福建高等法院金門分院民事-KMHV,103,抗,6,20140219,1

福建高等法院金門分院民事裁定 103年度抗字第6號
抗 告 人 陳善鑒
代 理 人 宋重和律師
相 對 人 陳善朝
上列抗告人因定暫時狀態假處分事件，對於中華民國102年12月26日福建連江地方法院102年度全字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人陳善朝以新臺幣壹仟萬元為抗告人陳善鑒提供擔保後，抗告人陳善鑒於本案訴訟判決確定前，就以連江縣南竿鄉○○段0000地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為。

聲請及抗告程序費用由抗告人陳善鑒負擔二分之一，餘由相對人陳善朝負擔。

理 由

一、相對人陳善朝聲請意旨略以：

（一）連江縣南竿鄉○○段0000號土地（下稱1293地號土地）為伊所有之耕作土地，而1293地號土地之正確坐落位置應係在現地籍圖所示登記為陳善鑒所有之同段1147地號土地（下稱為1147地號土地）內之東南側部分，然因地政機關登記錯誤，以致1293地號土地位置被登記至1147地號土地之西南邊，嗣於民國101年10月24日因1147地號土地登記所有人陳善鑒聲請鑑界，伊配合到場鑑界，始發現土地位置登記錯誤之情事，伊已擬提起訴訟確認1293地號土地之坐落位置。

然因陳善鑒未經合法申請，即已開始在1147地號土地上違規興建房屋，為防止陳善鑒繼續興建房屋，以致發生伊之土地所有權繼續遭受侵害之急迫危險及重大損害，自有定暫時狀態假處分，命陳善鑒不得繼續在1147地號土地上繼續興建房屋之必要。

（二）縱使1293地號土地之坐落位置並非在1147地號土地內，然因陳善鑒於1147地號土地上興建房屋時，並未申請核准，亦未依照相關法令規定進行水土保持作業，即逕自開挖地基興建房屋，造成伊所有之1293地號土地發生土石坍方、流失之情形，為防止陳善鑒繼續興建房屋，以致發生1293地號土地全部崩毀而無法使用，造成伊之土地所有權繼續遭受侵害之急迫危險及重大損害，亦有定暫時狀態假處分，命陳善鑒不得繼續在1147地號土地上繼續興建房屋之必要。

（三）為此，願供擔保，請求依民事訴訟法第538條第1項定暫時狀態假處分之規定，裁定於兩造間爭執法律關係之本案訴訟確定前，禁止陳善鑒就以1147地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為。

二、原裁定意旨略以：

（一）兩造間就各自所有之1293地號土地及1147地號土地之坐落位置確有爭執，陳善鑒現正以1147地號土地及連江縣南竿鄉○○段0000地號土地為基地建築房屋，建物坐落範圍涵蓋陳善朝所主張1293地號土地坐落位置，且陳善鑒未依循法令規定向主管機關取得建築執照即逕行施作工程，亦未採取水土保護措施，致現地籍圖所載1293地號土地所在位置之土地水土流失等情，為兩造所不爭執，並有陳善朝所提出之土地坐落位置參考圖等證據為證，堪認陳善朝已就定暫時狀態假處分之請求為相當之釋明。

（二）又陳善鑒現已在陳善朝所主張之1293地號土地坐落位置上建築房屋，若容任陳善鑒建築房屋完成，日後陳善朝若取得勝訴判決，勢必須另行花費相當之時間及金錢，始能將土地回復至可供其運用之狀態。

另縱使1293地號土地之坐落位置正確，然因陳善鑒於建造房屋時未採取水土保持措施，若容任其繼續興建房屋，將使陳善朝所有1293地號土地發生水土完全流失之危險，堪認陳善朝已就定暫時狀態假處分之原因為相當之釋明。

（三）雖陳善朝就上開請求原因及定暫時狀態假處分之原因所為之釋明，尚難認已經完全充足，然陳善朝既已陳明願供擔保，應認已可補其釋明之不足，是以審酌陳善鑒將因停工，而將受有契約違約金、建築材料耗損等損失，爰命陳善朝以新臺幣（下同）300萬元為陳善鑒提供擔保後，陳善鑒於本案訴訟判決確定前，就以1147及1148地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為。

三、抗告意旨略以：

（一）陳善朝僅空言泛稱兩造間之土地位置有所爭執，然卻遲未提出確認經界之訴訟，且其從90年土地總登記時起，十餘年間棄置其所主張之土地而未為使用，是以逕行提出本件定暫時狀態假處分聲請，顯係為達妨害陳善鑒興建房屋之目的，所為已違反誠信原則，迺原裁定竟遽信其主張，而准其定暫時狀態假處分之聲請，自有未當。

（二）陳善朝僅空言泛稱陳善鑒於興建房屋時，未採取保護其土地之措施，對其土地造成損害，然並未說明其土地現有何利用，及將來預定如何利用，及如何因陳善鑒興建房屋而受損害，原裁定竟遽信其主張，而准其定暫時狀態假處分之聲請，自有未當。

（三）陳善鑒為在1147及1148地號土地上興建房屋，已規劃甚久，並已花費鉅資委請建築師劃定建築圖、與建商簽約委託興建、購買建材，預計投入建築成本3000萬元，興建8層樓、每層樓高3米3、4樓以下每樓面積約120坪、4樓以上每樓面積約90坪之建物，而今建築進度約10﹪，已投入約300萬元之資金，而本案訴訟恐需數年方能判決確定，陳善鑒勢將因停止興建而使已投入之資金虛耗，且需賠償承包商違約金，並使已購入之建材產生耗損，是以禁止繼續興建之假處分勢將造成陳善鑒受有難以彌補之巨大損失，反觀陳善朝所主張之土地僅23.7平方公尺，是否具有獨立使用價值已非無疑，況且陳善朝亦未證明繼續興建房屋對其所造成之實際損失為何，或停止興建其所獲得之利益為何，是以原裁定准其定暫時狀態假處分之聲請，顯有違比例原則。

（四）陳善朝於原審係聲請禁止陳善鑒在1147地號土地上興建房屋，然原裁定竟命陳善鑒亦不得在1148地號土地上興建房屋，顯然屬於訴外裁判。

（五）縱然陳善鑒日後本案敗訴，房屋拆除僅需花費80萬元，回復原狀並無困難。

（六）為此，提出抗告，請求廢棄原裁定，駁回陳善朝定暫時狀態假處分之聲請。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。

所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身分上之法律關係均屬之，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；

又繼續性之法律關係固無論，即令非屬繼續性之法律關係，祇要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（最高法院98年度台抗字第539號裁定意旨參照）。

又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。

前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為處分。

若債權人就其請求及定暫時狀態假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態假處分（最高法院99年度台抗字第957號裁定意旨參照）。

其中「請求原因」之釋明，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定暫時狀態假處分聲請之法院所應審究者（最高法院99年度台抗字第915號、100年度台抗字第102號裁定意旨參照）。

又「定暫時狀態假處分之原因」之釋明，則係供法院判斷就當事人間爭執之法律關係，有無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態之必要（最高法院100年度台抗字第967號、101年度台抗字第206號裁定意旨參照），僅須使法院大致相信若未予定暫時狀態之假處分，將使聲請人發生重大之損害、急迫之危險或有其他相類之情形即足。

至於法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。

又民事訴訟法規定聲請人應就其請求及定暫時狀態假處分之原因加以釋明，乃在避免債權人濫行保全處分，致債務人權利受損害，而法院命供擔保以補釋明之不足，乃係基於債權人釋明如有不足，損害債務人之可能性較大，於債權人願供擔保或法院認為適當時命供擔保，既顧及債權人債務之確保，同時兼顧債務人損害之求償，以謀求債權人與債務人雙方權利保障之平衡，該項擔保在本質上仍係備供債務人因假處分所受損害之賠償。

故債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍，至其擔保金額究竟如何始為相當，原屬法院職權裁量之行使，除有明顯不當之情形外，非當事人所可任意指摘（最高法院95年度台抗字第170號、96年度台抗字第9號裁定意旨參照）。

五、經查：

（一）按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，依民法第767條規定，並有所有物返還請求權及所有物保全請求權，而所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。

故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉由除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。

本件情形，陳善朝就其主張之「請求原因」，即「（一）1293地號土地為伊所有，而1293地號土地之正確坐落位置係在1147地號土地內之東南側部分，伊發現土地位置登記錯誤之情事後，已擬提起訴訟確認1293地號土地之坐落位置，然陳善鑒已開始在1147地號土地上興建房屋，侵害伊之土地所有權。

（二）縱使1293地號土地坐落位置並非在1147地號土地內，然陳善鑒於1147等地號上興建房屋時，並未申請核准，亦未進行水土保持作業，造成1293地號土地發生土石坍方、流失，侵害伊之土地所有權。」

等情，已提出土地坐落位置參考圖、連江縣南竿鄉未登記土地地籍實地調查表、地籍圖謄本、土地四鄰證明書、土地總登記通知書、連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書、土地登記申請書、登記清冊、1293地號土地登記謄本、土地複丈通知書、1147地號土地登記謄本、及工地現場照片2張等為證（見原審卷第7至18頁），且陳善鑒對於「兩造針對1293地號、1147地號土地之坐落位置發生爭執，其已在包括陳善朝所指土地位置之1147地號土地上興建房屋，部分房屋將來預定轉售他人；

其興建房屋並未申請核准，且未進行水土保持作業，已造成1293地號土地發生土石坍方、流失之情形。」

等情亦不否認（見原審卷第24至26、29頁），堪認陳善朝針對兩造間就1293地號土地發生所有權遭侵害之爭執法律關係，且該爭執法律關係得以本案訴訟為確定乙情（即「請求之原因」），已為相當之釋明。

至於抗告意旨所稱「陳善朝僅空言泛稱兩造間之土地位置有所爭執，然卻遲未提出確認經界之訴訟；

陳善朝僅空言泛稱陳善鑒於興建房屋時，未採取保護其土地之措施，對其土地造成損害，然並未說明其土地現有何利用，及將來預定如何利用，及如何因陳善鑒興建房屋而受損害。」

云云，乃屬陳善朝所主張之實體法上權利（即伊所有1293地號土地所有權遭侵害）是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，並非受理定暫時狀態假處分聲請之法院所應審究者，是以抗告意旨以上開理由指摘陳善朝之定暫時狀態假處分聲請不當，尚非可採。

（二）又陳善朝就其主張之「定暫時狀態假處分原因」，即「（一）若任由陳善鑒繼續在1147地號土地上興建房屋，伊位在1147地號內之土地所有權將持續遭受侵害，而受有重大損害。

（二）若任由陳善鑒繼續在1147地號土地上興建房屋，將造成伊所有之1293地號土地全部崩毀而無法使用，造成伊之土地所有權受有重大損害。」

等情，除有前揭（一）所列證據為證外，亦有陳善鑒所不否認之「兩造針對1293地號、1147地號土地之坐落位置發生爭執，其已在包括陳善朝所指土地位置之1147地號土地上興建房屋，部分房屋將來預定轉售他人；

其興建房屋並未申請核准，且未進行水土保持作業，已造成1293地號土地發生土石坍方、流失之情形。

若日後本案敗訴，房屋拆除需花費80萬元。

」事實可佐，堪認陳善朝針對若未予定暫時狀態假處分，禁止陳善鑒繼續在1147地號等土地興建房屋，將使陳善朝之所有權（即兩造間爭執之法律關係）發生重大之損害，而有定暫時狀態之必要（即「定暫時狀態假處分原因」），已為相當之釋明。

（三）雖陳善朝就上開請求原因及定暫時狀態假處分之原因所為之釋明，尚難認已經完全充足，然若陳善朝所陳為真，雖然其所主張之1293地號土地面積僅23.7平方公尺，惟無可否認該土地仍具有經濟上之使用價值存在（不論是建築用或耕作用），且倘若未予即時禁止陳善鑒繼續在1147地號等土地上興建房屋，陳善朝對於1293地號土地之所有權將不斷遭陳善鑒侵害，而造成難以回復之重大損害【蓋若1293地號土地位在1147地號土地上，則陳善朝尚須花費相當之時間及金錢來拆除房屋（此據陳善鑒自認在卷，見本院卷第52頁）及回復伊所有1293地號土地之原狀，甚至因陳善鑒轉售屋地而無法回復原狀。

若1293地號土地並非位在1147地號土地上，則陳善朝亦須花費相當之時間及金錢來解決水土流失問題，使伊所有之1293地號土地回復原狀，甚至無法回復原狀。

】，而陳善朝既已陳明願供擔保，應認已可補其釋明之不足，是以審酌陳善朝因定暫時狀態處分將可獲得確保1293地號土地所有權完整之利益，若未定暫時狀態處分，即使陳善朝本案判決勝訴，其仍受有1293地號土地所有權遭處分滅失之重大且無法回復之損害，而陳善鑒因定暫時狀態處分所蒙受之不利益或損害，僅係定暫時狀態處分期間未能使用、收益或處分1147地號土地及其上房屋所受相當於法定遲延利息損失，及因停工所生之建築材料耗損、違約金等金錢損失，並非不可回復之重大損害等情，本院認為本件確有命陳善朝提供相當之擔保金後，定暫時狀態假處分之必要（即禁止陳善鑒於本案訴訟判決確定前，就以1147地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為）。

抗告意旨以「陳善朝從90年土地總登記時起，十餘年間棄置其所主張之土地而未為使用，其提出本件假處分聲請，顯係為達妨害陳善鑒興建房屋之目的，所為已違反誠信原則；

陳善鑒為在1147地號土地上興建房屋，已規劃甚久，並已花費鉅資委請建築師劃定建築圖、與建商簽約委託興建、購買建材，預計投入建築成本3000萬元，興建8層樓、每層樓高3米3、4樓以下每樓面積約120坪、4樓以上每樓面積約90坪之建物，而今建築進度約10﹪，已投入約300萬元之資金，而本案訴訟恐需數年方能判決確定，陳善鑒勢將因停止興建而使已投入之資金虛耗，且需賠償承包商違約金，並使已購入之建材產生耗損，是以禁止繼續興建之假處分勢將造成陳善鑒受有難以彌補之巨大損失，反觀陳善朝所主張之土地僅23.7平方公尺，是否具有獨立使用價值已非無疑，況且陳善朝亦未證明繼續興建房屋對其所造成之實際損失為何，或停止興建其所獲得之利益為何，是以原裁定准其假處分之聲請，顯有違比例原則。」

云云，指摘陳善朝之定暫時狀態假處分聲請不當，實不足取。

（四）至於關於供擔保金額部分，法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額多寡應如何認為相當，原屬法院職權裁量之範圍，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其金額之核定，應以債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量基準。

查本件定暫時狀態處分之目的為禁止陳善鑒繼續於1147地號土地上興建房屋，是擔保金所擔保之範圍，應以陳善鑒未能使用、收益或處分收益或處分1147地號土地及其上房屋可能受有之法定遲延利息損失，及因停工所生之建築材料耗損、違約金損失，且得由法院依職權就具體事實審查後酌定。

以本件情形而言，陳善鑒僅表示「如果停工一定會有損失，但實際金額無法估計。」

等情，兩造復均無法提出具體事證已供本院審酌陳善鑒所可能產生之損害額，則本院依據卷內既有事證，並衡諸工程交易實務情形，職權審酌認為：1、 關於未能使用、收益或處分收益或處分1147地號土地及其上房屋可能發生之法定遲延利息損失部分，因房屋尚未建成，且出售數量不明（此據陳善鑒陳明在卷，見原審卷第25頁），故僅以陳善鑒所陳預計投入建築成本3000萬元，而今建築進度約10﹪（見原審卷第24、25頁）之300萬元來計算陳善鑒已實際投入房屋建築資金之利息損失。

另依卷內所附1147地號土地登記謄本所示（見原審卷第18頁），1147地號土地面積為417.38平方公尺，公告現值每平方公尺290元，其價值為12萬1040元（元以下四捨五入）為計算。

依此，應以前揭二金額之總額312萬1040元，作為計算陳善鑒因未能使用、收益或處分收益或處分1147地號土地及其上房屋可能發生之法定遲延利息損失之基準。

而因本案訴訟所需審理期間最長不超過4年4月（即各級法院辦案期限實施要點規定之第一、二、三審審判案件期限分別為1年4月、2年、1年），則陳善鑒於本件可能受有之利息損害約67萬6225元【計算式：312萬1040元X0.05X（4+1/3）＝67萬6225元】。

2、關於因停工所生之建築材料耗損、違約金損失之部分，考量 陳善鑒係欲興建8層樓、每層樓高3米3、4樓以下每樓面積約1 20坪、4樓以上每樓面積約90坪之建物，預計投入建築成本30 00萬元，而今建築進度約10﹪等情（此據陳善鑒陳明在卷， 陳善朝對此亦未加以爭執，見原審卷第24、25頁），則其因 假處分而停工所可能發生之建築材料耗損等損失，以建築成 本3000萬元之10﹪（即300萬元）為計算，應屬合理。

至於其 因假處分而停工所可能發生之違約金損失，參照行政院公共 工程委員會工程採購契約範本有關遲延履約逾期違約金之上 限為契約總金額20﹪之規定，認為以建築成本3000萬元之20 ﹪（即600萬元）為計算，應屬合理。

3、因此，審酌陳善鑒因假處分可能受到之損害及陳善朝釋明之 程度，本院認為應命陳善朝提供擔保金額1000萬元始足以擔 保陳善鑒因本件假處分所受之損害。

原裁定所命陳善朝供擔 保金額尚屬過低，自有未當。

（五）另陳善鑒雖係合併以1147、1148地號為基地來興建房屋（此據陳善鑒陳明在卷，陳善朝對此亦未加以爭執，見原審卷第24頁），然陳善朝於原審僅聲明請求裁定「禁止陳善鑒就以1147地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為」，則原裁定關於「禁止陳善鑒就以1148地號土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造或其他變更現況之處分行為」之部分，已超脫陳善朝之聲明請求範圍，亦有未當。

至於陳善朝雖於本院主張「伊於聲請時並不知建築範圍包括1148地號土地，係於原審調查時，陳善鑒自承建築基地包括1148地號土地，伊始知悉，而伊聲請禁止陳善鑒在1147地號土地上繼續建築房屋，本意當然包括禁止陳善鑒在合併建築之1148地號土地上繼續建築，因此原審併予審酌裁定，自非屬訴外裁判。」

云云，然陳善朝於原審及本院審理中，既均未為聲明之擴張，自難認為其有擴張或追加列1148地號土地為本件定暫時狀態假處分標的之意思，是以陳善朝上開主張尚非可採。

六、綜上所述，陳善朝聲請供擔保後，為定暫時狀態假處分，雖非無據，然原裁定關於定暫時狀態假處分之標的贅列陳善朝所未請求之1148地號土地，且所命陳善朝供擔保金額亦屬過低，是以抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄原裁定，並更為裁定如主文第二項所示。

中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進
法 官 劉家祥
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並應繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 劉芷含