侵占12萬元公有財物罪犯行，並接受裁判。

三、案經福建金門地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告呂炳來於96年1月26日在法務部調查局福建省調查處（以下簡稱調查處）之供述；

同年4月16日及同年5月2日、5月25日於檢察官偵查中之供述（福建金門地方法院檢察署96年度偵字第149號偵查卷宗）；

同年8月10日在原審96年度訴字第14號侵占案件準備程序之自白，被告、辯護人於本院前審、本院準備程序與審理時均對該等供述之任意性並不爭執，且同意為證據，故有證據能力（本院97年度上訴字第9號刑事卷，以下簡稱本院前審卷，本院前審卷第39頁、第54頁、第122頁；

本院卷第57頁、第124頁、125頁）。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人呂玉華於96年4月16日在檢察官前所為之陳述，（96年度偵字第149號偵查卷宗影本第9頁、第14頁）屬證人於審判外之陳述，被告及辯護人同意作為證據（本院前審卷第39頁；

本院卷第57頁、第112頁、第196頁），且無顯有不可信之情況，依上述規定，有證據能力。

三、證人呂丙丁、呂榮碧於96年12月12日在原審96年度訴字第14號被告呂炳來侵占案件審理時所為之陳述（原審96年度訴字第14號刑事影印卷第134頁至第137頁、第137頁至第141 頁；

以下簡稱原審第14號刑事卷影本），為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證據。

四、證人呂玉華於95年11月9日在調查處之陳述；金門縣信用合作社函檢附之系爭帳戶自84年11月30日開戶日起迄91年12月23日結清日止之交易明細單（對帳單）影本15張（法務部調查局福建省調查處調查卷影本第5頁至第8頁、第24頁至第39頁，以下簡稱調查卷影本）；

金酒公司95年8月17日酒人字第0950005635號函1件，及附件金門酒廠垃圾處理協議書影本2張、蓮庵村辦公處出具收受金門酒廠84年8、9、10、11、12月份及85年5月份回饋金收據影本6張（調查卷影本第41至49頁）；

蓮庵村辦公處出具85年元月24日收受金門陶瓷廠回饋金12,500元、85年12月5日收受金門陶瓷廠回饋金75,000元之收據影本各1張（調查卷影本第50頁、51頁）；

金酒公司96年8月22日酒人字第0960005585號函1件（原審第14號刑事卷影本第51頁)；

金門陶瓷廠96年8月20日瓷讓字第0960001471號函1件，及附件簽呈、支出傳票、統一收據影本各2張（原審第14號刑事卷影本第41頁至第49頁）；

金湖鎮蓮庵里辦公處96年8月24日汀蓮字第09600014號函1件（原審第14號刑事卷影本第79頁）；

金湖鎮公所96年9月13日汀環字第0960007921號函1件，及附件簡便行文表影本3張、金門酒廠垃圾處理協議書影本2張、金門酒廠96年8月22日酒人字第0960005585號函影本1紙（原審第14號刑事卷影本第89頁至第95頁、97頁；

第98頁)；

金門縣政府96年8月21日府社行字第0960031436號函1紙及檢送之蓮庵里社區發展協會登記案卷影本4件（原審第14號刑事卷影本第52頁至第78頁）；

金湖鎮蓮庵里社區發展協會96年10月24日汀蓮字第09600016號函1件，及附件章程影本1份（原審第14號刑事卷影本第108頁至第117頁）。

以上證據被告及辯護人未抗辯有顯不可信之情況並同意作為證據，本院審酌以上證據，為判斷被告侵占公款犯行所必要，且該等證據作成之情況，認為適當，均有證據能力。

貳、程序方面：本件原審為判斷被告呂炳來是否為公務員以及金酒公司、金門陶瓷廠回饋金之性質是否為公款，依職權調取被告呂炳來所犯原審96年度訴字第14號侵占案件刑事卷宗（含法務部調查局福建省調查處調查卷宗及福建金門地方法院檢察署96年度偵字第149號偵查卷宗）（見原審卷第20頁），並有上開96年度訴字第14號侵占案件刑事卷宗、調查處卷宗及96年度偵字第149號偵查卷宗等影本各在卷可稽（外放）；

本院另依職權調取被告呂炳來所犯上開原審96年度訴字第14號侵占案件刑事卷原本全部（含調查處調查卷宗與前開96年度偵字第149號偵查卷宗、本院97年上訴字第2號貪污案件刑事卷宗及最高法院99年度台上字第714號刑事卷宗等全部卷宗原本），合先敘明。

參、實體方面：

一、本件訊據被告呂炳來除供承其本人因做生意失敗，故有挪用如事實欄第一段所述之回饋金12萬元，惟已將挪用之款項12萬元補回存入原來系爭帳戶外，另辯稱：1、關於公積金是其本人尚未擔任蓮庵村長之前的事情，大約是83年左右，是蓮庵里公所與金湖鎮公所之契約，金湖鎮公所要倒垃圾到新塘垃圾場，每個月給蓮庵里公所之基金，當初里幹事周福志告訴其本人該筆款項等社區發展協會成立之後放在社區發展協會裡面當作基金。

2、公積金並非公有財物。

3、原審判的太重。

二、被告辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、本案被告所為與侵占公有財物之構成要件不符。

2、被告所挪用之款項12萬元並非公有財物。

3、退步言，若被告所挪用之款項係屬侵占，則被告應係犯刑法第336條第1項公物公益侵占罪。

4、本件被告所為合乎自首要件。

5、原審判決量刑過重，等語。

肆、本院查：

一、被告呂炳來於96年8月10日在其另犯96年度訴字第14號侵占公有財物案件準備程序，在原審法院受命法官訊問時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）我知道錯了，我曾經在本件結清款項之前，還有因為個人經商失敗，於90年1月份挪用系爭帳號內現金12萬元周轉用，不過我有在91年9月存回去。」

等語明確在卷（原審第14號刑事卷影本第26頁）。

由此可知，被告呂炳來已於原審準備程序時，在受命法官訊問時業已供承前開侵占公有財物罪犯行至明。

二、原審法院於97年2月18日在原審準備程序時，訊問被告呂炳來與其辯護人：「（問：辯護人對於檢察官所控訴被告涉嫌的犯罪事實，請陳述答辯要旨（爭執及不爭執之事項）」，被告之辯護人陳稱：「事實承認，法條也同意是貪污治罪條例，、、、。」

；

被告呂炳來亦供稱：「律師幫我講的沒錯，我承認犯貪污治罪條例第四條第一項第一款的罪名。」

各等語明確，並據被告呂炳來於其供述之筆錄之後簽名在卷，此有上開被告呂炳來與其辯護人之準備程序筆錄在卷可稽（原審卷第18頁、16頁）。

嗣被告呂炳來亦供稱：「（問：被告與辯護人有無要提出證據調查？）沒有請求證據調查，都承認犯罪，、、、。」

，被告之辯護人亦陳稱：「同被告所言。」

各等語在卷（原審卷第26頁）。

三、被告呂炳來於97年3月19日在原審審理時供稱：「（問：被告對於檢察官控訴你涉嫌的犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？）承認。」

，「（問：被告呂炳來在96年8月10日本院96年度訴字第14號準備程序時之自白（本院96年度訴14號審卷26頁、28頁）有何意見？）無意見。」

，「我真心認罪。」

各等語明確（原審卷第39頁、45頁、第47頁）。

四、被告呂炳來於本院前審準備程序時供稱：「（問：對於檢察官起訴事實與原審判決認定之犯罪事實是否為認罪之答辯？）我知道錯了。」

等語明確在卷（本院97年度上訴字第9號刑事卷宗第39頁）。

五、被告呂炳來與其辯護人於本院準備程序時供稱，對於檢察官起訴之犯罪事實與原審判決認定之犯罪事實爭執等語明確在卷（本院卷第56頁、57頁）。

六、

（一）、又如事實欄第一段所述，被告呂炳來係於90年1月16日與周福志共同至前揭金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出12萬元後，再由周福志將該12萬元交給呂炳來以供呂炳來個人資金週轉之用等情，亦據被告呂炳來於97年3月19日在原審審理時供稱：「（問：你改管理人從周福志改為你的名義在91、12、10 改的，但本件是90、1、16領出來的，當時還是在周福志管理人名下，這筆錢是如何領？）當時是與周福志一起去領的。」

，「（問：當場領出來是你拿的還是周福志拿的？）他（周福志）拿給我的，印章當時由他（周福志）保管。」

，「（問：你有跟周福志說領這筆錢做何用？）他（周福志）知道，是資金週轉，他（周福志）有說等他（周福志）退休之前要存進去。」

等語明確（原審卷第41頁）。

（二）、此外並有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及91年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷可證（調查卷影本第36頁、第39 頁）；

再者，周福志係自民國63年7月16日擔任金湖鎮公所村幹事，於民國90年1月16日屆齡退休，上開系爭帳戶嗣由蓮庵里里長即被告呂炳來保管，迨至91年12月10日則由被告呂炳來將系爭帳戶管理人周福志變更為被告呂炳來各等情，此有金湖鎮蓮庵里辦公處96年8月24日汀蓮字第09600014號函1紙與金門縣金湖鎮蓮庵里辦公處91年12月10日證明書1張等各在卷可稽（本院卷第44頁；

原審第14號刑事卷影本第79頁；

調查卷影本第11頁）。

（三）、由上說明可知，可見被告呂炳來係於里幹事周福志在90年1月16日退休後之91年9月6日始將其前開侵占挪用之款項12萬元存入前開蓮庵村公所系爭存款帳戶（即存款專戶）等情至明。

足認被告呂炳來與周福志共同犯有侵占上開回饋金12萬元之犯行，事證明確。

（四）、雖被告呂炳來供稱，其係於周福志退休前，將挪用之回饋金12萬元存入上揭系爭帳戶一節。

惟查：周福志係於民國90年1月16日屆齡退休，而被告呂炳來則係於91年9月6日始將其前開侵占挪用之款項12萬元存入上揭蓮庵村公所系爭存款帳戶（即存款專戶）各等情，均已如前述。

可見被告呂炳來供稱，其係於周福志退休前，將挪用之回饋金12萬元存入上開系爭帳戶一節，應係被告記憶錯誤所致。

惟被告呂炳來確有挪用前開系爭存款帳戶之款項12萬元，事後亦已將前揭挪用之款項12萬元存入上揭系爭帳戶均屬客觀上不爭之事實，自不受被告因記憶錯誤致供稱其係於周福志退休前將挪用之回饋金款項12萬元存入上揭系爭帳戶一節有所影響，併予敘明。

七、被告上開侵占犯行，並有周福志於85年12月5日，代表蓮庵村公所，收受金門陶瓷廠回饋金75,000元之收據影本1紙（調查卷影本第51頁，同原審第14號刑事卷影本第45頁）；

金酒公司95年8月17日，酒人字第0950005635號函1件，及附件金門酒廠垃圾處理協議書影本2件、回饋金收據影本6件（調查卷影本第41頁至第48頁）；

金門縣陶瓷廠96年8月20日，瓷讓字第0960001471號函1件，及附件簽呈、支出傳票、統一收據影本各2紙（原審第14號刑事卷影本第41頁至第49頁）；

金門縣信用合作社96年3月2日，金信業字第09600073號函附系爭帳戶自民國84年11月1日開戶日起至91年12月23日結清日止之交易明細影本15張（調查卷影本第24頁至第39頁）；

被告以蓮庵里里長名義於91年12月10日出具之里辦公處證明書影本1張（調查卷影本第11頁）等各在卷可稽；

可見本案事證明確。

八、

（一）、查被告呂炳來於85年4月1日至95年7月31日，擔任上開蓮庵里里長之職務，負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之保管業務之事實等情，已據被告於96年4月16日在96年度偵字第149號被告呂炳來所犯另案侵占公有財物案件偵查時供明在卷（96年度偵字第149號偵查卷影本第8頁、第9頁）；

可見被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員至明。

（二）、按本件被告行為時之貪污治罪條例第2條第1項規定，依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。

嗣該條例於95年5月30日修正公布，同年7月1日起施行，其中第2條修正規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。

則公務員之定義為何，該條例並未規定，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條之規定。

依本件被告行為時之刑法第10條第2項規定，所謂公務員者，係指依法令從事於公務之人員。

而被告行為後刑法第10條第2項第1款關於公務員之定義業已於民國94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日生效施行，依上開修正公布施行之刑法第10條第2項第1款所稱之公務員，乃指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務之權限，與其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

其立法目的，在於限縮刑法上公務員之範圍。

因此，適用修正後之刑法10條第2項第1款規定，並無不利於被告之情形，自應適用修正後刑法第10條第2項第1款公務員之規定，以定義本件被告是否為貪污治罪條例第2條所規定之公務員。

按村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，地方制度法第59條第1項前段定有明文。

查本件回饋金，係金酒公司將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾場而發放於地方之回饋金，目的在於補助金湖鎮垃圾處理之油料費，及村（里）公共事務費，並依金酒公司與蓮庵村達成之協議，由蓮庵村備據向金門酒廠申請並存入設立專戶之帳戶，且經金湖鎮公所發文通知蓮庵村辦公處，回饋經費作為蓮庵村公共事務經費，請該村按月具領，此有金門縣金湖鎮公所96年9月13日，汀環字第0960007921號函附金酒公司84年8月19 日（84）酒行字第983號函與金酒公司84年10月4日，（84）酒行字第1181號、85年3月19日，（85）酒行字第320號簡便行文表2件及金門酒廠垃圾處理協議書影本2件等各在卷可證（原審第14號刑事卷影本第89頁至第95頁）。

則被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關，受金湖鎮鎮長之概括交辦具領金酒公司之回饋金，充為公共事務經費，並保管回饋金，為具有法定職務權限之公務員，應堪認定。

又金門陶瓷廠係金門縣政府之縣營機構，其支給蓮庵村回饋金，係將其事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，作為該村建設及環境改善經費，而且係出自於蓮庵村之請求，此有金門縣陶瓷廠96年8月20日，瓷讓字第0960001471號函附該廠簽呈影本1件在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第41頁、43頁、44頁）。

本件被告行為時身為蓮庵村村長（里長），代表該村（里）向金門縣陶瓷廠請求給付回饋金，作為該村（里）建設及環境改善經費，既為法令所不禁止，則其請領回饋金，並予保管，此等事務，自係蓮庵村之公務，合於刑法第10條第2項第1款所規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。

（三）、由上說明，可見被告為依據法令從事公務之人員已明。

九、

（一）、依金湖鎮鎮長與金門酒廠，先後於84年8月1日及85年2月1日達成協議，同意金門酒廠自84年8月1日起至85年4月30日止，將垃圾自行運往金湖鎮所開闢位於料羅、蓮庵兩村間之新塘垃圾場內處理，金門酒廠必須按月回饋該兩村各2萬元，由各該村辦公處備據具領，協議書附本並送料羅、蓮庵村辦公處，此有上開金門酒廠垃圾處理協議書影本2件、金門酒廠85年3月19日（85）酒行字第320號簡便行文表影本1件各在卷可證（原審第14號刑事卷影本第92頁、95頁、94頁）。

嗣金門酒廠復函請金湖鎮公所請就回饋金等協辦具領，並經金湖鎮公所發函料羅、蓮庵村辦公處，請按月具領，並指示回饋經費，作為兩村之公共事務經費，亦有金門酒廠84年8月19 日（84）酒行字第983號函影本，及金湖鎮公所84年10月5日（84）汀民字第1933號簡便行文表影本各1件等在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第93頁、91頁）。

又依上開金酒公司來函表示，支付回饋金，係為使該公司所生垃圾能運往新塘垃圾廠內處理，回饋對象為蓮庵村。

而金湖鎮公所亦具函表示，回饋金受贈人，該鎮部分，作為垃圾場油料費；

村（里）則作為公共事務費，每月由料羅、蓮庵兩村依協議書備據向酒廠申請，並存入設立專戶帳戶等情，此有金酒公司96年8月22日，酒人字第0960005585號函與金湖鎮公所96年9月13日汀環字第0960007921號函各1件在卷可稽（原審第14號刑事卷影本第51頁、89頁）。

再者，關於蓮庵村辦公處村幹事周福志按月出具收據，經被告蓋章由周福志持以具領金門酒廠2萬元回饋金等情，亦有該收據影本1紙在卷足憑（調查卷影本第49頁）。

（二）、而金門陶瓷廠支付回饋金，係為將事業廢棄物傾倒於金湖鎮新塘垃圾場，其回饋對象係蓮庵村公所（應係辦公處）。

而且依據該廠85年12月9日簽呈，顯示為平息民怨及解決垃圾問題，由金湖鎮協調有在新塘垃圾場傾倒廢棄物之各單位，每年列回饋金給料羅、蓮庵村，作為建設及環境改善經費，該二村先後要求該廠各撥回饋金75,000元、12,500元，為免廢棄物無處傾倒，同意其請求，此有金門縣陶瓷廠96年8月20日瓷讓字第0960001471號函1件附該廠簽呈影本2件等在卷可稽（原審第14號刑事影印卷第41頁、43頁、44頁、47頁、48頁）。

且金門陶瓷廠之2次回饋金，均由蓮庵村村幹事周福志具領（經被告蓋章），亦有金門陶瓷廠支出傳票及周福志具領之收據影本各2紙在卷可證（原審第14號刑事卷影本第42頁、46頁、45頁、49頁）。

（三）、又蓮庵村公所（應該是蓮庵村辦公處），於84年11月30日，在金門縣信用合作社金湖分社開戶，即自是日起至91年12月23日結清日止於該段期間，先後共存入如附表「存入系爭帳戶日期及金額欄」所示之各筆回饋金款項。

並先後於各年度6月及12月計息各1次。

此外，並無其他款項存入，此有金門縣信用合作社96年3月2日，金信業字第09600073號函附系爭帳戶自民國84年11月1日開戶日起至91年12月23日結清日止之交易明細單（對帳單）影本15張在卷可證（調查卷影本第24頁至第39頁）。

故由前述說明可知，上開帳戶顯係蓮庵村辦公處，為對應金酒公司及金門陶瓷廠發給該村回饋金，而開設上述專款帳戶，以保管受領之回饋金。

而村（里）長為村（里）之法定代表人，村（里）幹事，承村（里）長之命而辦理村（里）公務。

故蓮庵村幹事受村長即被告指示，具領本件回饋金，存入上開帳戶，而保管、持有、使用、處分、收益該等回饋金，自屬被告之法定職務權限至明。

（四）、綜上所述，金門酒廠之回饋金，係金湖鎮鎮長與金門酒廠協議，金門酒廠同意自84年8月1日起至85年4月30 日止，給付轄內蓮庵村每月2萬元回饋金。

金湖鎮公所並發函指示蓮庵村辦公處按月具領，回饋經費作為該村之公共事務經費。

被告亦依鎮公所指示，按月具領並存入蓮庵村辦公處設於金門縣信用合作社金湖分社之前述帳戶內。

由上說明，足以認定金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長概括交辦蓮庵村辦公處受領，日後作為該村公共事務費，專款專用，自屬蓮庵村之公有財物甚明。

又鄉（鎮、市）長依法負有指揮監督村（里）之職責，本件回饋金作為村辦公處之公共事務費，既為鎮長概括交辦事項，對其執行情形，自有監督之職責；

故金湖鎮公所前揭96年9月13日汀環字第0960007921號函之說明欄三、雖另陳稱，回饋金不受該鎮之監督云云，自不可採。

關於金門陶瓷廠之回饋金，明顯係被告代表蓮庵村向該廠爭取回饋金，作為該村建設及改善環境之經費，而金門陶瓷廠為公營事業單位，其支付蓮庵村回饋金，亦基此而為給付。

又被告爭取而來之回饋金，亦於具領後存入上開同一專戶內，雖未受金湖鎮鎮長之摡括交辦，然就其回饋金之性質，實亦為蓮庵村之公有財物，則無庸置疑。

依上說明，本件回饋金係金酒公司及金門陶瓷廠，為順利將事業廢棄物運往金湖鎮新塘垃圾廠掩埋，而回饋蓮庵村辦公處，作為公共事務費或建設及環境改善經費，可見係蓮庵村辦公處之公有財物至明。

從而，被告呂炳來將金門酒廠及金門陶瓷廠所給付之回饋金，業經指定作為蓮庵村之公共事務費及建設或改善環境經費之該村公有財物，惟被告呂炳來因其個人經商失敗，急需資金週轉之故，竟萌貪念，遂與周福志共同前往前揭金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭專款帳戶內提領系爭款項12萬元後，當場將該12萬元公有財物款項交給被告呂炳來供其個人週轉資金之用，而由被告呂炳來將該公用財物款項12萬元易持有為所有，私擅侵占挪用，足見被告侵占公有財物犯行事證明確。

十、

（一）、按金門酒廠及金門陶瓷廠同意發給蓮庵村回饋金時，蓮庵里社區發展協會即尚未成立，且社區發展協會為民間社團，與蓮庵村辦公處係地方自治機關，屬性完全不同，自不可能約定發給蓮庵里社區發展協會回饋金。

（二）、蓮庵里社區發展協會，係85年8月9日成立，有金門縣政府核發之府社行字第0920003961號金門縣人民團體立案證書影本1張在卷可證（原審第14號刑事卷影本第60頁）。

而金門陶瓷廠最後一筆回饋金75,000元，係於蓮庵里社區發展協會成立後之85年12月5日發給，亦有該收據影本1紙在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第45頁），苟如辯護人所言，何以仍由村幹事周福志給據受領，而非蓮庵里社區發展協會？又何以受領後，未移交該協會？甚至之前所受領之回饋金，為何均未移交該協會？

（三）、金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長與金門酒廠協議成立，協議書明定回饋對象為蓮庵村辦公處，並經金湖鎮公所指定作為蓮庵村辦公處之公共事務費；

而金門陶瓷廠之回饋金，亦係被告本於村長之身分，為蓮庵村爭取而來，並經回饋單位明白表示作為蓮庵村之建設及環境改善經費，已見前述，並無所謂回饋蓮庵里社區發展協會之情事。

（四）、證人呂丙丁於96年12月12日在原審96年度第14號被告呂炳來所犯侵占公有財物案件一案審理時證稱：其本人是蓮庵里社區發展協會第一屆理事長，瞭解本件回饋金的情形。

回饋金是發給村辦公處，是給蓮庵村的，作為建設經費，當時蓮庵里社區發展協會尚未成立等語在卷（原審第14號刑事卷影本第135頁至第137頁、134頁），由此亦可證明系爭回饋金之對象為蓮庵村，而非如辯護人於本院前審所聲稱為蓮庵里社區發展協會；

另證人呂榮碧於同日在原審96年度第14號上開侵占公有財物案件審理時雖亦證稱：其於95年起擔任蓮庵里社區發展協會第二屆代理事長，不知道本件回饋金之事情云云（原審第14號刑事卷影本第138頁至第141頁、137頁），故上揭證人呂丙丁、呂榮碧二人之證言均不足資為被告有利之證明。

（五）、又接任被告之新任里長呂玉華於上任後，因被告所犯侵占另一筆回饋金28萬4032元交接不清，乃寄發存證信函並向調查機關檢舉，以釐清責任，此亦有呂玉華在前開福建省調查處筆錄在卷在卷可稽（調查卷影本第5頁至第10頁）。

則本件回饋金之回饋對象，若非蓮庵村辦公處，則呂玊華何以至此？由此可見，被告辯稱，本件回饋金為蓮庵里社區發展協會所有，該回饋金並非公有財物云云，自非可採。

十一、綜上調查，本件被告行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵里里長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其犯有侵占如事實欄第一段所述之公有財物款項12萬元之犯行，事證明確，被告犯行應堪認定。

被告事後於本院審理時辯稱，前開回饋金是公積金，並非公有財物；

辯護人雖亦辯稱：1、系爭回饋金非屬公有財物，故被告所挪用之系爭款項12萬元並非公有財物。

2、退步言，若被告所挪用之款項係屬侵占，則被告應係犯刑法第336條第1項公物公益侵占罪云云。

因均與本院前揭調查認定之事證不符，可見被告所辯，無非事後卸責之詞；

從而被告與辯護人前開所辯自難採信。

十二、

（一）、按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，最高法院著有75年台上字第1634號判例可資參照。

另按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，最高法院63年台上字第1101號著有判例可資參照。

又犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首，最高法院93年度台上字第1205號亦著有刑事判決可資參照。

（二）、查本件被告呂炳來於本案起訴前，在原審法院對其所犯另案96年度訴字第14號侵占公有財物案件進行準備程序時，經原審法院受命法官訊問被告呂炳來有關檢察官起訴其侵占自系爭帳戶所提領之該案一筆公有財物款項28萬4032元之犯罪事實時，被告呂炳來向原審法院受命法官供稱：「我曾經在本件結清款項之前，還有因為個人經商失敗，於90年1 月份挪用系爭帳號內現金12萬元周轉用，不過我有在91年9月存回去。」

等語明確在卷（原審第14號刑事卷影本第26頁）；

始經蒞庭原起訴檢察官知悉，可見被告確有向檢察官供承其侵占挪用系爭帳號內款項12萬元等情明確，此有前開原審第14號刑事案件準備程序筆錄影本在卷足憑（原審第14號刑事卷影本第24頁、26頁、30頁）。

嗣檢察官於知悉被告前述侵占12萬元公有財務犯行後，始主動簽分偵辦（見福建金門地方法院檢察署96年度偵字第492號偵查卷第1頁簽呈）。

由上述可知，本件被告呂炳來涉犯侵占挪用系爭公有財物12萬元犯行一節，係其於福建金門地方法院96年8月10日進行調查其所犯另案96年度訴字第14號侵占公有財物案件進行準備程序時，就其所犯本案侵占公有財物罪犯行（即系爭12萬元）未被發覺前，經該院受命法官訊問被告呂炳來有關檢察官起訴其侵占自系爭帳戶所提領另一筆公有財物款項28萬4032元之犯罪事實時，自動向蒞庭原起訴檢察官供承其侵占本件系爭12萬元公有財物罪犯行，始由檢察官對被告自動檢舉起訴本案。

經核被告呂炳來供承其侵占上開系爭12萬元公有財物罪犯行部分，應屬在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有本件侵占系爭12萬元公有財物罪犯行前，主動告知犯罪，是被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其犯有侵占系爭12萬元公有財物罪犯行一節，被告雖未有言明「自首」或「願受裁判」等語，然揆諸上開判例及判決意旨，被告所為應合乎刑法第62條自首規定之構成要件。

檢察官於本院審理論告時，亦同此認定，併予敘明（本院卷第209頁、第207頁）。

被告辯護人上訴辯稱，本件被告所為合乎自首之規定，自屬可採，此部分上訴有理由。

伍、關於法律之比較適用問題：

一、按貪污治罪條例自被告呂炳來行為時即民國90年1月迄今，雖數度修正，惟該貪污治罪條例第4條之內容與法定刑度均未修正，故逕行適用現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自不生比較新舊法之適用問題。

二、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自於95 年7月1日施行，行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項予以比較適用。

又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。

修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯。

惟依修正後現行刑法第28條規定，對本件被告而言，並無何有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，適用現行法第28條規定即可。

三、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」

，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。

而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

四、按被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

；

惟修正後之刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

，即被告如符合自首要件，依修正前刑法規定，必減輕其刑，然依新刑法規定，改採得減主義，法院仍得裁量是否減輕其刑，故經比較新舊法結果，應以修正前刑法第62條自首之規定較有利於被告。

五、關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」

，被告行為後同條項則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

，經比較修正前後之規定，應以修正前刑法第65條之無期徒刑減輕規定較有利於被告。

六、修正前刑法第59條規定，犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；

修正後刑法第59條規定，犯罪情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，修正後刑法第59條僅屬文字內容之增加，故依修正後現行刑法第59條規定，對本件被告而言，並無何有利或不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，適用現行法第59條規定即可。

七、按貪污治罪條例第8條於被告行為後，於民國95年5月30日經總統以華總一義字第09500075701號令修正公布，並自95年7月1日施行，修正前貪污治罪條例第8條係規定，犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他共犯者，免除其刑。

犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。

被告行為後上開貪污治罪條例第8條經修正為：犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

上揭貪污治罪條例第8條雖經修正，然僅是配合刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」而為文字調整，非屬法律之變更，故逕行適用現行貪污治罪條例第8條之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自不生比較新舊法之適用問題。

八、依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。

依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告六個月以上有期徒刑」或「宣告一年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1年以上10年以下）適用。

據此，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同（即均為1年以上10年以下），故依修正施行後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，對於被告而言，並無有利或不利之情形，自勿庸為新舊法比較適用，逕行適用現行法之規定即可。

陸、論罪科刑部分：

一、查金門酒廠之回饋金，係金湖鎮長概括交辦蓮庵村辦公處受領，日後作為該村公共事務費，專款專用，自屬蓮庵村之公有財物，且回饋金之保管、持有、使用、處分及收益，均屬被告呂炳來之法定職務權限，已如前述。

二、又查被告呂炳來於行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵里里長，係依據法令負責辦理該里公務暨綜理里回饋金及公益款項之保管業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，因其個人經商失敗，急需資金週轉，竟萌貪念，與周福志於90年1月16日共同前往上述金門縣信用合作社金湖分社，由周福志蓋用其本人名義系爭帳戶管理人之印章在取款憑條上，自系爭帳戶內領出公有財物款項回饋金12萬元後，再將該12萬元公有財物款項交給被告呂炳來，嗣由被告呂炳來將該公用財物款項12萬元易持有為所有，私擅侵占入己供其個人挪作資金週轉之用等情已如前述。

核被告呂炳來所為，係犯現行貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。

三、按周福志之前係擔任蓮庵村（里）幹事，其雖於90年1月16日當日退休，而於當日前往金門縣信用合作社金湖分社提領款項時已不具公務員之身分，然如前所述，周福志既與被告呂炳來就所犯上開侵占公有財物罪犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

雖周福志於90年1月16日已非依法令執行公務之人員，然依刑法第31條及貪污治罪條例第3條規定，與前條人員（即貪污治罪條例第2條所規定之公務員）共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，故周福志雖於90年1月16日當日退休，惟其於當日與具有公務員身分之被告呂炳來共犯本件貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，自仍應論以共犯。

由上述說明可知，周福志於90年1月16日當日前往金門縣信用合作社金湖分社提領款項時雖已不具公務員之身分，惟周福志自系爭帳戶所提領之款項12萬元，該款項之本質仍具有公有財物之性質並無變更，從而周福志自上開系爭帳戶提領款項12萬元既具有公有財物之性質，且由周福志交與具有公務員身分之被告呂炳來週轉私擅侵占挪用，對於被告呂炳來所犯前揭貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪犯行並不生影響。

四、

（一）、按現行貪污治罪條例第8條規定，犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他共犯者，免除其刑。

犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。

（二）、查本案被告呂炳來就其所犯本案侵占系爭12萬元公有財物罪犯行，係在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有本件侵占公有財物罪犯行前，由被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其犯有侵占系爭12萬元公有財物罪犯行等情，故被告所為合乎刑法第62條自首規定之構成要件，已如前述。

（三）、又查被告呂炳來侵占本案12萬元公有財物犯行部分，已據其於91年9月6日自動將上開挪用之12萬元款項存入系爭帳戶後自動繳交返還全部等情，除據被告呂炳來本人供述如前外，並有金門縣信用合作社金湖分社90年1 月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及91年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷可證（調查卷影本第36頁、39頁）。

由上述說明，可見被告合於上開貪污治罪條例第8條第1項前段減輕或免除其刑之規定。

（四）、又刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

（五）、揆諸上揭說明，被告所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，自應依貪污治罪條例第8條第1項前段及刑法第66條但書規定，予以減輕其刑（無期徒刑部分，依修正前刑法第65條第二項規定，無期徒減輕者，減為7年以上有期徒刑對於被告較為有利；

有期徒刑部分，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二）。

又按貪污治罪條例第8條第1項就犯該條例第四條至第六條之罪自首之規定，其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如自首並將其貪污所得財物全部自動繳交，可依法減輕或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會。

故該條項（即貪污治罪條例第8條第1項）之規定則屬刑法第62條但書所稱之特別規定，最高法院95年度台上字第336號刑事判決意旨參照。

故本案被告呂炳來所犯本件貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，因其合乎自首規定，且自動繳還全部侵占犯罪所得款項，自應優先依上揭貪污治罪條例第8條第1項前段規定對被告減輕其刑。

柒、撤銷原判決理由：原審經調查結果，認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪犯行，並予以論罪科刑，固非無見，惟查：

一、本案被告呂炳來就其所犯本案侵占系爭12萬元公有財物罪犯行，係在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有本件侵占公有財物罪犯行前，由被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其犯有侵占系爭12萬元公有財物罪犯行等情，故被告所為合乎刑法第62條自首規定之構成要件，已如前述。

原判決理由欄肆、犯罪科刑部分之二則於理由認定被告僅係於偵查中自白，而依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定，認被告並非自首，適用法則顯有不當。

二、本件原蓮庵村（現改為蓮庵里）（里）幹事周福志業於民國90年1月16日屆齡退休，嗣於94年2月15日病歿，此有金門縣金湖鎮公所99年4月26日第0990003359號函與周福志個人基本資料查詢結果等各在卷可證（本院卷第44頁；

原審卷第49頁）。

而被告呂炳來則係於91年9月6日始將其前開侵占挪用之款項12萬元存入上揭蓮庵村公所系爭存款帳戶（即存款專戶）一節，亦有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及91年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷足憑（調查卷影本第36頁、第39頁）。

由上調查說明可知，可見被告呂炳來係於里幹事周福志在90年1月16日退休後之91年9月6日始將其前開侵占挪用之款項12萬元存入前開蓮庵村公所系爭存款帳戶（即存款專戶）等情至明。

惟原判決理由欄參、本院之判斷：一、記載「而且被告在周福志退休前之91年9月6日，將挪用之12萬元存入系爭帳戶以為返還之情節吻合」等語（原判決書第4頁第1行至第2行）。

依上說明，可知周福志既已於90年1月16日屆齡退休，然被告則已於91年9月6日將上開系爭侵占之12萬元公有財物款項存入前揭蓮庵村公所帳戶內，顯然係在周福志退休之後，而非在周福志退休之前，可見原判決該項理由論斷未免前後矛盾，自非適法。

三、本件被告呂炳來於行為時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵村（嗣改為蓮庵里）里長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

被告與周福志二人共同基於意圖為被告呂炳來不法所有之犯意聯絡，於90年1月16日前往金門縣信用合作社金湖分社，由周福志自上開蓮庵村公所帳戶內領出系爭公有財物款項12萬元，交予被告呂炳來侵占入己，供被告呂炳來個人挪作資金週轉之用等情，已如前述，並為原判決事實所認定。

然周福志係於90年1月16日當日退休，已不具有公務員身分，則行為當時不具公務員身分之周福志自上開系爭帳戶內提領出公有財物款項12萬元後交與具有公務員身分之被告呂炳來挪用侵占，原判決於理由欄未就不具有公務員身分之周福志與具有公務員身分之被告呂炳來間論述說明法律關係，理由顯未完備。

捌、被告上訴不採部分：

一、被告提起上訴，略以：1、公積金是其本人擔任蓮庵村（里）長之前，大約是83年左右，是蓮庵里公所與金湖鎮公所之契約，金湖鎮公所要倒垃圾至新塘垃圾場，每個月給蓮庵里公所之基金，當初里幹事周福志告訴其本人該筆款項等社區發展協會成立之後放在社區發展協會裡面當作基金。

2、公積金並非公有財物。

3、原審判的太重。

二、被告辯護人為被告辯護略稱：1、本案被告所為與侵占公有財物之構成要件不符。

2、被告所挪用之款項12萬元並非公有財物。

3、退步言，若被告所挪用之款項係屬侵占，則被告應係犯刑法第336條第1項公物公益侵占罪。

4、原審判決量刑過重，等語。

三、經查：

（一）、本案主要爭點在於被告所侵占之款項否為公有財物，惟上開回饋金款項係來自兩處，即金門酒廠回饋金及金門陶瓷廠回饋金，金門酒廠之回饋金係要經過金湖鎮長概括交辦給蓮庵村之村公所（村辦公處）專款專戶存入蓮庵村之前開系爭帳戶，故該部分可以清楚明白認定是公有財物；

金門陶瓷廠回饋金部分，辯護人於本院前審雖辯稱，陶瓷廠之回饋金款項是給蓮庵村不是給蓮庵村公所，然重點不在於給蓮庵村或蓮庵村公所，該二者名稱之差異並非重點，村公所並非地方自治之名稱，現在均稱呼某村辦公室，而非稱作村公所。

本案重點是在蓮庵村不在於是否為村公所，而應探究其真意，即就系爭回饋金之本質，其用途當應運用在村里民身上而非供私人運用，故就該回饋金之本質而言，應為公有財物至明。

由上述說明，前述金門陶瓷廠之回饋金亦屬公有財物當無疑義。

被告認該回饋金係屬村民之公積金；

辯護人認該回饋金非屬公有財物一節，均不足採。

（二）、再者，本案被告呂炳來另於91年12月23日擅自從系爭帳戶結清提領屬上開蓮庵村（里）所有之回饋金款項284,032元，予以挪用供其個人償還私人債務，私擅將該款項易持有為所有予以侵占入己犯行，犯有違反貪污治罪條例案件部分，亦經福建金門地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第149號偵查起訴，並經福建金門地方法院於96年12月26日以96年度訴字第14號刑事判決，認定被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，判處有期徒刑3年，褫奪公權2年，嗣被告不服提起上訴，亦經本院於98年11月19日以97年度上訴字第2號刑事判決駁回上訴；

被告不服二審判決提起上訴，復經最高法院於99年2月4日以99年度台上字第714號刑事判決駁回上訴確定，此據本院調取被告上開貪污案件全部卷宗核閱無訛，並有上揭刑事判決各在卷可證（本院卷第87頁至第105頁）。

由上述可知，被告呂炳來自前揭系爭帳戶結清所提領屬上開蓮庵村（里）所有之回饋金款項284,032元部分，業經最高法院認定前開回饋金性質屬於公有財物，已如前述。

則周福志同樣自系爭帳戶提領屬上開蓮庵村（里）所有之回饋金款項12萬元部分交予被告呂炳來侵占入己，供被告呂炳來個人挪作資金週轉之用等情，已如前述，則上開回饋金性質仍屬於公有財物之本質並未變更，自難作不同之認定，併予敘明。

（三）、上開回饋金之性質既屬公有財物，且被告行為時係擔任里長，而由周福志提領後，交予被告呂炳來個人週轉之用，易持有為所有，私擅侵占入己並予挪用供其清償私人債務之用，自該當犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，辯護人認被告係犯犯刑法第336條第1項之公務公益侵占罪云云，自非可採。

（四）、綜上所述，被告與其辯護人提起上訴各點，經核並無理由，均不足採。

玖、

一、本件被告提起前揭上訴部分雖不足採，惟原判決既有前揭適用法則不當與可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。

二、本院考量本件被告於行為時並未曾受有犯罪科刑執行前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第190頁至第192頁），被告本次侵占公有財物貪污所得為款項僅12萬元，款項並非鉅額，且早已在本案追訴審理之前之91年9月6日返還上開全部款項，已如前述。

本院審酌上開情形，若處以被告本罪之法定最低本刑10年有期徒刑，顯有情輕法重，罪刑不相當之情形，因被告犯罪情節，情輕法重，尚堪憫恕，如宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依檢察官於本院審理蒞庭論告時之請求，依刑法第59條規定對於被告予以減輕其刑（本院卷第209頁、210頁、207頁），並予以遞減其刑。

爰審酌被告行為時身為里長，本應奉公守法，為里民表率，竟起貪念，與已退休之前里幹事周福志共同侵占公有財物款項，挪為被告個人私用，固無可取。

惟姑念被告其因經商失敗，急需資金周轉，致罹於刑章，而啟犯罪動機；

所侵占公款僅新台幣12萬元，款項非鉅，犯罪情節尚非重大及被告於犯後在本案未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其犯有侵占本案系爭12萬元公有財物罪犯行，合於刑法第62條自首規定之構成要件，且被告於犯後已坦承侵占款項，業已返還所侵占之全部款項，已如前述；

被告犯後態度尚稱良好等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑1年8月（本案被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，依貪污治罪條例第8條第1項前段減輕其刑與刑法第66條但書規定減輕其刑至三分之二之規定，此部分減刑後為有期徒刑3年4月，嗣再依刑法第59條規定對被告予以減輕其刑至二分之一，故被告經減刑後為有期徒刑1年8月）。

，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項，併對被告宣告褫奪公權2年，以示懲儆。

三、另貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已返還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年台上字第820號判例、91年度台上字第2336號裁判意旨參照）。

本件被告所侵占之公有財物12萬元款項既已如數返還被害人，業如前述，揆諸前開說明，自毋庸再依貪污治罪條例第10條規定為追繳發還之諭知，附此敘明。

拾、關於此次最高法院發回指摘部分：最高法院發回意旨略以：

一、關於金酒公司與金門陶瓷廠分別於84年、85年間陸續撥付蓮庵里各20萬元及8萬7500元，合計28萬7500元之回饋金部分，係供作蓮庵村購買設備、建設及環境改善之公共事務經費，嗣先後將上開回饋金額存入前揭蓮庵村公所之存款系爭帳戶之正確金額究竟若干？

二、周福志既係於90年1月16日退休，被告將其原先侵占之系爭款項12萬元，究竟在周福志退休之前抑退休之後？

三、被告呂炳來於案發時係擔任金門縣金湖鎮蓮庵村（嗣改為蓮庵里）里長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

被告呂炳來與周福志二人意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於90年1月16日前往金門縣信用合作社金湖分社，由周福志自上開蓮庵村公所帳戶內領出12萬元，交予被告呂炳來侵占入己，供其個人挪作資金週轉之用。

惟周福志於90年1月16日既已退休，則其時周福志是否仍具有公務員身分？不無疑問。

原判決於理由未予論述說明？

四、本件被告挪用侵占系爭12萬元回饋金款項之事實，係被告於另案於96年8月10日在福建金門地方法院96年度訴字第14號侵占公有財物案件行準備程序時，自行向原起訴檢察官坦承犯行，始由檢察官自動檢舉起訴等情，則被告前開供述行為是否合乎自首之規定？

五、本院就最高法院上開發回意旨四點說明如下：

（一）、按金酒公司與金門陶瓷廠，係分別於84年、85年間，因事業所產生之廢棄物運至金湖鎮公所開闢於金湖鎮料羅、蓮庵二村間之新塘垃圾場處理，陸續撥付蓮庵里各為20萬元與8萬7500元，共計28萬7500元之回饋金，惟先後將如附表所示之回饋金額存入蓮庵村公所於84年11月30日在前開金門縣信用合作社金湖分社所開立第00000-0-0號，管理人為周福志，戶名：蓮庵村公所之存款系爭帳戶，上揭先後存入之回饋金額共計26萬元（即如附表備註欄（2）、所示之回饋金額）。

（二）、本案周福志已於90年1月16日屆齡退休，而告則係於91年9月6日將上開系爭侵占之12萬元公有財物款項存入前揭蓮庵村公所帳戶內，顯然係在周福志退休之後，此部分業已於本判決事實欄第一段敘明與理由欄肆、之六、（二）、（三）詳細說明。

（三）、按周福志之前係擔任蓮庵村（里）幹事，其雖於90年1月16 日當日退休，而於當日前往金門縣信用合作社金湖分社提領款項時已不具公務員之身分，然如前所述，周福志既與被告呂炳來就所犯上開侵占公有財物罪犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

雖周福志於90年1月16日已非依法令執行公務之人員，然依刑法第31條及貪污治罪條例第3條規定，與前條人員（即貪污治罪條例第2條所規定之公務員）共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，故周福志雖於90年1月16日當日退休，惟其於當日與具有公務員身分之被告呂炳來共犯本件貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，自仍應論以共犯。

此部分亦已於本判決理由欄陸、論罪科刑欄之三予以論述說明。

（四）、 1、查本案被告呂炳來就其所犯本案侵占系爭12萬元公有財物罪犯行，係在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉被告犯有本件侵占公有財物罪犯行前，由被告主動向有偵查犯罪職權之檢察官供承其犯有侵占系爭12萬元公有財物罪犯行等情，故被告所為合乎刑法第62條自首規定之構成要件，已如前述。

2、又查被告呂炳來侵占本案12萬元公有財物犯行部分，已據其於91年9月6日自動將上開挪用之12萬元款項存入系爭帳戶後自動繳交返還全部等情，除據被告呂炳來本人供述如前外，並有金門縣信用合作社金湖分社90年1月16日支出現金12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）及91年9月6日存入前開侵占之款項12萬元之交易明細單（對帳單）（影本）各1張在卷可證（調查卷影本第36頁、39頁）。

由上述說明，可見被告合於上開貪污治罪條例第8條第1項前段減輕或免除其刑之規定。

3、由上說明，本件被告所為，合於刑法第62條前段自首之規定，且被告於犯後亦已將上開挪用之12萬元款項存入系爭帳戶後自動繳交返還全部，故被告合於貪污治罪條例第8條第1項前段減輕或免除其刑之規定。

4、此部分亦已於本判決理由欄肆、十二及理由欄陸、論罪科刑欄之四、（一）至（三）予以詳述說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第1款、第8條第1項前段、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第66條但書，修正前刑法第62條、刑法第59條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周秀香
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附表：金額為新臺幣
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│金門酒廠  │金額  │收據日期    │收據卷頁出處│ 存入系爭帳戶日期及金額 │
│回饋金明細│      │            │(均為調查卷)│                        │
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│84年8月份 │2萬元 │84年10月12日│第43頁      │84年11月30日存入6萬元   │
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│84年9月份 │2萬元 │84年10月12日│第44頁      │（調查卷第24頁）        │
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│84年10月份│2萬元 │84年10月12日│第45頁      │                        │
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│84年11月份│2萬元 │84年11月30日│第46頁      │84年12月28日存入4萬元   │
├─────┼───┼──────┼──────┤（調查卷第24頁）        │
│84年12月份│2萬元 │84年11月30日│第47頁      │                        │
├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤
│85年1月份 │2萬元 │（未見收據）│            │85年2月14日存入2萬元    │
│          │      │            │            │（調查卷第25頁）        │
├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤
│85年2月份 │2萬元 │（未見收據）│            │85年6月26日存入6萬元    │
├─────┼───┼──────┼──────┤（調查卷第25頁）        │
│85年3月份 │2萬元 │（未見收據）│            │                        │
├─────┼───┼──────┼──────┤                        │
│85年4月份 │2萬元 │（未見收據）│            │                        │
├─────┼───┼──────┼──────┼────────────┤
│85年5月份 │2萬元 │85年6月10日 │第48頁      │85年6月29日存入2萬元    │
│          │      │            │            │（調查卷第25頁）        │
├─────┼───┴─┬────┴─┬────┴─┬──────────┤
│金門陶瓷廠│金額      │收據日期    │收據卷頁出處│存入系爭帳戶        │
│回饋金明細│          │            │            │日期及金額          │
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│85年1月份 │1萬2500元 │85年1月24日 │第49頁      │（未見存入）        │
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│85年12月份│7萬5000元 │85年12月5日 │第50頁      │85年12月27日存入6萬 │
│          │          │            │            │元（調查卷第26頁）  │
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│備註：(1)金門酒廠與金門陶瓷廠回饋金合計28萬7500元。                     │
│      (2)前項回饋金存入系爭帳戶之總額，為26萬元。                       │
│      (3)依調查卷第24至38頁，系爭帳號交易明細，僅有上開表列各筆回饋金存 │
│         入，此外別無其他存入款項；又系爭帳號每逢各年度6月及12月均經金門│
│         縣信用合作社計息1次。                                          │
│      (4)被告本件90年1月16日提領12萬元之紀錄，見調查卷影本第36頁（原本係│
│         第35頁。）                                                     │
│      (5)被告本件91年9月6日存回12萬元之紀錄，見調查卷影本第39頁（原本係 │
│         第38頁。）                                                     │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
現行貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。