福建高等法院金門分院民事-KMHV,106,上易,20,20180322,1

福建高等法院金門分院民事判決 106年度上易字第20號
上 訴 人 閎丞工程行即吳信忠
被 上訴人 張家山即張伯昆之承受訴訟人
張瑞婉即張伯昆之承受訴訟人
被上訴人兼
上 二 人 吳美珍即張伯昆之承受訴訟人
訴訟代理人 住同上
被 上訴人 張瑞真即張伯昆之承受訴訟人
住金門縣○○鎮○○路00號
居新北市○○區○○路000巷0弄00○0
號
被上訴人兼
張家山、張
瑞婉、張瑞真
訴訟代理人 張家駿即張伯昆之承受訴訟人
住金門縣○○鎮○○路00巷0弄0號
上列當事人間請求返還工程訂金事件，上訴人對於中華民國106年8月3日福建金門地方法院104年度訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於107年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：伊等之被繼承人張伯昆（以下稱張伯昆）與上訴人於民國102年12月24日就張伯昆所有坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）簽定「工程承攬委託合約書」（下稱系爭契約)，約定由上訴人以總價承攬方式為張伯昆起造房屋。

上訴人應在張伯昆許可後3日內開工，開工後210日曆天完工。

張伯昆於102年12月25日支付頭期款新臺幣（下同）150萬元，上訴人遲至103年4月間，才在張伯昆不斷催促下，委託楊水池建築師事務所繪圖，並送請金門縣建設處都市計畫科進行使用許可審議。

103年5月8日遭審議委員會以「本案現有巷道應維持現況寬度，建築物配置請考量現況擋土牆位置並確保結構安全」等4點理由，要求修正後再提會審查。

上訴人遲至103年8月間，才再度委託楊水池建築師事務所重新送審，且於103年8月27日，再遭審議委員會以「前次審查意見除確認航高管制外均未確實補正」等3點理由，再度要求修正後再提會審查，上訴人再無其他積極履約行為。

張伯昆經多方查證始知上訴人並無建築房屋經驗，所經營事業亦無營造土木工程特許證照，甚至未代張伯昆向主管機關申請建築執照，始知受騙，遂於103年11月20日解除契約。

上訴人即避不見面，並停止營業。

張伯昆乃再委請律師發函撤銷被詐欺之意思表示，要求返還該150萬元頭期款，上訴人仍拒絕返還。

依系爭契約第11條第2款規定之反面解釋，上訴人因自己之因素，無法於約定期限內開工，張伯昆亦得解除合約，請求上訴人返還訂金及賠償利息損失。

爰依民法第259條、第179條規定，擇一請求上訴人如數返還等語，並聲明：(一)上訴人應給付被上訴人150萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：系爭契約原以系爭土地面積規劃；惟系爭土地部分為道路佔用，沒法依照原先規劃來建造，案件被退回，致無法如期動工，經伊洽請金湖鎮長及陳滄江議員協調，陳滄江議員表示要變更設計，降低樓層，但是已經可以依照原先規劃的面積來建造，之後伊就製作設計圖，並將過程向張伯昆報告，但在伊準備再次申請建照時，張伯昆竟撤銷意思表示及解除系爭契約，伊並無可歸責事由等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴有理由，判命上訴人如數給付本息。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見原審卷一第226頁、本院卷第30頁反面至31頁，為說明方便，文句略作修正）：

(一)上訴人與張伯昆於102年12月24日就張伯昆所有坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地簽定系爭契約，由上訴人以總價150萬元承攬張伯昆房屋興建。

(二)張伯昆於102年10月17日委託上訴人申請鑑界，同年月23日進行系爭土地的實地測量，張伯昆並未到場；

102年12月24日簽約後，張伯昆於同年月25日支付頭期款。

上訴人於103年4月25日委託楊水池建築師事務所送件，103年5月8日經審議後，要求修正設計後再提會審查而被退件；

上訴人又於103年8月27日送件，經審議後，亦要求修正後再送件，並於同年9月11日函知楊水池建築師事務所及張伯昆。

張伯昆於103年11月20日通知解除契約，又於104年3月19日以士林郵局第64號存證信函再次表示解除或撤銷系爭契約。

(三)上訴人依照張伯昆申請鑑界的結果，於簽約前已知悉系爭土地之一部分為現有道路占用。

(四)上訴人自103年12月1日起至104年11月30日經核准停業。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見原審卷一第226頁、本院卷第31頁，為說明方便，文句略作修正）：

(一)上訴人就系爭契約之給付，是否有遲延？

(二)上訴人若給付遲延，是否有可歸責事由？

(三)張伯昆解除系爭契約是否合法？上訴人是否應返還系爭契約之頭期款150萬元？

(四)系爭契約是否因詐欺而訂立？

(五)張伯昆撤銷系爭契約之意思表示是否合法？上訴人是否應返還系爭契約之頭期款150萬元？

七、本院之判斷

(一)上訴人就系爭契約之給付，是否有遲延？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又解釋契約，須探求當事人立約時之真意，而探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例、86年度台上字第3873號民事判決參照）。

次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

民法第229條定有明文。

⒉查，系爭契約第3條第1項約定：「自業主許可後3日內開工，開工後210日曆天，需予以完工」。

而本條所指之「業主」為張伯昆，此於原審法院105年2月19日準備程序時經張伯昆自陳，為上訴人所不爭（見原審卷一第153、154頁）。

是系爭契約之開工日應自張伯昆許可後3日內開工應屬無疑。

又張伯昆於102年12月25日以郵局匯款150萬元與上訴人，此有郵政跨行匯款申請書2紙在卷可稽（見原審卷一第213、214頁）。

張伯昆雖未以口頭或書面向上訴人明確表示開工，然張伯昆之匯款、提供身分證供上訴人申請建築執照、委託上訴人申請鑑界等行為均再再顯示張伯昆同意開工之意思表示，否則斷無為前開行為之理；

況張伯昆再三督促上訴人興建房屋，足認張伯昆同意上訴人開工。

又系爭契約於102年12月24日簽立，惟遲至103年11月20日張伯昆向上訴人為解除契約之意思表示，甚至本件起訴時（即104年5月4日），上訴人仍未開工，且建築執照亦未申請完成。

被上訴人主張上訴人未依約於張伯昆同意後3日內開工且於開工後210日完工一節，堪信為真實。

上訴人雖抗辯，210日是可以完成建照的期間，但不包括申請建照的期間云云（見原審卷一第224頁）；

然系爭契約第7條第3項固約定因審照作業配合之變更及要求所衍生之延誤，不計工期（見原審卷一第5頁），然此約定僅係施工工期延長之依據，與上訴人是否得據以免除其給付義務無涉。

是上訴人未於張伯昆同意開工後3日內開工，確係給付遲延。

(二)前開遲延是否可歸責於上訴人？⒈上訴人於103年5月8日第一次將本件興建房屋工程送金門縣建設處都市計畫科進行審議時，審議委員會審查意見為：「1.本案現有巷道應維持現況寬度，建築物配置請考量現況擋土牆位置並確保結構安全。

2.陳坑聚落位於飛航管制區域範圍，請先行依規定向民航局申請確認本基地限建高度。

3.供公眾使用空間未達供公眾開放使用之原意，請檢討其公共性及合理性。

4.本基地位於自然村專用區，建築物色彩及材質計畫應採傳統建築物元素設計。」

（見原審卷一第216頁）。

上訴人於103年8月27日第二次將本件興建房屋工程送審時，審查委員會審查意見為：「1.前次審查意見除確認航高管制外均未確實補正。

2.本案建築外觀色彩顏色過深，並請採金門洋樓式樣設計之。

3.考量本案基地位於路角大轉彎處，如縮減道路寬度將會影響交通衝擊，基於基地面前現有道路供公眾通行之事實，請維持現況道路寬度設計建築。」

（見原審卷一第217頁）。

由上開2次審查可知上訴人知悉系爭土地部分遭現有道路占用。

而造成系爭契約遲未履行之原因即係系爭土地部分遭現有道路占用。

上訴人雖辯稱其當初至現場看地時不知道系爭土地遭占用之情形；

然上訴人於原審法院104年12月15日準備程序時自認其知悉占用之事實外（見原審卷一第83頁）；

105年4月12日準備程序時復自認其於簽約時就已知悉系爭土地遭現有道路占用之事實（見原審卷一第224頁）。

上訴人對於依照張伯昆申請鑑界的結果，於簽約前已知悉系爭土地之一部分為現有道路占用，復為兩造所不爭（見不爭執事項三）。

足認上訴人之抗辯，不足採信。

上訴人為本件工程之承攬人，於締約時即知系爭土地部分為道路占用，並經審議委員會第一次建議改善後，上訴人並無任何改善作為，且於第二次審議時除航高管制外，其餘均未改善。

況第一次審議與第二次審議已相隔3個多月，期間非短，依常理上訴人應有充裕之時間改善，然其卻未加以改善，自難認上訴人無歸責事由。

⒉上訴人雖辯稱有請求陳滄江議員協調系爭土地被道路占用一事；

惟依陳滄江議員所提之聲明書記載：「本人陳滄江議員約莫於103年8月左右（詳細時間已不復記憶），接獲張伯昆先生之陳情，表示其所有之金湖鎮陳坑段799地號土地遭到道路占用，請求本人協助。

本人隨即協調金門縣政府建設處的建管單位、都計單位、鎮公所鎮長共同前往現場會勘，並於會勘後達成協議，建設處相關人員同意在不影響道路視線的前提下，返還道路所占用之土地與張伯昆先生。

上開陳情案件係由張伯昆先生親自向本人陳情，本人與吳信忠先生並不熟識，也未曾接受吳信忠先生陳情，印象中僅曾於現場會勘時打過照面」（見原審卷一第215頁）。

由該聲明書可知系爭土地之協調係由張伯昆所為，而非上訴人。

再查，於原審法院105年4月12日準備程序時上訴人關於履約過程花費之陳述「（先前有問你在履約過程中，你所花費之費用，並請你提出相關單據，迄今尚未提出，有何意見？）在履約過程中的相關花費，並無單據保留，所以無法提出。」

（見原審卷一第225頁）以觀，上訴人經營工程行，其核准設立之日為99年11月4日，營業項目大多與興建工程相關，本件當事人簽約之日為102年12月24日，此時上訴人從事營建工程行業至少3年，對於工程實務、貨款給付、相關會計作業應已熟稔，惟其竟辯以相關履約過程的花費單據均未保留，其與一般實務作業大相逕庭，倘其未保留單據，則如何計算本件工程之成本、如何知悉自己之盈虧，是上訴人辯以其有盡力協調系爭土地為道路占用事宜，尚難信為真實。

從而，自上訴人知悉系爭土地為道路占用時起，均未見上訴人有何作為以解決前開問題，足認上訴人具有可歸責性。

(三)張伯昆解除契約是否合法？上訴人是否應返還系爭合約之頭期款150萬元？⒈按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。

因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。

惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。

除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性（最高法院103年度台上字第713號民事判決參照）。

⒉查，系爭契約第11條為有關違反契約之約定。

其第2款約定：「簽約後逾3個月，倘因甲方之因素致乙方無法開工，則乙方得解除合約，並請求甲方賠償乙方之損失。」

，而甲方為張伯昆，乙方為上訴人；

然綜觀系爭契約僅對倘因張伯昆之因素導致無法開工，則上訴人得解除契約並請求損害賠償之約定，惟對於倘因上訴人之因素導致無法開工，則張伯昆得否解除契約並請求損害賠償之約定付之闕如，揆諸前揭最高法院判決意旨，關於倘因上訴人之因素致契約無法開工，顯然係應有所訂定，而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，是本院可進行補充性之解釋，先予敘明。

次查，關於系爭契約遲未開工，係可歸責於上訴人一事已如上述，既因可歸責於上訴人之事由導致系爭契約無法開工，則本院依補充性解釋認為張伯昆得請求因上訴人之原因致契約未開工而解除契約，倘未如此解釋，則系爭契約實有偏頗而非公平，故張伯昆已於103年11月20日向上訴人為解除契約之意思表示，則張伯昆解除契約合法。

⒊次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。

四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。

五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。

六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條定有明文。

上訴人就系爭契約確有給付遲延且有歸責事由，且經張伯昆合法解除契約，則上訴人應返還系爭契約之頭期款。

從而，被上訴人依民法第259條規定請求上訴人給付被上訴人150萬元本息，自屬有據。

又被上訴人於張伯昆解除契約後，請求上訴人返還150萬元本息，既屬有據，則系爭契約是否因詐欺而訂立？張伯昆撤銷系爭契約之意思表示是否合法等情，即無再予審究之必要，附此敘明。

八、原審判命上訴人給付被上訴人150萬元本息，並依被上訴人聲請為准予假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 李麗鳳