福建高等法院金門分院民事-KMHV,105,重上,7,20180329,2

福建高等法院金門分院民事判決 105年度重上字第7號
上 訴 人 愛米堤國際有限公司
法定代理人 林緯彰
訴訟代理人 曾益盛律師
複 代理人 李怡臻律師
被 上訴人 金門酒廠實業股份有限公司
法定代理人 張鳴仁
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國105年7月27日福建金門地方法院104年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人之法定代理人變更為張鳴仁，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第173至175頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第2款分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。

依上訴人於原審法院起訴狀記載，兩造就高粱之檢測方式發生歧見，致伊須另向國外訂購高粱，至民國102年9月15日、10月9日合計交貨44萬1,210公斤，嗣對造以第3批貨檢驗「破碎粒及夾雜物」含量超過3.5%為由退貨，再於同年11月4日發函依系爭契約第16條第1項第5款約定終止契約，並拒絕受領貨物，惟該終止契約並非合法。

又伊就剩餘之高粱705萬8,790公斤於102年12月29日進口完畢，對造亦於103年8月19日派員會勘及抽驗，可見伊已完成給付之準備，應視為伊於通知對造交貨之日期依債務本旨提出給付，對造受領遲延，應依民法第240條規定，賠償伊支出之倉租及運費等語（見原審卷二第121至132頁）。

則上訴人於原審法院就原因事實已提及被上訴人終止契約不合法，已以準備給付以代提出等情，嗣於本院基於上開事實，進而主張被上訴人給付貨款遲延，依民法第254條規定解除契約，被上訴人應負損害賠償責任等情（見本院卷一第25頁反面、28、29、35頁）。

上訴人變更之訴與原訴之原因事實，其社會事實有共通性及關聯性，衡以上訴人於本院行第1次準備程序（105年11月9日），即本院尚未調查任何證據情形下，即為訴之變更，應無害被上訴人之防禦權及法院之訴訟終結，原訴請求之事實及證據資料於變更之訴應可援用，揆諸上開規定，上訴人為訴之變更，核無不合，應予准許。

又上訴人於本院原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1億2,364萬0,308元，暨其中640萬1,185元自起訴狀繕本送達之翌日起、其中1億1,723萬9,123元自105年12月23日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第57頁）。

嗣於107年1月17日變更為被上訴人應給付上訴人1億1,576萬4,596元，暨其中640萬1,185元自起訴狀繕本送達翌日起、其中1億0,936萬3,411元自105年12月23日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第53頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，亦無不合，應予准許。

再被上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴為裁判，無須更就原判決之上訴為裁判，附此敘明。

貳、實體部分

一、上訴人主張：兩造於102年6月13日簽訂財物採購契約（下稱系爭契約），約定被上訴人向伊購買糯性高粱750萬公斤，單價每公斤21.319元，總價1億5,989萬2,500元。

伊須於102年7月12日、8月6日、8月26日各交付被上訴人250萬公斤糯性高粱。

伊為履約，先後於102年9月15日、10月9日各交付12萬0,340公斤、32萬0,870公斤之糯性高粱。

嗣於102年11月2日要再交付51萬2,130公斤糯性高粱時，遭被上訴人以「破碎粒及夾雜物含量比率過高」為由，拒絕受領，並依系爭契約第16條第1項第5款、第11款及系爭契約附件之金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）購置定製財物需求補充說明書（下稱需求補充說明書）第捌、罰則四前段規定為終止系爭契約之表示。

伊認被上訴人終止系爭契約不合法，且伊已以準備給付之事情通知被上訴人以代提出，故就尚未交付之705萬8,790公斤糯性高粱，應視為已依債之本旨提出給付，得請求給付賸餘貨款1億5,048萬6,344元。

系爭契約既經解除，被上訴人自應返還履約保證金1,400萬元。

另因被上訴人拒絕受領，構成受領遲延，伊因而支出102年11月起至104年4月止之倉庫租金803萬2,580元（僅請求103年4月16日以後之倉庫租金557萬0,213元）及將糯性高粱運至倉庫之運費83萬0,972元，併請求被上訴人賠償之。

又系爭契約既因被上訴人受領遲延經伊依法解除，伊自得請求被上訴人賠償所受損害2,947萬2,430元及所失利益6,589萬0,981元。

爰依民法第254條、第259條、第260條、第216條、第231條第1項、第233條第1項、第240條規定，請求被上訴人如數給付等語。

聲明：(一)被上訴人應給付上訴人1億1,576萬4,596元，暨其中640萬1,185元自104年6月17日起、其中1億0,936萬3,411元自105年12月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人依約本應於102年8月26日前，將全部750萬公斤糯性高粱交付完畢；

但遲至102年10月9日，仍僅交付44萬1,210公斤，佔應交付總量之5.88%。

其延誤履約期限之情節重大，且未依伊之通知為改正，無法因應伊之緊急採購需求，故依系爭契約第16條第1項第5款、第11款及系爭契約附件之需求補充說明書第捌、罰則四前段規定，伊已終止系爭契約。

又系爭契約既經終止，已無受領遲延，自無須賠償倉庫租金或運費。

且伊亦拒絕受領上訴人其後之給付，因系爭契約業經終止，遲延後之給付已無法因應先前緊急採購需求，對伊並無利益。

退步言，縱認系爭契約未經伊合法終止且受領遲延，仍應以上訴人將準備給付之事通知伊以代提出後，上訴人方可請求遲延損害即已支出之必要倉庫租金557萬0,213元；

然就運費之遲延損害部分，仍因各筆運費皆發生在103年4月16日前，當時尚未陷於受領遲延，自無遲延損害可言。

再者，本件上訴人給付遲延，伊得請求逾期違約金3,070萬9,534元，爰以該金額主張抵銷。

末以上訴人請求給付貨款倘經審認為有理由，其仍有義務交付符合系爭契約規範之賸餘糯性高粱，請併下同時履行判決等語，資為抗辯。

聲明：(一)上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴為無理由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，並變更第一審之訴，改以被上訴人給付遲延，依民法第254條規定解除契約，請求被上訴人如數賠償損害，聲明：(一)被上訴人應給付上訴人1億1,576萬4,596元，暨其中640萬1,185元自104年6月17日起、其中1億0,936萬3,411元自105年12月23日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行等語。

被上訴人答辯聲明：(一)上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第26頁）：

(一)兩造曾於102年6月13日簽訂系爭契約，約明被上訴人向上訴人購買糯性高粱750萬公斤，單價每公斤21.319元，總價1億億5,989萬2,500元。

上訴人依約應於102年7月12日、8月6日、8月26日各交付250萬公斤之糯性高粱。

(二)上訴人曾於102年9月15日、10月9日各交付12萬0,340公斤、32萬0,870公斤之糯性高粱予被上訴人。

嗣於102年11月2日再交付51萬2130公斤糯性高粱時，遭被上訴人以「破碎粒及夾雜物含量比率過高」為由拒絕受領。

本件尚餘705萬8,790公斤糯性高粱未交付。

(三)被上訴人於102年11月4日以酒總字第1020015719號函通知上訴人終止系爭契約，該函文業經上訴人於102年11月6日收受。

因被上訴人認為系爭契約業經終止，故預示拒絕受領上訴人其後給付。

(四)兩造曾因本件履約爭議，經上訴人向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議委員會）提起申訴，對該申訴審議結果均不爭執。

(五)上訴人曾因本件履約爭議，支出倉庫租金557萬0,213元及運費83萬0,972元。

(六)被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金3,070萬9,534元，並得以該金額主張抵銷。

(七)上訴人準備給付賸餘705萬8,790公斤糯性高粱之函文，已於103年4月16日送達被上訴人。

(八)上訴人曾於如起訴狀附表1（見原審卷一第125頁）所載日期，支付如該表所示金額作為倉庫租金，用以儲放本件履約所需糯性高粱。

(九)上訴人曾於如起訴狀附表2（見原審卷一第126頁）所載日期，支付如該表所示金額作為運費，用以運送本件履約所需糯性高粱。

(十)上訴人曾於如原證14貨物進口明細表（見原審卷一第212頁）所載日期，進口如該表所示數量之糯性高粱，用以履行系爭契約。

(十一)上訴人曾於如出倉磅單明細表（見原審卷二第52至54頁）所載日期，自訴外人昱慶實業股份有限公司（下稱昱慶公司）之倉庫中，將如該表所示數量之糯性高粱運出倉庫使用。

(十二)上訴人為履約而進口之糯性高粱，因被上訴人拒絕受領，嗣於104年1月12日、8月3日，先後出售予訴外人富得興有限公司（下稱富得興公司）及達仁穀類飼料有限公司（下稱達仁公司）。

(十三)上訴人為履約而進口之糯性高粱，前因被上訴人拒絕受領而儲放於倉庫，惟現已全數自倉庫運出並用罄。

(十四)倘被上訴人應支付上訴人貨款，應於主文下同時履行判決。

(十五)上開事實，業據上訴人提出系爭契約及其附件之金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知（下稱採購投標須知）、需求補充說明書、高粱規格書、終止系爭契約之存證信函、採購申訴審議判斷書、上訴人準備給付賸餘高粱之函文、被上訴人拒絕受領之函文、被上訴人支付倉庫租金及運費之收據及支出明細表、貨物進口明細表及歷次進口報單、上訴人與富得興公司、達仁公司間之買賣契約、統一發票、出倉磅單明細表、歷次過磅單（見原審卷一第6至72、79至126、212至228頁、見原審卷二第41至108頁）；

被上訴人提出終止系爭契約之存證信函、破碎粒及夾雜物含量比率過高之退貨函文、逾期違約金之試算表（見原審卷一第186至189、301至302頁）為證，並經兩造當庭確認無訛（見原審卷二第149至150頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第26頁反面，為說明方便，文字、次序略作修正）：

(一)兩造間之財物採購契約是否業經被上訴人合法終止？⒈被上訴人是否已依系爭契約第16條第1項第11款約定，合法終止系爭契約？⒉被上訴人是否已依系爭契約第16條第1項第5款約定，合法終止系爭契約？⒊被上訴人是否已依系爭契約附件捌、罰則、四前段約定，合法終止系爭契約？⒋緊急採購倘未記載於契約，而僅係被上訴人公司員工私下告知上訴人，被上訴人可否援引系爭契約附件捌、罰則、四前段為終止？

(二)如契約未經合法終止，上訴人依約所提出之給付對被上訴人是否仍有利益？上訴人以準備給付之事情，通知債權人，以代提出後，倘將應給付之高粱全數出售或消耗殆盡，是否仍生言詞提出之效力（上訴人是否陷於給付不能）？被上訴人是否仍屬受領遲延？

(三)上訴人請求倉庫租金557萬0,213元及運費83萬0,972元，是否為被上訴人受領遲延所生之保管給付物之必要費用？

六、本院之判斷

(一)兩造間之財物採購契約是否業經被上訴人合法終止？⒈被上訴人是否已依系爭契約第16條第1項第11款約定，合法終止系爭契約？①按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。

約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號民事判決參照）。

準此，契約之終止，為契約當事人行使契約終止權，使契約之效力向將來失其效力。

約定終止權，並非以債權人於終止契約時表示契約或法律上之依據為要件，而係以債務人於債務履行期間是否有契約約定之終止事由，並經債權人以債務人有歸責事由，而為終止契約之意思表示為發生要件，故債權人於終止契約時，未明確表示終止契約之法律依據或僅以契約約定之終止事由之其一事由而為終止契約，應認已發生終止契約之效力。

兩造就系爭契約如何終止，並未約定行使之方法，則系爭契約是否已合法終止，應視被上訴人有無取得契約終止權，及是否已向上訴人為終止契約之意思表示而定；

至於被上訴人有無引用終止契約之法律條文或契約條文，自不影響被上訴人終止權之取得行使及契約終止之效力。

②查廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，為系爭契約第16條第1項第11款所明定。

兩造均不爭執系爭契約明訂上訴人應於102年7月12日、8月6日、8月26日各交付250萬公斤糯性高粱；

然上訴人遲至102年9月15日、10月9日始先後交付12萬0,340公斤、32萬0,870公斤糯性高粱等情，為兩造所不爭。

足認上訴人於系爭契約約定之102年7月12日、8月6日、8月26日，並未依約交付糯性高粱。

又被上訴人已於102年8月7日、同年月27日2次書面催告（見原審卷一第156、157頁），上訴人遲延2月餘仍未改正，依系爭契約約定，被上訴人已取得契約終止權，上訴人主張伊縱有遲延交貨時間，但尚未逾越102年12月31日之履約期限，被上訴人不得依系爭契約第16條第1項第11款約止契約，縱有違反上開條款，應以逾期違約金之方式處理，不得逕行終止契約云云，核與系爭契約第16條第1項第11款之規定不符，尚無足採。

從而，被上訴人於102年11月4日以酒總字第1020015719號函通知上訴人終止系爭契約（見本院卷一第12頁），自屬有據。

又系爭契約第16條第1項第5款、同條項第11款及補充說明書捌、罰則四之約定，皆係規範系爭契約終止或解除之事由。

兩造就系爭契約如何終止，既未約定行使之方法，則被上訴人向上訴人為終止契約之意思表示，即發生形成之效力，尚不因被上訴人終止系爭契約時是否引用全部終止契約之規範條文而有不同。

況被上訴人於採購申訴審議委員會處理本件採購爭議時，即曾主張上訴人經催告交貨後，逾10日以上仍不履約，已符合系爭契約第16條第1項第11款之規定（見原審卷一第66頁第12行以下），此項意思表示已達到上訴人，則被上訴人向上訴人為終止系爭契約之單獨行為，自發生形成之效力。

更何況被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金3,070萬9,534元，並得以之抵銷等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項六），上訴人違約在先，乃竟主張可解除系爭契約，自屬無據。

上訴人抗辯被上訴人終止系爭契約不合法云云，尚無足採。

⒉上訴人固辯稱，伊所以遲延交貨，係因被上訴人於系爭契約附件「高粱規格書」中，就高粱屬性檢驗方法僅為簡要記載，對於其他檢驗參數等事項，卻付之闕如，致伊無法準時交貨等云。

然查，「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，政府採購法第41條第1項定有明文。

上訴人既未於招標期間就招標文件即契約附件「高粱規格書」中記載之高粱屬性檢驗方法請求被上訴人釋疑，則於得標後，因未依約履行，經被上訴人發函通知終止系爭契約，雙方並因此涉訟後，始抗辯被上訴人之招標文件內容有疑義云云，揆諸前開政府採購法第41條第1項規定，已嫌無據。

次查，上訴人於102年5月30日第1次送驗之樣品，經被上訴人於翌日檢驗結果，判定非屬系爭契約標的之糯性高粱，並通知上訴人該樣品不合格後，上訴人當日即派員至被上訴人處（見本院卷一第30頁），以自行攜帶之藥品進行檢測，然因被上訴人品保人員對上訴人攜帶使用之藥品及檢測結果有所疑義，雙方乃同意以被上訴人之碘液進行檢測確認，其結果呈現深藍色，被上訴人遂仍判定非屬糯性高粱。

另為使上訴人信服，被上訴人當場並另取其他廠商提供之糯性高粱進行同樣檢測，其結果呈現紅紫色，與上訴人提供之樣品參互比較結果，明顯不同。

上訴人乃當場同意再送樣，並於102年6月26日第2次將樣品送驗，被上訴人亦於102年6月28日通知該樣品經檢驗判定合格（見本院卷一第55頁）。

上訴人其後即依據該檢驗結果陸續交貨。

足認被上訴人於系爭契約附件「高粱規格書」中記載之高粱屬性檢驗方法，並無錯誤或過於簡陋可言。

上訴人所辯，不足採信。

被上訴人公告之「高粱規格書」所記載之高粱屬性檢驗方法，既為上訴人所同意，且該方式確實能有效分辨受驗之高粱為糯性或梗性，向為被上訴人及其他廠商多年所採用，觀之被上訴人另取其他廠商提供之糯性高粱進行同樣檢測，及上訴人102年6月26日第2次送驗之樣品，其檢驗結果皆為合格，應可明稽，上訴人102年5月30日第1次送驗之樣品，顯為梗性高粱，非屬系爭契約標的之糯性高粱，則上訴人以之質疑被上訴人之高粱屬性檢驗方法過於簡陋等云云，自無足採。

綜上可知，本件上訴人之給付確有遲延情形，且該遲延係屬可歸責於上訴人之事由所致，經數次催告後，仍未見改善，被上訴人據以終止系爭契約，自屬有據。

(二)系爭契約既已於102年11月6日終止，上訴人自無交付賸餘705萬8,790公斤糯性高粱之義務，被上訴人亦無須受領該部分給付並支付其價金甚明。

是上訴人雖仍於103年4月16日以準備給付之事情通知被上訴人以代提出（見原審卷一第71、72頁），惟被上訴人已無受領義務，更無受領遲延可言。

既無受領遲延，上訴人依民法第240條請求被上訴人賠償受領遲延所生提出及保管給付物之必要費用倉庫租金557萬0,213元、運費83萬0,972元，自屬無據。

(三)按因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除者，全部保證金。

查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金，廠商所繳納之履約保證金及其孳息不予發還，系爭契約第11條第5款第4、5目所明定。

上訴人依約本應於102年8月26日前，將全部750萬公斤糯性高粱交付完畢。

但遲至102年10月9日，仍僅交付44萬1,210公斤，佔應交付總量之5.88%等情，為上訴人所不爭，被上訴人以上訴人給付遲延，經催告後仍未改進，經依系爭契約第16條第1項第11款終止契約，已如上述。

系爭契約既經上訴人合法終止，被上訴人自得不予返還上訴人繳交之履約保證金1,400萬元。

上訴人以系爭契約業經其解除為由，請求返還履約保證金1,400萬元，亦屬無據。

(四)次按解除契約，係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。

於一時之契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務；

至繼續之契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。

系爭契約，因上訴人未按期履行，經被上訴人催告後仍未履行，業經被上訴人於102年11月6日終止，而應發生合法終止之效力。

兩造系爭契約既經部分履行，上訴人主張以書狀之送達，為契約解除之意思表示，勢將使已履行部份之法律關係益趨複雜，依上開說明，顯無理由。

況系爭契約早經被上訴人依法終止，尚無再由上訴人解除餘地。

被上訴人於系爭契約終止後得拒絕受領上訴人所交付之705萬8,790公斤糯性高粱，且無受領遲延可言。

從而，上訴人依民法第254條、第231條第1項、第216條、第260條規定，請求被上訴人賠償所受損害2,947萬2,430元及所失利益6,589萬0,981元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。

上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。

七、本件上訴人依系爭契約第16條第1項第11款約定業已合法終止契約，為判決之基礎已臻明確，則被上訴人是否已依系爭契約第16條第1項第5款及系爭契約附件捌、罰則四前段約定，合法終止系爭契約暨如契約未經合法終止，上訴人可否請求所受損害、所失利益、倉庫租金及運費之損害暨請求返還履約保證金等爭點，自無再予審究之必要，又兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。