福建高等法院金門分院民事-KMHV,105,上更(一),1,20160929,1

福建高等法院金門分院民事判決 105年度上更(一)字第1號
上 訴 人 陳天成
訴訟代理人 陳素鶯律師
被 上訴人 翁振荃
訴訟代理人 曹大誠律師
上列當事人間請求回復登記等事件，上訴人對於中華民國一０三年二月十一日福建金門地方法院一０二年度訴字第五十號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於一０五年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國九十九年六月間向上訴人借款新台幣（下同）一百五十六萬元，除簽發同額本票一紙交付上訴人作為證明外，並於同年月十四日將所有坐落金門縣○○鄉○○段○○○地號、六九五地號（下稱青山段六四四地號、六九五地號）及同鄉北二三劃測段四四四－一地號（下稱劃測段四四四－一地號）土地（上開三筆土地下稱系爭土地），為上訴人設定同額之抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣因伊擔任前妻消費借貸之連帶保證人，系爭土地遭新生資產管理股份有限公司（下稱新生資產公司）聲請金門地方法院強制執行，定期拍賣，經伊代償前妻之欠款，始免遭拍賣。

伊為免系爭土地遭前妻之債權人聲請強制執行，乃徵得上訴人同意，於一００年十月十八日以買賣為原因將系爭土地借名登記予上訴人。

詎上訴人於一０二年四月十日擅將上開劃測段四四四─一地號土地，以二百二十萬元售予訴外人鄭孝珍及羅雪娥。

伊以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示。

爰依民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條及第五百四十一條第二項之規定，求為命上訴人將系爭青山段六四四地號、六九五地號土地回復登記為伊所有；

並給付二百二十萬元本息之判決。

二、上訴人則以：被上訴人於九十九年六月十四日向伊借款一百五十六萬元，設定系爭抵押權予伊。

嗣被上訴人又陸續向伊借款，因所借款項已逾系爭土地之市價，兩造乃合意由被上訴人以三百五十六萬元之價格出售系爭土地予伊，其中一百五十六萬元係以上開借款抵充，其餘二百萬元，伊分別於九十九年七月、八月、十二月間給付被上訴人，由被上訴人簽發九十九年七月三十日、八月二十九日、十二月十日之八十萬元、七十萬元、五十萬元本票三紙（下稱系爭三紙本票）交伊收執，嗣被上訴人依約提供辦理系爭土地過戶所需文件予伊，並於一００年十月十八日辦理所有權移轉登記，兩造間無借名登記關係。

伊於一０二年四月十日將系爭劃測段四四四－一地號之土地，以二百二十萬元出售予鄭孝珍及羅雪娥，移轉登記完畢，係有權處分，並無不當得利等語，資為抗辯。

求為判決駁回被上訴人之訴。

三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認兩造就系爭土地成立借名登記，被上訴人於終止借名登記後，依民法第七百六十七條第一項物上請求權之法律關係，請求上訴人將青山段六四四號、六九五號土地回復登記為被上訴人所有；

另依民法第一百七十九條、第五百四十一條第二項之法律關係，擇一請求上訴人返還出售劃測段四四四─一地號土地所得價金二百二十萬元及自一０二年八月二十九日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，而予准許。

上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

(三)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行等語。

被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。

四、被上訴人於九十九年六月間向上訴人借款一百五十六萬元，除簽發同額本票一紙交付上訴人作為證明外，並於同年月十四日將系爭土地，為上訴人設定系爭抵押權。

被上訴人於一００年十月十八日以買賣為原因將系爭土地登記予上訴人，上訴人於一０二年四月十日將劃測段四四四─一地號土地，以買賣的法律關係移轉登記予鄭孝珍及羅雪娥，得款二百二十萬元等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之金門縣地政局異動索引表三份、土地登記第二類謄本六份、金門地方法院公告、金門地方法院民事執行處函、不動產買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書各一份在卷可證，堪信被上訴人此部分之主張為真實。

五、按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。

倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院一００年度台上字第一九七二號判決參照）。

次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第二百七十七條前段規定之舉證行為責任。

又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第二百八十二條規定參照）。

此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第二百八十一條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；

亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院一０三年度台上字第一六三七號判決參照）。

被上訴人主張系爭土地係借名登記予上訴人，為上訴人所否認，揆諸最高法院上開判決意旨，自應由被上訴人就兩造間成立借名登記契約之事實負舉證責任。

查，被上訴人於一０二年八月二十日民事起訴狀第二頁係稱「‧‧‧經此事件後，為恐前妻其他債權人再對原告（即被上訴人）之土地強制執行，乃『商得』被告（即上訴人）同意，將上開三筆土地借名登記於其下，並於一００年十月十八日以買賣名義完成過戶登記」（見原審卷第二頁）。

嗣於一０三年四月十六日之民事答辯狀第三頁竟改稱「上訴人為保全其債權，『要求』被上訴人以假買賣之方式，將系爭三筆土地登記至其名下，被上訴人因欠其錢，不得不答應，並『不知』所謂『借名登記』之事，自未要求上訴人書立契約」（見本院前審卷第六六頁）。

惟同日即一０三年四月十六日本院準備程序期日，被上訴人竟再改稱伊有想要上訴人寫「借名登記的簡單證明」，但上訴人把錢拿來後就走掉了，伊就沒機會講，後來伊打電話給上訴人，上訴人就不接了，找人也找不到等語（見本院前審卷第四０頁）。

被上訴人所述，前後不一。

且系爭三筆土地價值數百萬元，被上訴人需金錢週轉，如此重要之事，被上訴人當時既知應簽立書面證明，自會積極處理，斷無可能因沒機會講，就放棄之理。

況被上訴人嗣於一００年十一月二十日向上訴人借款三萬元，有支票及被上訴人親簽之借據在卷可證（其中五千元為現金，二萬五千元為支票，見本院前審卷第八三頁）。

此亦為被上訴人所自承，而列為不爭執事項第十五項（見本院更審卷第二六、八一頁背面）。

可見，被上訴人所稱找不到上訴人或上訴人避不出面云云，不可採信。

被上訴人對其究係於何時、何地、以何方式成立借名登記契約等情，陳述既不明確，且依經驗法則，若有借名登記情事，被上訴人應會優先借名於最近親屬，乃被上訴人不借名登記予自己最近親屬，反借名登記於上訴人名下，實有違常理。

又借名登記，衡情所有權狀應由借名者（被上訴人）保管，以保障借名者之權利，避免出名者出賣系爭土地；

然系爭土地係由上訴人管理、使用、收益，所有權狀亦由上訴人持有等情，為兩造所不爭（見本院前審卷第一０七頁），核與借名登記之情形亦有未合。

被上訴人就系爭土地成立借名登記之事實，既未能舉證以實其說，自難認被上訴人主張兩造就系爭土地成立借名登記契約之事實為真實。

六、被上訴人雖一再主張：系爭本票三紙係伊為製造假債權而簽發，且於所載發票日均未在金門，上訴人稱於各該發票日交付借款予伊，顯然不實。

果上訴人係以對伊之債權抵付系爭土地買賣價金，何以系爭土地過戶後，未返還系爭本票，仍持本票對伊聲請強制執行等語（見本院前審卷第六五頁、六六頁、一三五頁）；

經查，被上訴人於一０三年一月二十四日金門地院審理時，係陳稱：「我（翁振荃）當初向被告（陳天成）借款一百五十萬元，他設定一百五十六萬元，後來三月份接到新生資產公司查封通知，『五月份』（按即一００年五月）我從廈門過來寫三張假本票八十萬、七十萬、五十萬元等，他要拿去法院做認定」（見原審卷第九一頁）。

嗣於本院前審一０三年四月十六日準備程序時，被上訴人改稱「因為三月二十一日接到資產公司查封，在『四月』陳天成要我寫三張本票，他要寫假債權」（見本院前審卷第四０頁）。

被上訴人就於何時簽發系爭三紙本票交付上訴人，所述前後不一。

參酌被上訴人入出境資料（見原審卷第八三至八四頁），被上訴人於一００年三月二十八日出境後至一００年五月十日後才再度入境，並於當日出境。

被上訴人於一００年四月間既不在金門，自不可能於當時在金門簽發上開三紙本票交予上訴人。

又系爭三紙本票，金門地院係於一００年四月十一日裁定准予強制執行，業已確定（見原審卷第一００至一０一頁，本院前審卷第八二頁）。

被上訴人亦不可能在一００年五月間，始簽發上開三紙本票交付上訴人。

被上訴人於原審自承回來金門，大多來去匆匆（見原審卷第九一頁）。

參照被上訴人之入出境資料，可知被上訴人常在一天之內，入、出境金門。

被上訴人自有可能因系爭三紙本票，僅係擔保性質或匆促間未注意日期而誤載發票日。

況發票人填載於票據上之發票日期，與實際之填載日期，本不一定相符，如票據實務上有所謂之遠期支票等。

自不得僅因系爭三紙本票之發票日，被上訴人不在國內，遽而推論被上訴人係為製造假債權而交付上訴人。

又系爭三紙本票如係為製造假債權而簽發，衡諸常理，被上訴人填寫發票日時，應會特別注意小心，避開其出境日期，俾免債權人發現係假債權，而前功盡棄，斷無可能會選擇被上訴人不在金門之期間為發票日之理。

果系爭三紙本票，係為參與新生資產公司強制執行分配所簽發，於被上訴人清償新生資產公司債務，系爭土地啟封後，被上訴人當立即要求上訴人返還，亦不可能仍由上訴人持有之理。

系爭三紙本票係於一００年四月十一日由金門地院裁定准予強制執行，而系爭土地係於一００年十月十八日始移轉登記予上訴人（見原審卷第五、七、九頁），上訴人抗辯因系爭土地尚未辦理過戶登記即遭新生資產公司查封、拍賣，為保障債權，始持系爭三紙本票裁定准予強制執行等語，非不可採，益徵被上訴人主張上訴人於系爭土地過戶後，未返還系爭本票，仍持本票對伊聲請強制執行等語，完全與事實不符，不可採信。

再依被上訴人起訴狀所載，被上訴人積欠上訴人之一百五十六萬元，既已設定一百五十六萬元之第一順位抵押權（見原審卷第十一至十三頁）。

如系爭土地於一００年八月間拍賣最低價額合計為四百十七萬元，倘被上訴人僅積欠上訴人一百五十六萬元，拍定後，上訴人之債權既可優先受償，斷無擔心債權無法完全受償之理。

上訴人亦無權利或立場要求被上訴人製造高達二百萬元之假債權，俾能多受分配之必要。

甚者，系爭土地前已設定抵押權，擔保上訴人於九十九年六月十四日借予上訴人之一百五十六萬元借款。

兩造若就系爭土地成立借名契約，則系爭土地所有權移轉登記予上訴人，依民法第七百六十二條規定，上訴人之上開抵押權因混同而消滅（見原審卷第五至十頁）。

上訴人既非愚笨之人，豈可能在被上訴人自認尚未清償該筆一百五十六萬元借款之情形下（見本院前審卷第三七頁），接受被上訴人之請託，借其名義登記，致抵押權因混同而消滅，而使債權失去保障之理。

足認被上訴人主張上開二百萬元本票三紙，係為製造假債權而交付上訴人，實悖於常理及經驗法則，不可採信。

被上訴人又主張若伊持系爭三紙本票向上訴人借款，上訴人並未交付借款二百萬元，不可能據以扣抵買賣價金，且兩造間未簽訂不動產買賣契約，兩造間未成立買賣契約云云。

按買賣契約只須雙方當事人互相表示意思一致即為成立。

至買受人已否給付價金、支付價金之來源為何，並非買賣契約成立與否之必要之點。

兩造於辦理系爭土地移轉時已簽具土地買賣所有權移轉契約書（物權契約，見原審卷第二三至二四頁）。

系爭土地於一００年十月十八日以買賣為原因完成過戶登記於上訴人名下，復為兩造所不爭執，且有土地謄本在卷可參（見原審卷第二一至二二頁），衡酌常理，系爭土地應係被上訴人出售予上訴人，且依上訴人抗辯兩造係於九十九年間達成系爭土地之買賣合意，而金門地區近年來土地價格只漲不跌，公告現值年年調升，此為眾所周知之事。

故九十九年間土地之市價自較一００年間低，因此，自不得以該三筆土地一００年八月間之拍賣最低價格四百十七萬元，據以推論九十九年間售價是否合理，況依契約自由原則，買賣價格只需為買賣雙方所合意，根本無價格高低與否之問題。

被上訴人主張兩造間未成立買賣契約云云，即無可採。

從而，上訴人抗辯，因兩造就系爭土地成立買賣契約，上訴人即陸續再交付被上訴人合計二百萬元之價款，惟因尚未辦理過戶，故請被上訴人開立上開面額分別為八十萬元、七十萬元及五十萬元三紙本票，以為擔保。

故該二百萬元係買賣價金，並非借款，則被上訴人自不可能另再書寫借據交予上訴人，而亦因僅係供擔保，上訴人並未細究其發票日期，即與常情無違。

又上訴人於九十九年六月十四日借予被上訴人之一百五十六萬元，被上訴人僅開立本票乙紙，並未另書立借據，此有上訴人提出之該本票在卷可參（見原審卷第四二頁）；

另被上訴人於一００年一月二日向上訴人所借之二十萬元，上訴人亦係交付「現金」，被上訴人則書立借據（見原審卷第四五頁右上部）。

參酌被上訴人如委由他人向上訴人借款，為證明何人所借及原因關係，上訴人才會在交付支票後，請代收款人、被上訴人本人再在支票影本上為註記，此亦有上訴人於原審提出之被證二字據上載有「如下面影印此票」、「代收款人『吳云』」等字句可證。

被證二支票影本（見原審卷第四四頁）上之字句，性質上應屬「註記」，而非被上訴人所稱之另外書立之借據甚明。

上訴人抗辯借款予被上訴人時，並非均係以開立支票給付，並要求被上訴人書立借據之方式為之，應可採信。

至系爭三紙本票，上訴人於本院前審抗辯於系爭三筆土地辦理過戶前，不敢還給被上訴人，目前沒有返還被上訴人，係因兩造另案涉訟，故不敢還給被上訴人等語；

上訴人既自認應返還被上訴人，則上訴人以何方式返還被上訴人，尚非本院所得審究，附此敘明。

七、被上訴人既不能舉證，以證實自己主張之借名登記為真實，復未就兩造間未成立不動產買賣契約之變項事實舉證以實其說，則上訴人就其抗辯已給付二百萬元借款（買賣價金）之事實即令未能提出交付現金之證據，或其所舉證據尚有疵累，亦不能據此認定被上訴人主張系爭土地係借名登記之事實為真實。

從而，被上訴人本於終止借名登記之法律效果，進而依民法第七百六十七條第一項規定，訴請上訴人將青山段六四四地號、六九五地號二筆土地回復登記為伊所有；

另依同法第一百七十九條及同法第五百四十一條第二項規定，擇一請求上訴人返還出售劃測段四四四─一地號土地予鄭孝珍及羅雪娥所得價金二百二十萬元，即屬無據。

八、綜上所述，被上訴人之請求為無理由，不應准許。原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤。

上訴人求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。

九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事庭審判長法 官 陳春長
法 官 邱璿如
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。