福建高等法院金門分院刑事-KMHM,98,上易,3,20090331,1

福建高等法院金門分院刑事判決 98年度上易字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因竊盜罪案件，不服福建金門地方法院97年度易字第69號，中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度偵字第419號、435號、448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯結夥攜帶兇器穿越其他安全設備侵入有人居住之建築物竊盜罪，處有期徒刑10月；

又犯結夥攜帶兇器毀越其他安全設備竊盜未遂罪，處有期徒刑6月；

應執行有期徒刑1年；

並於理由欄第四段說明，就被告甲○○與其他共同被告丙○○、翁文翰所共同使用，犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、事實所扣案之破壞剪係黃禾杰所提供，已據被告丙○○陳明在卷；

另就就被告甲○○與其他共同被告丙○○、翁文翰三人共犯如如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（三）、所述，所攜帶使用之電動螺絲起子與扳手均未扣案，亦無證據證明係被告甲○○與其他共同被告丙○○、翁文翰所有，故均不予宣告沒收各等情。

經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決；

另本案共同被告翁文翰經原審判決有罪後並未提起上訴，此有本院刑事案件審理單之查詢註記在卷可稽（本院卷第20頁）；

另一共同被告丙○○雖提起上訴，然其於98年3月13日業已具狀撤回上訴，有該共同被告丙○○之撤回上訴狀1紙在卷可證（本院卷第58頁、59頁），均合先敘明。

三、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其先前具狀提起上訴理由陳稱：

（一）、依維基百科定義，兇器是指進行謀殺所使用之武器；而共同被告丙○○目前在水、電公司服務，其車上隨時備有水、電維修工具；

另鸚鵡剪僅30公分大小，此乃水、電維修必備工具，故原判決以此認定為兇器，尚欠妥當。

此外，97年1月上旬共同被告丙○○與上訴人即被告甲○○及共同被告翁文翰等人前往四海飯店行竊，乃因生活壓力太大，共同前往水頭散心，回程途經四海飯店，因好奇停車行至後方鐵絲網圍籬，見大門未關，一時貪念興起，順手取走電纜線等，在此之前未曾進入四海飯店。

（二）、原審判決書中事實欄第一段（三），記載同年2月中旬某日凌晨1時許共同被告丙○○與上訴人即被告甲○○及共同被告翁文翰等一同前往金寧鄉埔邊29號屋前無人倉庫，被告等人並未攜帶破壞剪，且電動螺絲起子亦非屬兇器。

而被告等人入內後因良心發現隨即離開，應符合刑法第27條中止犯之規定，得予以減輕或免除其刑。

另判決主文所指有人居住之倉庫及攜帶兇器，恐有誤解。

（三）、另按，「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪證據」。

又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。

（四）、本案係因上訴人即被告甲○○與其他共同被告丙○○、翁文翰等人因生活拮据臨時起意，且已因良心不安而自白，爰請鈞院查明，給予上訴人減刑之判決等語。

四、本院查：

（一）、被告甲○○於97年11月4日原審行準備程序時，業已供承犯有如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、（三）所述加重竊盜之犯罪事實，並同意原審改依簡式審判程序，由受命法官進行獨任審判等情在卷（原審卷第30頁、33頁）；

復據被告甲○○於同（4）日原審審理時供承認罪在卷，且於原審訊問被告甲○○對於科刑範圍有無意見時，被告甲○○亦當庭供稱：「對於我的竊案，我都已經承認錯誤，請法官從輕量刑。」

等語明確在卷（原審卷第35頁至第43頁）。

再者，被告甲○○所犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、（三）所載等事實部分，亦據同案共同被告丙○○、翁文翰二人於原審準備程序與審理時坦承不諱（原審卷第30頁、33頁；

第35頁至第43頁）；

被告甲○○所犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、所述事實部分，復有被害人代理人蔡金頤於警詢之指述與良國資源回收場收受物品登記表1紙及照片6幀等各在卷可稽（金門縣警察局金警刑字第0000000000號刑案偵查卷第35頁、36 頁；

第46頁至第51頁）；

被告甲○○所犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（三）、所述事實部分，核與被害人乙○○於警詢中之指述失竊之情節相符（同上警察局第0000000000號刑案偵查卷第37頁至第39頁）。

（二）、被告甲○○與同案共同被告丙○○、翁文翰三人共犯上揭如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、所述加重竊盜事實犯行所使用之工具，係案外人黃禾杰所有之破壞剪一節，業據共同被告丙○○、翁文翰及被告甲○○等三人於原審準備程序時，均供稱：承認檢察官起訴之犯罪事實等語在卷（原審卷第30頁）；

並有上開破壞剪之照片1支在卷可稽（同上金警刑字第0000000000號刑案偵查卷第50頁）。

（三）、被告甲○○與同案共同被告丙○○、翁文翰三人共犯上揭如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（三）、所述加重竊盜未遂事實犯行所使用之工具，係電動螺絲起子及扳手等情，亦據被告甲○○於97年9月24日檢察官偵查時供稱，其與丙○○、翁文翰三人，於97年2月中旬有一起前往金寧鄉埔邊29號屋前之某無門牌倉庫行竊，由丙○○持電動螺絲起子及扳手將倉庫後方鐵皮取下後，由其本人與丙○○進入，翁文翰在外把風，因找不到高粱酒即離去等語在卷（97年度偵字第419號偵查卷第14 頁；

同署97年度偵字第435號偵查卷第12頁；

97年度偵字第448號偵查卷第8頁）；

亦據共同被告丙○○於97年9月24日檢察官偵查時供明在卷（97年度偵字第419號偵查卷第16頁、15頁；

同署97年度偵字第435號偵查卷第14頁、13頁；

97年度偵字第448號偵查卷第8頁、7頁）。

（四）、查被告甲○○共犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、所述事實部分，該竊盜地點即金城鎮○○路○段9號之四海飯店案發當時仍有在營業，有人看管等情，業據負責該四海飯店水電維修工作之被害人代理人蔡金頤於警詢時供明在卷（同上金警刑字第0000000000號刑案偵查卷第36頁、35頁）。

可見前開被竊之四海飯店自屬有人居住之建築物甚明。

（五）、綜上所述，本件被告甲○○犯有如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（二）、所述加重竊盜犯行與同段（三）、所述加重竊盜未遂犯行等，事證明確，其犯行應堪認定。

五、本院駁回被告上訴之理由如下：

（一）、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；

此之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；

且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

最高法院79年台上字第5253 號著有判例可資參照。

查被告甲○○與同案共同被告丙○○、翁文翰等三人所共同用以竊盜之上開理由（二）、所述之破壞剪與理由（三）、所述之電動螺絲起子及扳手等工具，均屬堅硬之鐵器，在客觀上顯然均足以供殺傷人之生命、身體之器械，且足以對人之安全構成嚴重之危害，顯然均屬具有危險性之兇器至明。

被告上訴辯稱，依維基百科定義，兇器是指進行謀殺所使用之武器；

而共同被告丙○○目前在水、電公司服務，其車上隨時備有水、電維修工具；

另鸚鵡剪僅30公分大小，此乃水、電維修必備工具，故原判決認定為兇器，尚欠妥當云云，顯不足採。

（二）、被告上訴辯稱，其就所犯如附件第一審判決書犯罪事實欄第一段（三）、所述至金寧鄉埔邊29號屋前無人倉庫，被告等人並未攜帶破壞剪，且電動螺絲起子亦非屬兇器云云；

經查：原判決上揭犯罪事實欄第一段（三）、所述，係認定被告甲○○與同案共同被告丙○○、翁文翰等三人係共同攜帶上開電動螺絲起子及扳手犯加重竊盜未遂罪，並未認定被告甲○○攜帶破壞剪甚明。

由此可知，被告上訴辯稱，被告等人並未攜帶破壞剪，且電動螺絲起子亦非屬兇器云云，自不足取。

（三）、又被告上訴指稱，渠等進入金寧鄉埔邊29號屋前無人倉庫內後，因良心發現隨即離開，應符合刑法第27條中止犯之規定，得予以減輕或免除其刑云云。

經查：原審業已於判決書理由第四段第11行至第13行理由中，已依刑法第25第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

故被告就此部份提起上訴，亦無理由，而不足採。

（四）、被告另上訴辯稱，原審判決主文，認定被告係犯至有人居住之倉庫及攜帶兇器竊盜，恐有誤解云云。

經查：上揭被竊之四海飯店係屬有人居住之建築物，已如前述；

而原判決犯罪事實欄第一段（三）、所述關於被告等人至金寧鄉埔邊29號屋前之某無門牌倉庫行竊一節，並未記載有人居住之倉庫；

且原判決主文亦未認定被告係犯至有人居住之倉庫及攜帶兇器竊盜，此有原判決主文欄之諭知可稽。

由此可見，被告前開上訴辯稱，原審判決主文，認定被告係犯至有人居住之倉庫及攜帶兇器竊盜，恐有誤解云云，自不足採。

（五）、查原審判決業已審酌被告係屬年輕力壯，竟思不勞而獲，夥同其他共同被告攜械竊取他人財物，變賣換現花用，惟於犯後尚能坦承犯行等一切情狀，對被告所犯前述加重竊盜罪既遂與加重竊盜罪未遂等2罪，各量處有期徒刑10月與6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年等情，業已考量審酌被告犯後業已坦承犯行等犯罪後之態度，予以量刑。

故被告提起上訴，請求給予減刑之判決云云，自非上訴之具體理由，從而其上訴亦不足取。

（六）、綜前所述，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

本件被告提起上訴，經核並無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃月瞳
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日