福建高等法院金門分院刑事-KMHM,105,上更(一),2,20170524,1

福建高等法院金門分院刑事判決 105年度上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 何麗娟
選任辯護人 林石猛律師
梁志偉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院103年度訴字第9號，中華民國104年3月5日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署103年度偵字第61號、88號、125號、143號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於何麗娟部分撤銷。

何麗娟共同犯如附表一編號1至8所示之販賣第一級毒品罪，共捌罪，各處如附表一編號1至8所示之宣告刑。

應執行有期徒刑拾伍年肆月。

扣案如附表二編號1至4所示之物沒收之；

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、何麗娟為何官龍（何官龍於本院前審審理時業已撤回上訴，而告確定）之胞妹，二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以意圖營利之犯意聯絡（原判決就意圖營利部分漏未記載，惟於理由內已予敘明，故予補正），於民國103年1月11日何官龍赴臺前，在其金門縣金寧鄉頂埔下81號住處，收受何官龍所交付之海洛因及其所有搭配0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，並受託於附表一編號1至8（即原判決附表一編號145至152）所示時間、地點（共8次），將海洛因交付予購毒者張雲輝、王永慶、張翊恒、楊世祥、張家進、黃志隆等6人，並於收取各該購毒者交付之購毒金錢共計新台幣（下同）3萬1千元後，悉數交與何官龍。

嗣何官龍於103年1月20日下午搭乘「金龍輪」客輪，於同日晚間6時許，自大陸廈門返抵金門縣金城鎮水頭碼頭，而運輸及私運管制進口物品之上開海洛因入境（該運輸第一級毒品及私運管制物品部分，與本件何麗娟無關），旋於同日晚間6時15分許，在水頭商港入境大廈入境查驗時，為財政部關務署高雄關高雄機場分關人員依法實施人員及行李檢查當場查獲，扣得上開海洛因2包，及與何麗娟有關而供何官龍聯絡販毒用之其所有搭配0000000000號行動電話門號及大陸地區神州行編號0000000000000000號之不詳行動電話門號SIM卡之行動電話1支（即附表二編號1，亦即原審判決編號2），並為警持福建金門地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提何官龍到案，經何官龍同意搜索後，在其當時位於金門縣○○鎮○市○路00號2樓租屋處，扣得如附表二編號2至4（即原審判決編號3-5）所示供本件販賣海洛因使用之透明夾鏈袋，而查悉上情。

二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮金門縣警察局金湖分局報告後，經該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條之5第1項定有明文。

茲查，本院行準備程序時，檢察官、被告何麗娟及其選任辯護人均就本件之證據能力，表示同意有證據能力，此有該日之筆錄可稽（見本院卷第161頁）。

是本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，既經當事人於本院審理時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、訊據被告何麗娟就上開犯罪事實均已坦認不諱在案（見本院卷第155頁、第192頁），僅另稱其向購毒者收取之金錢，已全部交給胞兄何官龍等語。

其選任辯護人則以：被告何麗娟於103年1月20日警詢時已供稱：「(問：你有沒有販賣過毒品?)答：我只幫他，幫我哥哥，他那時候去臺灣的時候，他留2包小包得給我」、「(問：你甚麼時候知道?你心裡是不確定?還是有底?)我不知道。

我是有底而已，可是我不知道那是不是」。

可見被告何麗娟於偵查警詢中，不僅承認不利於己之事實，且向有偵查犯罪職權之警員就其客觀與主觀犯罪構成要件為肯定陳述，已屬偵查中自白。

又於106年3月7日在本案準備程序中，對於檢察官起訴及原審判決的犯罪事實全部認罪，足見被告既於偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第4條第1項之犯行，即應依同法第17條第2項規定減輕其刑等語。

經查：

（一）被告何麗娟就共犯何官龍曾於103年1月11至13日赴台期間，交付2包外以口香糖包裝之內有夾鏈袋裝之海洛因及搭配0000000000號門號之行動電話予伊，及伊並於103年1月11日晚間5時32分後之某時，在金門縣金寧鄉頂埔下，將海洛因1包交付張雲輝（即附表一編號1亦即原判決同表編號145，下同）；

於103年1月12日下午1時41、42分許，在金門縣金城鎮縣立文化局附近張翊恒車上，將海洛因1包交付張翊恒（即附表一編號3亦即原判決同表編號147，下同）；

於103年1月12日晚間10時54分後之某時，在金門縣金寧鄉頂埔下村名石碑處，將海洛因1包交付黃志隆（即附表一編號8亦即原判決同表編號152，下同）等事實，業於原審審理時供承不諱（見原審卷二第122頁背面-123頁背面）。

且證人即共犯何官龍於103年1月11日下午赴臺前，有將其所有之手機1支及10包以透明夾鏈袋包裝之海洛因交付被告何麗娟，供購毒者與何麗娟聯繫，並由何麗娟交付海洛因予購毒者並收取販毒款項乙節，亦據證人何官龍於103年1月21日偵訊時證稱：「103年1月間，有交付毒品給何麗娟，我請她交給朋友，因為我趕著回高雄。」

、於103年5月2日偵訊時供稱：「我交給何麗娟海洛因時，何麗娟有問我是不是毒品，我跟她說不需要問這麼多，我知道何麗娟大概都知道我在吸毒。」

、於原審103年5月14日原審羈押訊問供稱：「我有託付10包東西給我妹妹何麗娟交給我的朋友。」

；

另於原審審理而直接以證人身分結證時稱：「曾委由何麗娟交付毒品給買受人，次數我忘記了，時間是我103年1月11日前往臺灣，於次週一103年1月13日返回金門，去臺灣之前有把壹支手機及毒品交給何麗娟，我身上剩下的都交給何麗娟，交付給何麗娟的毒品都是都是用夾鏈袋，外面還有一個口香糖的包裝袋。

何麗娟知悉我有吸食毒品的情形，是我上次被關的時候，本案之前知道我被抓了，是吸毒的案件。

103年5月2日在偵查中所述實在。」

等語明確（103年度他字第20號卷第278至285頁；

103年度偵字第61號卷第122至126頁；

原審卷一第55至60頁、卷二第91至93頁反面）。

而被告何麗娟於偵訊時亦供稱：「何官龍於103年1月11日去台灣給我1支電話，拿給我兩包用口香糖裝的袋子給我，口香糖袋裡面的袋子是透明的夾鏈袋，內裝的東西白色，有點像是粉末，但各有幾包我不曉得。

何官龍交給我時，有說一大包裡面是比較多的，另一大包裡面是比較少的。

何官龍交給我的透明夾鏈袋裝的毒品，上面有的有數字，是寫3或5，有的沒有寫。

問何官龍是不是毒品，因為何官龍曾經在臺灣有吸毒，所以我有懷疑何官龍交給我的是不是毒品。

何官龍說人家會打那支電話說要找他，叫我把東西拿給人家。

何官龍的朋友打何官龍交給我的那支電話，說我哥有交待東西嗎，叫我出去，我記得我有在工廠交付給一個人兩次，交付的地點有我哥家的樓下、下埔下工廠、另外還有一次我在金城吃飯，有人打電話給我。

我確定有在金城文化局附近吃東西，有上一個人的車，把一包東西交付給他，但我不記得我有沒有跟那個人收錢。

（你怎麼知道要交給對方數量多或數量少的？）有一個是說要比較少，有一個是說要三千，比較少的是三千。

103年1月12日在文化局附近還沒吃完飯時，就有一個人打電話給我問我在哪裡，我說我在文化局那邊吃飯，他說他是我哥的朋友，要來找我，我說好，對方到時，就又打一次電話給我，我就走出去，我不知道是哪一個，有人就走下車來，問我說是不是阿龍的妹妹，我說對，之後他就上車，我就走到他車子的副駕駛座旁邊，但我沒有上車，我就問對方是不是要還錢，他說不是，是要拿東西，之前何官龍有交待他有一個朋友要來拿東西，我哥有寄在我這邊，對方就跟我說他要三千，我就拿出一包給對方，對方就給我三千元，我有把這三千元還給何官龍。」

等語詳盡（103年度偵字第143號卷第79至82頁、第101頁、第158至160頁）。

互核被告何官龍之供、證述與被告何麗娟之供述，就交付之手機、毒品之包裝等各節均屬相符，是何官龍確有於103年1月11日下午赴臺前，交付手機1支及10包以透明夾鏈袋包裝之白色粉末狀海洛因予何麗娟，且何麗娟於何官龍103年1月11至13日在臺期間，有將該海洛因交付予上開各購毒者並收取販毒款項之事實，已堪認定。

（二）被告何麗娟有為共犯何官龍販賣第一級毒品，而交付各該購毒者海洛因，並收取價金等事實，業據被告全部坦認如上，核與證人張雲輝、王永慶、張翊恒、楊世祥、張家進、黃志隆分別於檢察官偵訊中、原審審理時證述情節相符（見103年度偵字第125號卷一第345至351頁、原審卷二第68至71頁反面；

103年度偵字第125號卷二第189至194頁、103年度偵字第143號卷第115至119頁、第176至192頁、原審卷二第86至89頁；

103年度偵字第125號卷一第368至373頁、第374至377頁、103年度偵字第143號卷第176至192頁、原審卷二第72至74頁；

103年度偵字第143號卷第122至126頁、第168至173頁、原審卷二第89頁反面至91頁；

103年度偵字第125號卷二第87至91頁、103年度偵字第143號卷第109至112頁、第176至192頁、原審卷二第74至76頁反面；

103年度偵字第143號卷第93至96頁、第176至192頁、原審卷二第65頁反面至68頁）。

復有原審核發之通訊監察書3份、與本件審理範圍有關之通訊監察譯文（見103年度他字20號卷第9-15頁、第210-212頁，金湖警刑字第0000000000號卷第315-326頁），及如附表三編號102（因各該編號順序與何官龍所販賣、聯繫對象之情節均有相關，而本件雖只有被告何麗娟部分，然因互有牽連，故仍予保留原審附表三中相對之原本編號，以資便於辨識說明）證人張雲輝、編號140、141證人王永慶、編號147所示證人楊世祥、編號84證人黃志隆聯絡共犯何官龍購買海洛因之通訊監察譯文，及中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果1份（原審卷一第239頁）、暨威寶電信、亞太電信及中華電信通聯紀錄（見附表三編號103）、通聯紀錄電子檔光碟2片在卷可憑（103年度偵字第143號卷第39至74頁；

103年度偵字第61號卷資料袋），與附表二所示之行動電話1支、供本件販賣海洛因使用之透明夾鏈袋等扣案物品可證。

從而，被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決意旨可參）。

且刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，亦有最高法院100年度台上字第4254號判決意旨足參。

依上開證人張雲輝、王永慶、張翊恒、楊世祥、張家進、黃志隆之證述，及通訊監察譯文與通聯紀錄，暨被告何麗娟之供述可知，張雲輝等6人購毒之買賣價金與數量，均係與被告何麗娟會面時當場互為交付，足見被告所參與者，已係販賣毒品罪之構成要件行為，顯非僅止於幫助被告何官龍為交付行為。

是被告既已出面交付毒品海洛因，並向前來之人各收取對價之現金數千元，其自已與何官龍成立共同正犯，而非僅屬幫助犯至明。

（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一級毒品罪，其法定本刑又係死刑、無期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之海洛因交付他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，且不論是如何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認共犯何官龍購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是共犯何官龍於本件販賣毒品，其有賴以獲利之意圖甚明，自可認定。

而本件被告多次替其胞兄何官龍販賣毒品，一再出面交付海洛因並收取數千元現金，其亦有因出面替何官龍販賣交付毒品收取金錢，而為共同被告或自己就販賣本件毒品獲利之意圖，亦堪以認定。

自不得認其並無營利意圖，而僅論以單純轉讓第一級毒品之罪名。

（五）綜上所述，被告與其胞兄何官龍有共同為如事實欄一即附表一編號1至8所示共8次販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、查被告販賣第一級毒品行為後，毒品危害防制條例業於104年2月4日經總統以華總一義字第10400013411號令修正公布第4、9、36條條文，並自公布日施行。

然其中修正者係毒品危害防制條例第4條第3、4項，本件被告所犯之同條例第4條第1項之規定並無修正，自無新舊法比較之必要，先予敘明。

核被告就事實欄一即附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，共8罪。

被告於各次販賣前分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與胞兄何官龍2人間，就該8次之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告就所犯上開各罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告之選任辯護人固以前揭所辯謂，被告已於偵查之警詢中自白本件之共同販賣第一級毒品海洛因，又於本院審理中亦已自白，即應依同法第17條第2項規定予以減輕其刑云云。

惟按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第2項雖定有明文。

然考諸本條項規定之立法目的，既係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以節省時間及勞費；

故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。

又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、100年度台上字第5435號判決要旨參照）。

且按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上第3383號判決意旨參照）。

而犯罪事實，依各罪構成要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是自白必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之陳述，始足當之。

販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。

故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年度台上字第2060判決要旨參照）。

經查，被告何麗娟就事實欄一即附表一編號1、3及8所示各次販賣第一級毒品犯行，雖曾於偵訊及原審、本院前審審理時坦承有交付東西行為，惟均仍一再否認知悉所交付之物品為海洛因，並均否認係販賣行為，經本院一再詳予比對勾稽卷內筆錄，諸如於警詢中（問：妳是否知道妳哥何官龍交付給妳的是何毒品？重量？數量？）我只知道那是毒品，但不知道是那一種毒品，因為我本身沒有吸食過毒品；

（問：除了這二次，你還有無幫你哥何官龍販售毒品？）沒有；

（問：你對本案有無其他補充意見？）我哥將毒品交給我時，我不是很確定那是毒品，因為我沒有看過那種東西（見金湖警刑字第1030001246號警卷第3-5頁）；

於偵訊中（問：妳知不知道上開用夾鍊袋裝的物品是什麼東西？）我交付的時候不知道，是何官龍回金門時，我問他，何官龍跟我說是毒品，但沒有說是什麼毒品（見103偵143卷第29頁）；

（問：所以何官龍交給妳的當時，妳有懷疑是不是毒品？）沒有。

我是在要把第一包東西交給人家時懷疑的；

（問：為何何官龍交給妳時沒有懷疑？）因為他來金門七、八年都沒有吸了；

（問：為何把東西交給人家時開始懷疑？）因為何官龍一直拜託我拿東西給人家，我怕我會有事情，我有問何官龍是不是毒品，何官龍說不是，所以我就相信何官龍（見103偵143卷第82頁）；

（問：有沒有交付毒品給楊世祥？）我忘記了（見103偵143卷第169頁）；

（問：對於檢察官如果認定你這次有交付，有何意見？）我沒有交付（見103偵143卷第170頁）；

（問：請你回頭看看，你曾經何官龍交給你的東西即海洛因，交付給在庭的何人？）第一排的這兩位（即張家進、張雲輝），瘦瘦的這位（即張雲輝）我確定只有一次，是在工廠的外面交給他一次。

後面三位（即王永慶、張翊恒、黃志隆）我確定沒有（見103偵143卷第180頁）；

其餘則均推稱沒有、不知道或忘記了云云。

是依上所述，被告就事實欄一即附表一編號2、4至7所示各次販賣第一級毒品犯行，於偵訊及原審、本院前審審理時則均仍否認有交付毒品海洛因，並亦均否認係販賣行為。

揆諸上開說明，顯然未於偵查及審判中均自白，自無從依上開規定予以減輕其刑。

是被告既未有如前揭最高法院所闡釋，就其主觀上有販賣毒品營利之意圖，及客觀上交付第一級毒品海洛因之參與販賣毒品構成要件行為，為肯定之供認，自尚難認其有於偵查中自白本件共同販賣第一級毒品海洛因之情形，本院即難據此予以減輕其刑（本件經最高法院發回更審時，亦未就此應否予以減刑部分，加以指摘）。

況縱若辯護人所述而勉予從寬認定自白之情形，被告亦僅自白附表一編號1、3及8所示3次販賣犯行，則依刑法第50條定執行刑之規定，被告既僅自白部分犯罪，其餘並未自白，是就將來所定之執行刑而言，仍只有下限降低，然其全部之合併刑並無影響。

惟按販賣、運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

茲查，被告所為如犯罪事實欄一及附表一編號1至8所示販賣毒品海洛因之犯行，僅係其兄長即共犯何官龍不在金門之2日期間，由其出面販賣，且販賣毒品之金額數量非鉅，所取得之價金亦悉數交與何官龍，其本人並無獲得任何錢財，所犯情節亦與一般專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，縱如均科以該罪之最低法定刑無期徒刑，仍有情輕法重而有過苛之虞，衡情其情狀非無可資憫恕之處，本院經斟酌上情，爰依刑法第59條之規定，就被告上開所犯之8次共同販賣第一級毒品犯行，均予酌量減輕其刑。

五、原審據以對被告何麗娟論罪科刑，固非無見；惟查，依105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵是否採共犯連帶說部分，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。

被告何麗娟於本件既未有犯罪所得（詳下述），原審判決併予宣告應與共犯即其胞兄何官龍連帶沒收未扣案之販賣毒品價款共3萬1千元，即難謂妥適。

被告上訴意旨以原審量刑過重，及未適用毒品危害防制條例第17條第2項再予以減輕其刑，指摘原判決不當，並無理由，惟原判決既亦有上開因刑法修正而未及審酌之處，自仍應由本院將原判決關於被告何麗娟部分撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，與其胞兄即共犯何官龍多次販賣第一級毒品予他人而替其出面交付，所為甚非，然其參與販賣毒品之對象尚非眾多、重量及金額均非至鉅，且收取之金錢全數交與何官龍，本身並未獲取任何錢財。

兼衡被告何麗娟現已離異，並育有5子均尚年幼之家庭狀況、國中畢業之智識程度、從事土地仲介月收入不定之經濟狀況，暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表一編號1至8所示之宣告刑，並依限制加重之遞減法理，定其應執行刑為有期徒刑15年4月，以資懲儆。

而本件被告經依刑法第59條予以酌減後，每罪之宣告刑均判處有期徒刑15年2月，而被告所犯共8罪，已依數罪併罰之限制加重原則，定期應執行刑為有期徒刑15年4月，且本院於量刑時已斟酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，然茲因被告除依刑法第59條予以酌減外，並無其他法定減刑事由，已詳如前述，而其胞兄即共犯何官龍係因尚有偵審自白之法定減刑原因，故在量刑上自有其差異性。

且被告於本院審理時亦一再透過其選任辯護人或親自表示因被告之家庭因素，若日後需執行時，希望能有充裕一點的時間；

小孩子今年6、7月要畢業，之後要去念高中，希望進去執行的時間可以晚一點等語（見本院卷第162頁、第195頁背面），堪認被告應無意濫用訴訟上之權利而刻意無故拖延訴訟，附此敘明。

六、查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，此再觀諸105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。

一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，及依修正後刑法第2條第2項關於沒收應適用裁判時之法律之規定，即明白揭示後法優於前法之原則。

而依105年6月22日配合上開規定修正而於105年7月1日公布施行之毒品危害防制條例第18、19、36條，依該立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法。

是此既為修正後沒收之特別規定，自應優先適用刑法關於沒收之規定。

換言之，關於本件已扣案如附表二編號1所示之手機、編號2-4所示之夾鏈袋，因修正後之上開毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

其中第19條第1項，仍保留犯各該罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，仍應予義務沒收之強制規定。

惟於有不能沒收等情形時，則仍應適用刑法之規定，即於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

是本件上開扣案如附表二編號1-4所示之手機、夾鏈袋，既均為共犯即被告之胞兄何官龍所有，且用於販賣本件毒品聯絡、包裝之用，自仍應依前揭修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之（因業已扣案，即無庸諭知「連帶」）。

另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），亦係共犯何官龍所有，交付被告何麗娟供其聯絡附表一編號1至8所示販賣海洛因所用之物，業據何官龍供承在卷（103年度偵字第61號卷第122至126頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項等規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且因本件僅剩被告何麗娟一人，則無庸贅予諭知與已撤回之共犯何官龍連帶沒收之旨，併此敘明。

又依105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院於104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，則應綜合卷證資料及調查所得認定之。

再105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。

換言之，關於犯罪所得沒收或追徵，則應回歸適用刑法沒收規定。

茲查，被告參與本件共8次販賣毒品所收取之3萬1千元部分，均已全數交給其胞兄何官龍收取，此業據被告欲本院審理中供述綦詳（見本院卷第161頁背面、第192頁），此核與被告知胞兄即共犯何官龍前於警詢、原審之供述：我將0000000000交給我妹妹何麗娟，說如果有人找我請她幫我接電話，並幫我收別人欠我的欠款（按即販賣毒品之價金，見金湖警刑字第1030001012號卷第11頁）、他會等我回來全部交付給我，何麗娟沒有從中獲得好處（見原審卷二第92頁）等語相符。

足見被告於本件之販賣毒品結果，實際並無所得，此部分收取之金額自應不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、（修正後）第19條第1項、（修正後）第36條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一、被告何麗娟、共犯何官龍販賣海洛因情形一覽表
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│編號│販賣對象及│販賣時間  │販賣地│販賣數量│犯罪所得│ 罪名及宣告刑             │
│    │電話      │          │點    │、價額  │        │                          │
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│1（ │張雲輝    │103年1月11│金門縣│何麗娟與│3,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│0000000000│日下午5時 │金寧鄉│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│          │30分後之某│下埔下│同以3,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │時許      │某處  │0元販賣 │        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│145)│          │          │      │1包（可 │        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │摻入3至4│        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │支香菸之│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │數量），│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │由何麗娟│        │                          │
│    │          │          │      │交付。  │        │                          │
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│2（ │王永慶    │103年1月11│金門縣│何麗娟與│5,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│skype網路 │日晚間11時│金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│電話      │1至3分間  │菜市場│同以5,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │          │路18號│0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│146)│          │          │樓下  │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入5支香 │        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │菸之數量│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │），由何│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │麗娟交付│        │                          │
│    │          │          │      │。      │        │                          │
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│3（ │張翊恒    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│2,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│0000000000│日下午1時 │金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│          │37分後之某│文化局│同以2,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │時許      │附近  │0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│147)│          │          │      │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入2支香 │        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │菸之數量│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │），由何│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │麗娟交付│        │                          │
│    │          │          │      │。      │        │                          │
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│4（ │楊世祥    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│3,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│000000000 │日下午2時1│金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│公共電話  │分後之某時│菜市場│同以3,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │許        │路18號│0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│148)│          │          │樓下  │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入3支香 │        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │菸之數量│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │），由何│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │麗娟交付│        │                          │
│    │          │          │      │。      │        │                          │
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│5（ │王永慶    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│5,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│skype網路 │日下午4時 │金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│電話      │許47分後之│菜市場│同以5,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │某時許    │路18號│0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│149)│          │          │樓下  │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入5支香 │        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │菸之數量│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │），由何│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │麗娟交付│        │                          │
│    │          │          │      │。      │        │                          │
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│6（ │張家進    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│5,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│0000000000│日下午6時 │金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│          │54分後之某│某處  │同以5,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │時許      │      │0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│150)│          │          │      │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入4至5支│        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │香菸之數│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │量），由│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │何麗娟交│        │                          │
│    │          │          │      │付。    │        │                          │
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│7（ │張雲輝    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│3,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│0000000000│日晚間10時│金城鎮│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│          │25分後之某│某處  │同以3,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │時許      │      │0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│151)│          │          │      │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入3至4支│        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │香菸之數│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │量），由│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │何麗娟交│        │                          │
│    │          │          │      │付。    │        │                          │
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│8（ │黃志隆    │103年1月12│金門縣│何麗娟與│5,000元 │何麗娟共同販賣第一級毒品，│
│即原│0000000000│日晚間10時│金寧鄉│何官龍共│        │處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│
│判決│          │54分後之某│頂埔下│同以5,00│        │如附表二編號1至4所示之物沒│
│編號│          │時許。    │81號外│0元販賣1│        │收之；未扣案之行動電話壹支│
│152)│          │          │      │包（可摻│        │（含門號０九八六五三七一一│
│    │          │          │      │入5支香 │        │五號SIM卡壹枚）沒收之，於 │
│    │          │          │      │菸之數量│        │全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │          │      │），由何│        │行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │          │      │麗娟交付│        │                          │
│    │          │          │      │。      │        │                          │
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附表二：被告何麗娟、共犯何官龍所有為警搜索扣押物品一覽表┌──┬──────┬───┬──────┬───────────────┐
│編號│名稱        │ 數量 │用    途    │備             註             │
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│ 1  │SAMSUNG廠牌 │1支   │供犯罪所用之│含附背蓋型保護套一個、中華電信│
│    │行動電話    │      │物          │行動電話門號0000000000號SIM卡1│
│    │            │      │            │枚、大陸地區神州行編號00000000│
│    │            │      │            │00000000號之不詳行動電話門號  │
│    │            │      │            │SIM卡1枚、MICROSD8G記憶卡一枚 │
│    │            │      │            │。                            │
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│ 2  │5號夾鏈袋   │1包   │供犯罪所用之│內裝規格140mmX100mmX0.04mm夾鏈│
│    │            │      │物          │袋63個。                      │
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│ 3  │5號夾鏈袋   │1包   │供犯罪所用之│內裝規格0.04mmX140mmX100mm夾鏈│
│    │            │      │物          │袋50個。                      │
├──┼──────┼───┼──────┼───────────────┤
│ 4  │夾鏈袋      │1包   │供犯罪所用之│內裝：                        │
│    │            │      │物          │㈠外包裝記載規格0.04mmX40mmX32│
│    │            │      │            │  mm00號夾鏈袋一包，內裝夾鏈袋│
│    │            │      │            │  84個。                      │
│    │            │      │            │㈡散裝規格72mmX42mm夾鏈袋14個 │
│    │            │      │            │  。                          │
│    │            │      │            │㈢散裝規格25mmX30mm夾鏈袋6個。│
│    │            │      │            │㈣外包裝無記載之夾鏈袋1個，內 │
│    │            │      │            │  裝規格20mmX25mm夾鏈袋97個。 │
│    │            │      │            │㈤外包裝無記載之夾鏈袋1個，內 │
│    │            │      │            │  裝規格20mmX20mm夾鏈袋76個。 │
│    │            │      │            │㈥外包裝無記載之夾鏈袋1個，內 │
│    │            │      │            │  裝規格20mmX20mm夾鏈袋76個。 │
│    │            │      │            │㈦外包裝無記載之夾鏈袋1個，內 │
│    │            │      │            │  裝規格25mmX31mm夾鏈袋98個。 │
└──┴──────┴───┴──────┴───────────────┘
附表三：被告何麗娟、共犯何官龍與購毒對象通聯譯文及紀錄┌──┬─────┬─────────────────────────┐
│編號│聯絡對象及│聯絡時間譯文內容（A為被告，B為購毒或轉讓對象）    │
│    │電話號碼  │                                                  │
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│ 84 │黃志隆    │103年1月12日晚間10時51分（他字卷第216頁）         │
│    │0000000000│  B:龍哥你還沒回來                                │
│    │          │  A:明天                                          │
│    │          │  B:家裡有人嗎                                    │
│    │          │  A:你現在要過去嗎                                │
│    │          │  B:對                                            │
│    │          │  A:你過去我打電話叫我妹妹過去                    │
│    │          │103年1月12日晚間10時52分                          │
│    │          │  A     :妹，我有一位朋友現在要過去家裡           │
│    │          │  何麗娟:神精，現在幾點了                         │
│    │          │  A     :不好意思                                 │
│    │          │  何麗娟:你叫他來我們工廠外面                     │
│    │          │  A     :靠夭，我叫他過去我家那邊                 │
│    │          │  何麗娟:剛剛有一個才剛走，我現在沒有辦法出去     │
│    │          │  A     :是歐，我打電話叫他過去，你們那邊我不知道 │
│    │          │         怎麼講                                   │
│    │          │  何麗娟:你跟他講頂埔下那塊石頭那，你跟他講從金門 │
│    │          │         大學側門要去西浦頭，環島西路             │
│    │          │  A      :我跟他講                                │
│    │          │  何麗娟:到了叫他打另外手支手機                   │
│    │          │  A     :好                                       │
│    │          │103年1月12日晚間10時54分                          │
│    │          │  A:我妹不方便去那，你可以去她工廠那邊            │
│    │          │  B:在那裡你跟我講                                │
│    │          │  A:環島西路下埔下那邊有一間汽車保養廠            │
│    │          │  B:下埔下                                        │
│    │          │  A:金門大學側門往古寧頭會看到下埔下，轉進去會看見│
│    │          │    一間承裕汽車保養廠                            │
│    │          │  B:我到了再打給你                                │
│    │          │  A:你打0000000000                                │
│    │          │  B:下埔下轉進去車廠                              │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│102 │張雲輝    │103年1月11日下午2時57分（他字卷第210至212頁）     │
│    │0000000000│  B:你有在家嗎                                    │
│    │          │  A:怎樣                                          │
│    │          │  B:我過去找你                                    │
│    │          │  A:多久會到                                      │
│    │          │  B:我現在在下埔下                                │
│    │          │  A:在下埔下                                      │
│    │          │  B:五至十分鐘                                    │
│    │          │  A:我現在要過去我妹那                            │
│    │          │  B:我在微風海巒這裡                              │
│    │          │  A:你去我妹那                                    │
│    │          │  B:你出門再打給我                                │
│    │          │  A:我在五分鐘就出門了，快一點                    │
│    │          │103年1月11日下午3時4分                            │
│    │          │  A:你快來我妹這裡                                │
│    │          │  B:你出來了嗎                                    │
│    │          │  A:我快到了                                      │
│    │          │  A:你快來我妹這裡                                │
│    │          │  B:你出來了嗎                                    │
│    │          │  A:我快到了                                      │
│    │          │103年1月11日下午3時19分                           │
│    │          │  A:如果打那一支電話是男的接不要講，一定是要我妹才│
│    │          │    可以                                          │
│    │          │  B:怎麼講                                        │
│    │          │  A:一定女孩才可以說那個，如果是男的接不是刑事就是│
│    │          │    我妹婿                                        │
│    │          │  B:女孩子才可以講就對了                          │
│    │          │  A:她是我妹妹，你問她是不是我妹妹                │
│    │          │  B:了解                                          │
│    │          │103年1月11日下午5時25分                           │
│    │          │  B:你妹妹沒有接                                  │
│    │          │  A:你再打                                        │
│    │          │  B:我打二通了                                    │
│    │          │  A:可能她在忙                                    │
│    │          │  B:我再打                                        │
│    │          │103年1月11日下午5時30分                           │
│    │          │  B:都沒有接，你打給她看看                        │
│    │          │  A:我手機給他了，可能在騎車吧                    │
│    │          │  B:你打給他看看                                  │
│    │          │103年1月11日下午5時31分                           │
│    │          │  A     :我的手機妳沒有帶在身邊嗎                 │
│    │          │  何麗娟:有，我有打給他，他也沒有說要多少，他要還 │
│    │          │         你多少                                   │
│    │          │  A     :妳問他                                   │
│    │          │  何麗娟:好                                       │
│    │          │103年1月11日下午5時32分                           │
│    │          │  B:有了，她回復了                                │
│    │          │  A:嗯                                            │
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│103 │張雲輝    │張雲輝於103年1月12日晚間10時2分及25分撥打電話予何 │
│    │0000000000│麗娟持用之0000000000號行動電話。                  │
│    │          │（103年度偵字第143號卷第40頁）                    │
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