福建高等法院金門分院刑事-KMHM,98,上易,1,20090326,1

福建高等法院金門分院刑事判決 98年度上易字第1號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署
被 告 戊○○
（現另案在福建金門監獄執行中）
被 告 丙○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服福建金門地方法院97年度易字第60號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度偵字第355號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○、丙○○結夥三人以上攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，各處有期徒刑捌月。

乙○○結夥三人以上攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○、丙○○於民國97年1月15日白天期間在金門縣金寧鄉千勝汽車修配廠聊天，雙方聊及該修車廠斜對面有一個倉庫即金寧鄉○○路○段223-10號甲○○、丁○○夫妻二人所共同經營之「正中行」倉庫（按該倉庫係以鋼骨結構為主體，外觀四周則以鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，金屬浪板鐵皮則與倉庫地基底部之水泥短牆銜接）；

嗣於同（日）下午戊○○、丙○○二人又至上開千勝汽車修配廠找在汽車修配廠工作之翁文翰（共同涉犯本件共同竊盜罪部分另行審結）泡茶聊天，翁文翰向戊○○、丙○○二人告知該「正中行」倉庫內存放有高粱酒之訊息；

戊○○斯時因無工作缺錢，又逢將屆農曆過年，竟萌貪念，遂向丙○○提議至該「正中行」倉庫竊取高粱酒，而獲丙○○首肯；

戊○○、丙○○二人及翁文翰遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國97年1月15日晚間11時許，由戊○○駕駛其所有車牌號碼WY- 2310號自小貨車並攜帶其所有在客觀上足以危害人之生命、身體、安全構成威脅之兇器電動套筒起子（長度約20公分左右，起訴書誤載為電動螺絲起子）及三叉套筒扳手（每支扳手長度約5、6公分；

扳手與扳手間之間距為12公分左右，起訴書誤載為扳手）各1支（均未扣案，顯已滅失）附載丙○○至前開「正中行」倉庫，並由戊○○囑咐有共同竊盜犯意聯絡之翁文翰在該千勝汽車修配廠附近把風，觀察「正中行」倉庫前面有無人車前來，以便通知在該「正中行」倉庫後面竊盜之戊○○等二人動靜；

嗣由戊○○與丙○○各持前開兇器電動套筒起子及三叉套筒扳手扭鬆倉庫後側具有牆垣性質之烤漆金屬浪板鐵皮之螺絲，繼由丙○○扳開毀壞前揭具有牆垣性質之烤漆金屬浪板鐵皮後（按倉庫外觀四周係以烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，並與上揭倉庫地基底部之水泥短牆銜接），嗣因見倉庫中存放之高粱酒類數量眾多，戊○○、丙○○二人無從完全竊取搬運離去，戊○○遂囑咐丙○○撥打電話給予具有共同竊盜犯意聯絡之乙○○邀其前來共同結夥竊取搬運，經乙○○首肯後，乃由丙○○駕駛戊○○之前開自小貨車至金寧鄉○○路○段189號3樓乙○○住處搭載乙○○前來「正中行」倉庫（該倉庫平時無人居住，夜間亦無人看守）；

繼由戊○○、丙○○二人侵入倉庫中竊取丁○○、甲○○所有金門高粱酒共108箱（起訴書僅記載60箱；

上開竊取之108箱高粱酒，其中30打即60箱為96年端午節家戶配酒，1公升裝，每箱6瓶；

另48箱為93年10月18日出產，俗稱為白金龍之58度金門高粱酒，0.6公升裝，每箱12瓶）及監視器電腦主機1部等物，並由在「正中行」倉庫後面之乙○○共同接應搬運竊得之上開金門高粱酒；

得手後，戊○○等人先將所竊得96年端午節家戶配酒高粱酒60箱載至不知情之黃永信（黃永信被訴涉犯贓物罪嫌，另由檢察官為不起訴處分）位於金城鎮前水頭156- 1號住處前之古厝內藏放，隨後欲再返回前開「正中行」倉庫搬運其餘暫時放置在倉庫後方產業道路農地上之白金龍金門高粱酒48箱時，因經在附近把風之翁文翰通知發現有車輛接近，戊○○與丙○○及乙○○等人遂匆忙逃離現場，將前述竊得之白金龍48箱高粱酒全數遺留在原地。

二、隨後戊○○與丙○○遂一同將竊得之前開監視器電腦主機丟棄於金寧鄉慈堤海邊附近，而於翌日（即16日），再由戊○○與丙○○以每打新臺幣（下同）7500元之價格，將上開竊得之96年端午節家戶配酒中之10箱（共計5打）載運至金寧鄉盤山村頂堡62-2 號帝王雜貨店變賣與不知情之雜貨店主人翁玉，得款37500元；

其餘高粱酒則由戊○○、乙○○、丙○○載運至不知情之吳俊昌位於金城鎮○○○路1-1 號住處，由吳俊昌介紹，將其中23打金門高粱酒以同前價格變賣與不知情之陳清福；

再由丙○○於2、3日後將剩餘之金門高粱酒載至金湖鎮市○路1號不知情之新思維商行同樣以每打7500元之價格變賣得手，總計共竊得變賣款項約20餘萬元，嗣由戊○○、乙○○、丙○○各分得約5至6萬元，翁文翰則分得3萬餘元。

嗣經丁○○於97年1月16日凌晨零時許，發現其金城鎮住處與上開「正中行」倉庫之監視系統斷線，乃至該「正中行」倉庫查看發現倉庫後面之鐵皮被撬開，獲悉其倉庫遭竊後，丁○○遂於1月16日凌晨零時30分許撥打119向警報案其「正中行」倉庫遭竊；

嗣經警於97年1月16 日上午至該「正中行」倉庫蒐證，而於該「正中行」倉庫後面之產業道路路面上採得戊○○於當日共同竊盜所穿之黑色休閒鞋所遺留之乙枚條紋狀鞋印，嗣經警於97年2月28日通知戊○○接受調查，並將戊○○至警接受調查時所穿之黑色休閒鞋扣案送請鑑定比對後，發現前開遺留之條紋狀鞋印與戊○○經警扣案之黑色休閒鞋左腳鞋底紋痕型態類同而循線查獲本案。

三、案經丁○○、甲○○訴由金門縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：查被告丙○○部分經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上開事實，已據被告戊○○、丙○○二人於檢察官偵查時分別供認在卷（97年度偵字第355號偵查卷第37頁、50頁；

第52頁、53頁、第57頁至第59頁、65頁至第66頁）；

復據被告戊○○、丙○○及乙○○三人於97年10月30日原審準備程序及簡式審判程序時供承認罪在卷（原審卷第43頁、48頁、49頁；

第53頁至第66頁）；

並據被告乙○○與戊○○二人於本院準備程序實審理時均供承在卷（本院卷第36頁至第38頁；

第60頁至第65頁；

第86頁至第103頁）；

復經告訴人甲○○、丁○○夫婦二人於警詢中指訴失竊等情節在卷（警卷第71頁至第75頁）；

此外，並有金門縣警察局刑警隊支援刑案現場勘察案件報告表一份（同上偵查卷第15頁至第18頁）與金門縣警察局刑警隊鞋印初步比對鑑驗報告表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、戊○○球鞋外觀及現場鞋印照片、現場鞋印膠片、新思維商行估價單與贓物認領保管單各1紙、現場照片共20張等各在卷可資佐證（見警卷第97頁、第105頁至第106頁、第107頁、第108頁、第109頁至第111頁、第112頁、第113頁至第122頁）；

復有被告戊○○於本院準備程序時所繪製其所有如事實欄所述供竊盜前開「正中行」倉庫所用之電動套筒起子與三叉套筒扳手之形狀圖形在卷可稽（本院卷第61頁、66頁、67頁）。

可見本件被告戊○○、丙○○及乙○○等三人共同竊盜罪犯行事證明確，渠等三人犯行均應堪認定。

二、查被告戊○○、丙○○所持以竊盜使用之上開電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具，係屬鐵器類工具，質地堅硬，在客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，顯然具有危險性，而屬於兇器甚明。

又上開「正中行」倉庫，平時係供存放高粱酒之鐵皮建築物，此據告訴人甲○○、丁○○夫婦二人於本院準備程序時供稱，上開伯玉路2段223-10號「正中行」係倉庫，白天只是進進出出，晚上無人居住，但是有監視器監控等語在卷（本院卷第62頁）；

此外亦有上開「正中行」倉庫之鋼骨鐵皮建築物照片在卷可資佐證（警卷第113頁、114頁；

第116頁、119頁、120頁；

偵查卷第31頁、33頁、34頁、35頁）；

再者，由前述警卷第113頁下方照片、第114頁二張照片、第119頁下方照片及第116頁上方第一張照片等所顯示之上開「正中行」倉庫之構造以觀，該第116頁上方第一張照片之倉庫內部係以鋼骨結構為主軸，另由其餘照片顯示可知，該倉庫外觀四周則係以鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，此有上開「正中行」倉庫之照片在卷可稽。

又被告戊○○、丙○○等人以前述電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具所鬆動與扳開毀壞之處則係上開「正中行」倉庫後側之鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮，該鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮則與上揭倉庫底部之水泥短牆銜接，故應屬於具有牆垣性質，此有上開被告戊○○、丙○○等人毀壞之「正中行」倉庫後側鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮之照片在卷可稽（警卷第第113 頁下方照片、114頁照片、119頁下方照片）。

因上開「正中行」倉庫之四周，係以烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，並與倉庫底部之水泥短牆銜接；

由此可見，該「正中行」倉庫之四周以烤漆金屬浪板鐵皮構築而成部分，因與倉庫底部之水泥短牆銜接，顯然具有牆垣之性質甚明（最高法院42年度台上字第359號判例意旨參照）；

此與依一般社會通常觀念足認為係供防盜之安全設備截然有別。

由此可知，上開「正中行」倉庫四周以鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮構築而成部分，顯然並非供作具有防閑功用之安全設備。

公訴人起訴書認係屬於具有防閑功能，而屬安全設備之一種云云，尚有誤會。

查被告戊○○、丙○○攜帶上開兇器夥同被告乙○○竊盜扳開毀壞上開告訴人甲○○、丁○○夫婦二人所共同經營之「正中行」倉庫後側具有牆垣性質之烤漆金屬浪板鐵皮，竊取該倉庫內之高粱酒，並由具有共同竊盜犯意聯絡之共同被告翁文翰在該千勝汽車修配廠附近把風，核被告戊○○、丙○○及乙○○三人所為係均犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜罪。

公訴人起訴書認被告戊○○、丙○○及乙○○三人係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜罪云云，尚有誤會。

被告戊○○、丙○○及乙○○三人就所犯前述結夥三人以上攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜罪之加重竊盜罪犯行，與共同被告翁文翰間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、原審以被告戊○○、丙○○及乙○○等三人所犯前揭共同竊盜罪犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

（一）、本案係由被告戊○○向同案被告丙○○提議至前揭「正中行」倉庫竊取高粱酒，並由被告戊○○攜帶其所有之上開電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具各1支，而與同案被告丙○○分持上開竊盜用之工具至前開「正中行」倉庫竊盜高粱酒，嗣因同案被告丙○○因見該「正中行」倉庫內之高粱酒類數量眾多，兩人不易完全竊取搬運離去，被告戊○○遂囑咐被告丙○○以電話通知另一被告乙○○前來共同搬運竊取，嗣經被告乙○○同意首肯後，遂由被告丙○○至另一被告乙○○前開金寧鄉○○路○段189號3樓住處搭載被告乙○○至上開「正中行」倉庫，而由被告戊○○、丙○○分持上揭竊盜所用之工具即兇器竊取該「正中行」倉庫內存放之高粱酒，並由在該「正中行」倉庫外之被告乙○○接應共同搬運竊取高粱酒等情，已據被告戊○○、丙○○二人於原審審理時供明在卷（原審卷第60頁、62頁）；

由此可見，被告戊○○、丙○○二人之犯罪情節顯然較被告乙○○為重，從而在科刑上自應依情節輕重量刑，如此才合乎罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

然原判決對於被告戊○○、丙○○及乙○○三人，均予科處量刑有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日；

惟就被告戊○○、丙○○二人而言，原判決並未依該二人較重之情節科以較重之刑，其量刑顯然失平。

（二）、本案被告戊○○、丙○○等人至上開「正中行」倉庫係竊取高粱酒共計108箱，然原判決事實欄第一段（一）即判決書正本第2頁第4行則記載為106箱，竊盜上揭「正中行」倉庫內之高粱酒數量顯然未盡詳實。

（三）、查「正中行」倉庫之四周係以烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，因與倉庫底部之水泥短牆銜接，顯然具有牆垣之性質甚明，已如上述；

此與依一般社會通常觀念足認為係供防盜之安全設備截然有別。

由此可知，上開「正中行」倉庫四周以鍍鋅烤漆金屬浪板鐵皮構築而成，顯然並非供作具有防閑功用之安全設備至明。

原判決事實認上開「正中行」倉庫之鐵皮具有防閑功用之安全設備云云，容有誤會。

從而原判決主文認定被告戊○○、丙○○及乙○○係犯結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，其罪名亦有違誤。

（四）、被告戊○○、丙○○等人至上開「正中行」倉庫竊盜所用之工具名稱係電動套筒起子與三叉套筒扳手各1 支，均屬被告戊○○所有，而為與其他共同被告丙○○、乙○○等人共同犯本件竊盜罪所用之工具等情，已據被告戊○○於本院準備程序時供稱明確，且有繪製上開工具形狀圖形各1紙在卷（本院卷第61頁、64 頁、66頁、67頁）。

又上開被告戊○○供共同竊盜犯本罪所使用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1支，並未扣案，且於犯後連同被告戊○○所有駕駛之前開車牌號碼WY-2310號自小貨車轉賣他人，亦據被告戊○○於本院準備程序時供明在卷（本院卷第61頁、62頁），可見被告戊○○所有供共同犯罪所用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1支，因均未扣案，顯然均已滅失而不存在。

原判決於理由欄對於上開被告戊○○所有供共同犯罪所用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1支，究竟是否應予宣告沒收，於理由欄並未明確交代，可見判決理由顯然不備。

四、檢察官循告訴人甲○○、丁○○夫婦二人之請求，提起本件上訴，認被告戊○○、丙○○等二人於犯後並未主動與告訴人和解賠償，犯後並無悔意，然原判決對於被告戊○○、丙○○等二人僅判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，量刑顯然過輕等語，經核有理由。

原判決除有檢察官上訴意旨所指稱對於被告戊○○、丙○○二人量刑過輕失平之不當外，其餘上開三所述（二）至（四）等3點撤銷理由雖未據檢察官上訴指摘及此；

然原判決既有如上開三所述（二）至（四）等3點之違誤與可議之處，已如前述。

由此可見，原判決顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。

爰審酌被告戊○○、丙○○及乙○○等三人均正值青壯，被告戊○○因無工作缺錢，又逢將屆農曆過年，遂提議與被告丙○○至該「正中行」倉庫竊取高粱酒等之犯罪動機；

被告戊○○、丙○○持上開電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具夥同被告乙○○及翁文翰等人結夥持工具即兇器至告訴人之前開倉庫竊取市價約20餘萬元之高粱酒，情節非輕；

本案係被告戊○○提議竊盜後經同案被告丙○○同意共同行竊；

並由被告戊○○提供並攜帶其所有之上開電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具，隨後由被告戊○○與丙○○分持上開電動套筒起子與三叉套筒扳手等工具至前揭「正中行」鋼骨鐵皮倉庫行竊，情節較重；

而被告乙○○則僅係在該倉庫外接應搬移竊取所竊自該倉庫內之高粱酒，僅居於從屬次要地位，情節顯然較被告戊○○、丙○○等二人為輕；

又被告戊○○與乙○○已於原審及本院坦承犯罪；

被告戊○○、丙○○等二人尚未與告訴人甲○○、丁○○夫婦二人和解賠償，業據告訴人甲○○、丁○○夫婦二人於本院準備程序時供明在卷（本院卷第62頁、63頁）；

被告乙○○於犯後已與告訴人甲○○、丁○○夫婦二人和解，賠償還清告訴人甲○○、丁○○夫婦二人所要求之和解金額，此有和解書影本1紙在卷可證（本院卷第39頁），態度良好，故經告訴人甲○○、丁○○夫婦二人分別於本院準備程序與審理時表明願意原諒被告乙○○，給予被告乙○○自新的機會（本院卷第37頁、38頁、第103頁）等一切情狀，對於被告戊○○、丙○○等二人改判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑8月；

另對於被告乙○○改判處如主文第三項所示之刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，以示懲儆。

五、查告訴人甲○○、丁○○夫婦二人於本院準備程序與審理時表明願意原諒被告乙○○，給予被告乙○○之自新機會，請求給予緩刑等語在卷（本院卷第37頁、38頁、第103頁）；

蒞庭檢察官於本院審理時雖亦陳稱請求給予被告乙○○一個自新機會等情（本院卷第102頁）；

惟查：被告乙○○另於97年1月24日晚上11時許，與戊○○、丙○○及翁文翰等共4人在金門縣金寧鄉東洲50─1號某倉庫，結夥攜帶兇器竊取被害人陳麗梅、翁國土所有之96年端午節家戶配酒100箱（1公升裝，每箱6瓶）及蔡況治所有之97年春節家戶配酒60箱 （1公升裝，每箱6瓶）、5公升罈裝酒6瓶及監視器電腦主機1部等物，犯有刑法第321條第1項第4款、第3款結夥3人以上攜帶兇器竊盜一節，業經福建金門地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第372號提起公訴，刻由福建金門地方法院調查審理中，此有被告乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（本院卷第114頁）；

並有本院向福建金門地方法院承辦股書記官查詢被告乙○○上開竊盜案件是否已判決之刑事案件審理單與被告乙○○前揭97年度偵字第372號竊盜案件起訴書在卷可證（本院卷第116頁至第118頁）。

查被告乙○○所犯前開97年度偵字第372號竊盜案件業經起訴，已如前述，因被告乙○○有可能被判處最低度有期徒刑6月以上之罪刑，故本院認被告乙○○所犯本案結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，經判處前揭宣告刑有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日部分，不適宜宣告緩刑（蓋即使本案對於被告乙○○宣告緩刑，其日後所犯上述97年度偵字第372號竊盜案件如判決有罪者，本案宣告之緩刑將有被撤銷之虞），併予敘明。

六、關於是否宣告沒收部分：查上開被告戊○○所有供共同竊盜犯本罪所使用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1 支，因並未扣案，且於犯後連同被告戊○○所有駕駛之前開車牌號碼WY-231 0號自小貨車轉賣他人，已據被告戊○○於本院準備程序時供明在卷（本院卷第61頁、62頁），已見前述。

可見被告戊○○所有供共同犯罪所用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1支，因均未扣案，顯然均已滅失而不存在甚明。

故被告戊○○所有供共同竊盜犯本罪所使用之工具電動套筒起子與三叉套筒扳手各1支，均不予宣告沒收，合併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第2款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃月瞳
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。