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福建高等法院金門分院刑事判決 107年度上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 黃鏡輝
選任辯護人 王皓正律師
上列上訴人因侵占案件，不服福建金門地方法院106年度易字第18號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃鏡輝犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、黃鏡輝自民國100年3月16日起擔任址設金門縣○○鎮○○路0號1樓，麟閣大樓管理顧問股份有限公司（下稱麟閣公司）之負責人，綜理麟閣公司所有業務，為從事業務之人。
因麟閣公司與金門縣麟閣大樓合夥組織之合夥人林振基等人間就金門縣麟閣大樓股權發生買賣糾紛，黃鏡輝代表麟閣公司對林振基等人向福建金門地方法院（下稱金門地院）民事庭提起確認所有權存在之訴，經金門地院以102年度重訴字第9號判決原告之訴駁回，復提起上訴。
嗣經本院民事庭於104年5月20日調解成立，依調解條款第二條第二項約定，黃鏡輝應將麟閣公司印鑑章、存摺等物交付許永佚；
調解條款第四條約定麟閣公司及林振基均同意，經麟閣公司授權林永樂領取金門地院100年度存字第14至23號為清償租金而提存之提存款共計新臺幣（下同）61萬8,885元及孳息後，再由林永樂負責返還金門縣麟閣大樓合夥組織。
黃鏡輝與林振基等人並約定於104年6月9日，在臺灣銀行中和分行（下稱臺銀中和分行）執行上開調解條款。
詎黃鏡輝基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，不待林永樂向金門地院提存所領取上開提存金及孳息，即於調解成立之104年5月20日當日，向該院領取上開提存款及孳息共計62萬2,714元後，於同日前往臺灣土地銀行（下稱土銀）金門分行，臨櫃如數存入麟閣公司於該分行開立之帳號000000000000號帳戶（下稱麟閣公司帳戶）後，於同年6月1日，向土銀金門分行申請領得金融卡予以啟用及變更密碼，再於同年6月4日，前往土銀樹林分行臨櫃提領麟閣公司帳戶現金68萬5,000元，使存摺顯示可用餘額為62萬2,910元，高於上開領得之提存款項後，旋於當日下午1時13分許起（詳如附表所示時間，最後一次為104年6月10日中午12時36分許），接續以該新領得之金融卡在土銀樹林分行及其他金融機構自動櫃員機提領共計62萬元，予以侵占入己，且刻意未將麟閣公司帳戶補登存褶實際提領情形及餘額。
嗣黃鏡輝、林振基、林永樂之代理人楊延壽律師委任之吳永鴻律師等人於104年6月9日上午，在臺銀中和分行會合執行調解約定事項時，黃鏡輝隱瞞其辦理金融卡之情，將麟閣公司帳戶存摺、公司印鑑章及存款62萬2,714元存款憑條交付吳永鴻律師，推稱未攜帶其負責人印鑑章，且近日另有用途，無法交付，日後將配合提出交付，吳永鴻律師當場查看存摺，因見可用餘額高於領取之提存款項，誤信帳戶內有該筆款項，即將楊延壽律師出具之收據交付黃鏡輝。
嗣林永樂屢經聯繫黃鏡輝交付負責人印鑑章未果，乃於105年2月1日向金門地院民事執行處聲請強制執行，經該院核發執行命令扣押該麟閣公司帳戶，由土銀金門分行回覆以帳戶餘額769元未達最低執行金額聲明異議，始獲悉上情。
二、案經林永樂告訴暨金門縣警察局金城分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官、被告黃鏡輝及其選任辯護人，於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第42頁）。
本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據被告就上開業務侵占之犯罪事實，業已坦認不諱（見本院卷第41、63頁），核與證人即告訴人林永樂、受任人楊延壽律師、吳永鴻律師、洪淑麗律師分別於偵查中、原審審理時所證相符（見105年度偵字第600號卷《下稱偵卷》第17至19、22至25、77至79、36至40頁、原審卷第198至207、207至218頁），並有原審102年度重訴字第9號民事判決、裁定影本、本院104年度上移調字第5號調解程序筆錄影本、土銀金門分行104年5月20日存摺類存款憑條影本、麟閣公司帳戶存摺封面及內頁影本、原審執行處105年3月14日105司執乙字第763號執行命令、聲明異議狀、麟閣公司帳戶存摺內頁影本、原審100年度存字第14至23號、104年度取字第15至24號提存卷影本（外置）、土銀金門分行106年6月29日金存字第1065001844號函暨附件麟閣公司帳戶客戶歷史交易明細查詢表、土銀金門分行106年8月8日金存字第1065002236A號函暨附件麟閣公司帳戶補登摺交易記錄、原審公務電話記錄、工商電子閘門公司影像調閱系統「麟閣大樓管理顧問股份有限公司」公司登記光碟影像全部資料在卷可稽（見105年度他字第120號卷《下稱他卷》第10至59、63至66頁、原審卷第49至61、97至182頁），及收據、楊延壽律師104年6月9日所立字據影本、永律聯合法律事務所105年2月1日105永延字第160203號律師函、洪淑麗律師於104年6月9日、11日、12日與被告委任之彭律師、楊延壽律師往來之電子郵件影本在卷可據（見金城警刑字第1050004860號卷第15頁、他卷第60至62頁、偵卷第54、55頁）。
足認被告自白與事實相符，可以採信。
是此部分事實，已堪認定。
三、被告擔任麟閣公司負責人，綜理麟閣公司所有業務，負責執行麟閣公司與林振基等人上開調解約款，並應將提領之本件租金提存款交與林永樂，故其係屬從事業務之人。
是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
又被告以分次提領62萬元之方式予以侵占之行為，係於密切接近之時間分次實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以一罪。
至公訴意旨認被告所為，係犯刑法第335條第1項普通侵占罪嫌，容有未洽，惟此社會基本事實同一，本院自得予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴所引應適用之法條。
四、原審詳論理由據以對被告論罪科刑，容非無見；惟查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。
此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。
本案原判決認被告「犯後仍一再飾詞狡卸犯行，攀誣證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗設局陷害以便訛詐，毫無悔意，態度惡劣，所為甚非」部分（見原判決第12頁二、第5至7行），而就被告量處有期徒刑1年，惟刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，即包含被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，且被告犯罪所生之損害與犯罪後之態度，既為科刑輕重應審酌注意之事項，則是否坦認犯罪，對其利益自屬有重大關係之事項。
茲查，被告於原審審理時，固否認犯罪，惟於本院審理中，則已就全部犯罪事實均坦認不諱在案，如前所述，並與告訴人達成和解，除當庭交付告訴代理人支票一紙（見本院卷第43、48頁），以賠償所有損害外，復分別書立道歉聲明，向金門縣麟閣大樓合夥組織之全體合夥人及吳永鴻律師鄭重道歉，以明其確有悔悟之心（見本院卷第66、67頁）。
足徵被告有悔悟之意，是其於犯罪後之態度部分，與原審比較，已然不同，原審未及審酌被告上述犯罪後之態度，以為科刑之衡酌事由，容未允恰。
被告上訴意旨以原審量刑過重，請再從輕量刑，指摘原判決此部分不當，難謂無理由，自仍應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告身為麟閣公司負責人，就麟閣公司與林振基等人間之民事訴訟經調解成立，本應忠實履行調解約款，不思應謹慎、誠實執行其業務，卻利用保管麟閣公司帳戶存摺、印鑑章之機會及約定交付日之時間差，提領如附表所示帳戶內款項合計62萬元後予以侵占入己造成林永樂等人受有損害，惟衡以被告於本院審理時已坦認犯行，並與告訴人達成和解賠償所有損害完畢，復書立道歉聲明，向金門縣麟閣大樓合夥組織之全體合夥人及吳永鴻律師道歉之犯後態度，暨其前有經判處罪刑確定之前科素行。
且被告自陳已婚育有三子均已成年之家庭情形、月收入約100萬元之經濟狀況、二專畢業之智識程度，兼以其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。
又被告前雖曾於90年間受有期徒刑6月之宣告，然併宣告緩刑2年，且緩刑期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，該刑之宣告已失其效力，其所為本件犯行，既已與告訴人等達成和解賠償損害及道歉；
檢察官並建議若宣告緩刑，宜併附支付公庫一定金額之條件等，而被告、選任辯護人亦均同意以附條件方式宣告緩刑。
本院衡酌被告所為係一時貪念所致，而罹刑章，其經此偵、審程序及科刑，應已足資警惕，諒無再犯之虞，乃認所對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新；
復參酌其上開所犯情節，與其教育程度、家庭狀況、經濟能力及原犯罪所得利益多寡、所生法益損害之程度，併依同法第74條第2項第4款之規定，諭知其應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付20萬元，以啟自新。
五、查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。
而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。
而刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
。
查被告因本件業務侵占之犯罪所得即未扣案之現金62萬元，如前所述，既已因當庭給付和解條件，而全數賠償返還被害人，依上開規定，自不再予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────┬─────┬──────┐
│交易日 │交易時間 │ 提款金額 │提款金融機構│
│ │ │（新臺幣）│ │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.04 │13：13：34│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.04 │13：14：25│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：07：40│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：08：29│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：09：15│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：09：57│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：10：39│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：11：24│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.07 │17：44：36│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.07 │17：45：22│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：26：53│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：27：50│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：28：40│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：29：32│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：30：43│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：31：34│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.09 │08：49：47│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.09 │08：50：36│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.10 │12：36：42│20,000 │土銀樹林分行│
└─────┴─────┴─────┴──────┘
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