福建高等法院金門分院刑事-KMHM,100,上易,8,20120307,1

福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上易字第8號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 葉宗志
上列上訴人因被告傷害案件，不服福建金門地方法院100年度易字第22號，中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署100年度偵字第111號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉宗志傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、葉宗志前因過失傷害、恐嚇案件，分別經福建金門地方法院以96年度城交簡字第18號判處有期徒刑2月確定、96年度城簡字第39號判處有期徒刑3月確定，並經該院以96年度聲減字第23號、第41號分別減為有期徒刑1月、1月15日，經接續執行後，於民國（下同）96年12月11日執行完畢出監。

詎葉宗志猶不知悔改，與黃國展於100年1月11日晚間11時許，至金門縣金沙鎮劉澳35號2樓「海灣KTV」包廂內飲酒，嗣於翌（12）日凌晨3時許，同在該店內隔壁包廂消費之張連進，至葉宗志與黃國展之包廂共飲，張連進因工作細故與黃國展發生口角爭執，兩人遂下樓至店外互毆。

張連進之同行友人李恩德在其包廂內久候張連進未回，下樓查看，見狀上前勸阻張連進與黃國展時，適葉宗志亦下樓查看，見黃國展遭毆心生不悅，竟基於傷害之犯意，撿拾木棍毆打李恩德，海灣KTV實際負責人嚴曹秋菊上前請葉宗志停手，葉宗志不為所動，繼續持木棍毆打李恩德，直至嚴曹秋菊下跪以身體阻絕葉宗志及李恩德，方才罷手，致李恩德受有左尺骨開放性骨折、腦震盪、頭皮開放性傷口共22公分之傷害。

二、案經李恩德訴由金門縣警察局金湖分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告對於該等證人之證據能力，於本院審理中均不爭執其證據能力，並均同意作為證據使用，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告葉宗志對上揭時、地傷害犯行於本院坦承不諱，核與證人即告訴人李恩德與證人張連進於警詢及偵查中、證人黃國展與嚴曹秋菊於偵查中證述情節大致相符，並有行政院衛生署金門醫院100年1月21日出具之乙種字第0041486號診斷證明書乙紙、李恩德傷勢照片4張附卷足資佐證，足認被告之自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

二、核被告葉宗志所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告葉宗志前因過失傷害、恐嚇案件，分別經福建金門地方法院以96年度城交簡字第18號判處有期徒刑2月確定、96年度城簡字第39號判處有期徒刑3月確定，並經該院以96年度聲減字第23號、第41號分別減為有期徒刑1月、1月15日，經接續執行後，於96年12月11日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

又刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

且科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

此為刑法第五十七條所明定。

是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。

查本件被告葉宗志迄於本院審理時，仍未與告訴人達成和解，甚至從案發至今，被告未曾親自到告訴人處表達歉意或和解之意，此業據告訴人於本院審理中陳述在卷，且為被告所不爭執，故被告雖於本院準備程序及審理中均表示有意與告訴人和解云云，實難認被告有和解之誠意。

另告訴人與被告本無恩怨，被告僅因友人酒後與告訴人發生爭執鬥毆，即持木棍毆打告訴人李恩德，直至證人嚴曹秋菊下跪以身體阻絕葉宗志及李恩德，方才罷手，致李恩德受有左尺骨開放性骨折、腦震盪、頭皮開放性傷口共22公分之傷害。

其中告訴人頭頂部因遭被告持木棍毆傷，造成三處傷口，合計達22公分，有行政院衛生署金門醫院診斷證明書乙紙及李恩德傷勢照片4張在卷可參，以被告下手部位、造成之傷勢，足認被告手段兇狠，惡性非輕。

原審參酌被告係累犯加重其刑後，僅判處被告有期徒刑3月，自難認符合罪刑相當原則，尚有未洽。

從而，檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕等語，為有理由，原審判決既有前述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告前有傷害、賭博、過失傷害、恐嚇等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可憑，其素行不佳，本案中被告與告訴人素無仇怨，被告竟僅因他人爭吵細故即對告訴人下此重手，惡性不輕，本應予嚴懲，惟考量被告於本院坦承犯行，尚知悔悟，雖表示願與告訴人和解以賠償告訴人損失，惟迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 劉家祥
法 官 黃光進
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日