福建高等法院金門分院民事-KMHV,106,重上,6,20180329,1

福建高等法院金門分院民事判決 106年度重上字第6號
上 訴 人 台灣駿英國際股份有限公司
法定代理人 馮印才
訴訟代理人 陳韻鸚
朱俊雄律師
李國盛律師
被 上訴人 馬祖酒廠實業股份有限公司
法定代理人 陳秀華
訴訟代理人 徐則鈺律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國106年4月12日福建連江地方法院105年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰伍拾萬柒仟貳佰捌拾元及自民國一０五年三月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十三；

餘由上訴人負擔。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾參萬伍仟柒佰陸拾元為被上訴人供擔保後，得為假執行；

但被上訴人如以新臺幣伍佰伍拾萬柒仟貳佰捌拾元為上訴人供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，分別定有明文。

本件上訴人於上訴後追加依民法第179條之法律關係，請求擇一為上訴人勝訴之判決，核其基本事實均本於上訴人是否有違約之情事，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許，首予敘明。

二、次按當事人就其主張之爭點，經第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。

但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第270條之1第3項所明定。

兩造就上訴人於民國104年8月26日之訂單6張應否列入訂貨數量發生爭執。

查，本院於106年8月10日準備程序期日所整理的爭點（二），其內容為：「實際提領數加上訂單編號1至60後，原告（上訴人）是否已完成系爭契約第2條第1項及第4條第2項之約定」（見本院卷一第28頁），其真意乃在確認：「上訴人是否已完成系爭契約第2條第1項及第4條第2項之約定」。

又「乙方（即上訴人）委託甲方（即被上訴人）生產酒類品項及提貨量之基準如后：60度乾醪高梁酒（下稱乾醪酒）5萬公升，60度濕醪高梁酒（下稱濕醪酒）20萬公升」、「合約期滿時實際提貨量及約滿前30日內之訂貨量合計需達成合約之總數量，其未達成本合約之酒類品項單項提貨量，每公升應罰款新臺幣（下同）乾醪150元、濕醪60元，約滿即終止合約。」

、「合約期滿前30日內提出之訂貨量不得超過合約單項數量之8%」，系爭合約書第2條第1項、第4條第2項、第3項約定明確。

上訴人截至上開期日止只提出104年7月份原審所稱之「Ａ明細表」；

被上訴人提出的「Ｂ明細表」卻已記載了「104年8月份」的訂單內容，只是記載2張而已。

本院既為確認：上訴人是否已完成系爭契約之第2條第1項及第4條第2項之約定，自應將104年8月份全部訂購申請單（含104年8月26日）予以列計，始符本院所欲確認：「上訴人是否已完成系爭契約之第2條第1項及第4條第2項之約定」的目的與意義；

準此，將上訴人於104年8月26日的6張訂購申請單予以列計，自非「爭執事項（二）以外之事項」。

況且，將104年8月26日的6張訂購申請單列計，乃在呈現上訴人是否已完成系爭契約第2條第1項及第4條第2項之約定的完整事實，其請求之基礎事實仍然同一，且是在不變更訴訟標的的情況下，補充該數字事實之陳述，自無違背法律規定情事，更未違反本院所為：「兩造並達成日後不得提出其他未經主張爭點之協議」的諭知，併予敘明。

貳、實體事項

一、上訴人主張：兩造於102年8月13日簽立酒類委託製造合約書（下稱系爭契約），由伊委託被上訴人生產酒類產品乾醪酒5萬公升、濕醪酒20萬公升，總價7,500萬元，合約期限自102年9月1日起至104年8月31日止，伊並繳交履約保證金750萬元。

系爭契約之期限業已屆滿，伊已依約訂購及提領契約所定數額之酒品，並無違約情事；

乃被上訴人竟以伊違約為由拒不返還履約保證金，爰依系爭契約第7條第3項及民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，擇一請求上訴人如數返還履約保證金等語，聲明：(一)被上訴人應給付上訴人750萬元及自105年3月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於系爭契約期滿時實際提領及約滿前30日內之訂貨量為乾醪酒2萬4,002.57公升、濕醪酒7萬8,261.86公升，乾醪酒不足2萬5,997.43公升，濕醪酒不足12萬1,738.14公升，應繳罰款1,120萬3,903元。

另系爭契約期間內，上訴人向伊訂購及提貨之酒類產品，單月金額未超過600餘萬元，103年酒類產品提貨金額亦僅3,000餘萬元，惟104年7月8日忽向伊提出高達4,901萬5,257元之56筆酒類訂購申請單，遠逾上訴人過去各月之訂購量，亦遠超過上訴人繳交之履約保證金750萬元，且該筆訂單倘約定同年8月出貨，則上訴人將於次月付款，已逾系爭契約期間，故伊請上訴人提出履約擔保，並送抵包材，伊始能接受訂單；

然上訴人未為之，伊依民法第265條僅確認104年7月8日部分訂單，其餘訂單未經確認，自不能列入，且上訴人需於合約期滿後30日內完成提貨，逾期不得提領，嗣上訴人於系爭契約期滿止，實際提貨量及約滿前30日內之訂貨量未達成約定數量，經伊通知上訴人繳付罰款，因上訴人未支付，伊自得依約沒收上訴人之履約保證金750萬元。

退步言之，縱將上訴人104年7月8日訂單列入，上訴人實際提貨量及約滿前30日之訂貨量，仍違反系爭契約約定數量等語，資為抗辯，聲明：(一)上訴人之訴及假執行聲請均駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴無理由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人750萬元，及自105年3月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第27頁反面至28頁、卷二第24頁反面至25頁，為說明方便，文字及次序略作修正）

(一)系爭契約第1條約定有效期限自102年9月1日起至104年8月31日止，為期2年。

上訴人於系爭契約生效前，已向被上訴人繳交履約保證金750萬元。

又依系爭契約第7條第3項約定，系爭契約屆滿，若上訴人無違約之情事，則被上訴人應將履約保證金無息退還上訴人。

(二)系爭契約第2條第1項約定，上訴人委託被上訴人生產品項及提貨量之基準為乾醪酒5萬公升、濕醪酒20萬公升，金額合計7,500萬元。

(三)系爭契約第4條第1項約定，上訴人應於提貨前30天將包材送抵被上訴人，並需將預定提貨之品名、數量及及提貨日期以書面通知被上訴人，被上訴人以實際灌裝生產出貨數量交貨及請款。

亦即，上訴人需先向被上訴人下單，經被上訴人確認後，兩造約定提貨時間，上訴人需於提貨前30日將包材送抵被上訴人，被上訴人依實際出貨數量向上訴人請款。

(四)系爭契約第4條第2項約定，合約期滿時實際提貨量及約滿前30日內之訂貨量合計需達成合約之總數量，其未達成本合約之酒類品項單項提貨量，每公升應罰款乾醪酒150元、濕醪酒60元，約滿即終止合約。

(五)被上訴人所收到之訂單數量經統計結果，乾醪酒部分已經超過5萬公升，濕醪酒不足數量是4萬6,812公升（小數點以下四捨五入，下同），即使加上上訴人104年8月26日之訂單1萬3,600公升，仍然不足20萬公升。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第28頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

(一)上訴人是否違反系爭契約第4條第2項約定？

(二)上訴人請求被上訴人返還履約保證金750萬元有無理由？

(三)被上訴人是否未確認上訴人104年7月31日之訂單？

六、本院之判斷

(一)上訴人是否違反系爭契約第4條第2項約定：⒈系爭契約第4條第2項約定：合約期滿時實際提貨量及約滿前30日內之訂貨量合計需達成合約之總數量。

系爭契約至104年8月31日期滿，因此上訴人於系爭契約期滿時，其實際提貨量及約滿前30日內即104年8月間之訂貨量，合計是否達乾醪酒5萬公升、濕醪酒20萬公升，為判斷上訴人是否違反系爭契約第4條第2項約定之基準。

⒉上訴人主張伊實際提貨量及訂購量已達系爭契約數量，並未違約，因被上訴人未確認伊於104年7月8日、7月31日及8月26日所提出之訂單所致，並提出訂購申請單數量明細表(下稱A明細表）1紙（見原審卷第146頁)、被上訴人公司經銷商酒類訂購申請單（下稱訂購申請單）66紙為證（見原審卷第147頁至205頁、本院卷一第140至142頁反面）。

但為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查，系爭契約就上訴人委託被上訴人生產酒類品項及提貨數量為乾醪酒5萬公升、濕醪酒20萬公升，總價7,500萬元，意思表示業已合致，此觀系爭契約第2條自明。

次查，依系爭合約，上訴人每次下單後，被上訴人就安排灌裝或是包裝、出貨程序，因上訴人有庫存與銷售的問題，被上訴人也不可能一次交貨，需要分批提貨，所以才要下單告知提酒數量，每次下單，並不需要被上訴人同意下單的內容等情，業據證人即被上訴人前董事長葉金旺、前總經理陳春平、證人張韶庭於本院結證明確（見本院卷一第173頁反面至178頁反面），參酌系爭契約第4條「訂貨及提貨方式」中，第1項只記載：「乙方應於提貨前30天將包材送抵甲方，並需將預定提貨之品名、數量及提貨日期以書面通知甲方，本公司以實際灌裝生產出貨數量交貨及請款」，而完全沒有「該書面通知需得馬祖酒廠同意」之約定。

第3項記載：「合約期滿前30日內提出之訂貨量不得超過合約單項數量之8%，並應於約滿後30日內完成提貨」(見原審卷第6頁)，僅限制上訴人於契約期滿前30日內之訂貨量，未就契約期滿前30日前之訂貨量設限。

足認上訴人主張系爭合約確係一次買足之買賣，上訴人再為之分批訂貨，純係分次交貨問題，而非係分次之獨立買賣，猶須被上訴人再分次為賣出之承諾。

上訴人每次依提領需求而書立的訂購申請單，並不需要被上訴人的同意，被上訴人對於上訴人的訂購申請單，只能於兩造協議數量及時程後，依約排程生產，而無同意權，也沒有拒絕權，訂購申請單上所記載的確認二字及被上訴人製作的訂購確認單（見原審卷第11頁），其定性及作用，只是在於確認訂購申請單之數量，交付包材、提貨之時間，並依確認的金額於交貨次月12日前支付全額貨款，與是否同意及拒絕該張訂購申請單完全無關。

上訴人主張兩造不爭執事項三有關「上訴人需先向被上訴人下單，經被上訴人確認後，兩造約定提貨時間，上訴人需於提貨前30日將包材送抵被上訴人，被上訴人依實際出貨數量向上訴人請款」（見原審卷第258、278頁、本院卷二第50頁），亦應如此定性，堪予採信。

被上訴人抗辯上訴人提出之訂購申請單須經該公司確認，始可列入訂購數量云云，尚無足採。

⒊查上訴人於104年7月8日向被上訴人下訂56筆訂購申請單，被上訴人以避免造成雙方履約爭議為由，僅同意上訴人提出之A表或被上訴人提出之B表中編號9及11之訂購申請單，其餘54筆訂購申請單均未確認等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人104年7月17日公廠營字第1040001240號函在卷可參（見原審卷第52至53頁），堪信為真實。

而系爭契約未約定上訴人提出訂單時應為履約擔保，且倘欲擔保上訴人履約，被上訴人亦可限制上訴人每月下單之最高金額，然系爭契約第4條第3項僅約定，合約期滿前30日內之訂單不得超過合約單項數量之8%，未限制合約期滿前30日前之訂單數量，是被上訴人以上訴人欠缺履約擔保為由拒絕104年7月8日部分訂單，應認無據。

故上訴人於104年7月8日下訂「56筆訂購申請單」，均應列入上訴人之訂購數量，堪予認定。

次查，被上訴人以上訴人104年8月6日下單之6筆訂購申請單，違反系爭契約第4條第3項之約定，且未依系爭契約將包材送抵，故不同意訂購等情，有被上訴人104年9月4日公廠營字第1040001555號函在卷可稽（見本院卷二第3頁）；

但包材是否足夠，與上訴人所下訂單是否有效，根本係屬兩事，包材不夠所涉及者最多僅是提貨問題，而非缺包材該訂單即轉成無效訂單，此由系爭契約第4條第2項在計算上訴人有無確實履約時，亦明訂將合約期滿時實際提貨數量及約滿前30日內之訂貨量，拆成兩類然後合併計算自明，被上訴人抗辯因上訴人包材不足，故無法為訂單之確認，亦無足採。

⒋按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。

如合意損害額之算定基準，於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，應承認其為有效（最高法院99年度台上字第1115號民事判決參照）。

兩造原就系爭契約期限屆滿時，上訴人實際提領乾醪酒2萬4,003公升、濕醪酒7萬8,262公升，其中乾醪酒不足2萬5,997公升，濕醪酒不足12萬1,738公升，及被上訴人所收到的訂單數量與上訴人所提的上證二數量是一樣的，但是與上訴人在原審所提出的數量是不一樣的，共少了3萬7,356公升濕醪酒，並不爭執（見原審卷第219頁、本院卷一第28頁）。

嗣於本院107年1月17日準備程序，兩造達成：被上訴人統計結果，乾醪酒部分已經超過5萬公升，沒有問題，濕醪酒不足數量是4萬6812公升，即使加上104年8月26日之訂單1萬3,600公升，仍然不足之協議（見本院卷二第24頁反面、25頁）。

揆諸上開判決意旨，兩造就此證據契約自應受約束。

查，上訴人於104年8月26日6張訂單之1萬3,600公升，係在系爭契約期滿前之30日內所為，應受系爭契約第4條第3項不得超過總數量8%之約定。

而該1萬3,600公升，僅為20萬公升之6.8%，尚在系爭契約容許之範圍內，故該1萬3,600公升，應列入上訴人之訂購數量，則上訴人就濕醪不足數量是3萬3,212公升。

(二)上訴人請求被上訴人返還履約保證金750萬元有無理由？⒈系爭契約第7條第1項約定：乙方應於本合約簽訂生效日前，繳交履約保證金750萬元整（總金額10%），其繳交方式得以匯款、銀行本行本票或銀行支票、銀行保付支票、設定質權之銀行定期存款單。

第2項約定：乙方如違反本合約之任何約定，甲方得沒收履約保證金，甲方違反本合約則乙方得立即終止本合約，甲方並應無息退還履約保證金予乙方。

參酌第4條第2項之約定（見原審卷第6頁），此單一違約情形有約定罰款，除此之外，遍觀契約全文，並無約定上訴人違反系爭契約之其他情形，例如遲延付款、遲延提貨等，除沒收系爭履約保證金750萬元外，被上訴人另可向上訴人請求任何損害賠償之約定，甚在第5條第1項更約定，上訴人倘延遲付款，被上訴人更僅得沒收系爭履約保證金，則系爭履約保證金750萬元其性質應該不是損害賠償最低額之違約定金性質，而係民法第250條規定之違約金甚明。

⒉被上訴人雖抗辯本件之履約保證金係屬履約定金非屬違約金之性質云云；

按所謂履約保證金未見諸民法，而係見諸政府採購法，然此種一般交易上當事人常見之履約保證金約定其性質為何？以目前實務上通說業認為合約如僅約定「得沒收或不予發還履約保證金」之情形下，係認為其屬違約金之性質。

最高法院97年度台上字第1604號判決意旨：「由被上訴人承攬系爭工程，並交付定期存單4紙予上訴人，供作履約保證金之用…依同一契約第22條第2項約定，系爭履約保證金係供擔保被上訴人履行契約及違約時應負之損害賠償責任，核屬違約金性質。」

。

最高法院99年度台上字第1126號裁定、96年度台上字第1592號裁定、95年度台上字第568號判決、93年度台上字第2226號判決、93年度台上字第2140號裁定、93年度台上字第58號判決、90年度台上字第164號判決、85年度台上字第1967號判決亦同此旨。

參酌被上訴人於104年10月7日公廠營字第1040001741號函說明三已載明：貴公司前依本合約書第7條第1項規定，繳交750萬元履約保證金定存單在卷，本公司將俟貴公司罰款繳付無怠（待）解決事項後退還（見原審卷第38、39頁），益徵系爭履約保證金應屬違約金，否則於上訴人違約後，被上訴人當無於繳交違約罰款後仍願意退還之理。

被上訴人抗辯系爭履約保證金屬違約定金云云，尚無足採。

⒊上訴人就乾醪酒之數量已逾系爭契約所約定之數量5萬公升，濕醪酒之數量則不足3萬3,212公升。

依照系爭契約第4條第2項約定，被上訴人可處罰上訴人之罰款應為199萬2,720元（計算式60×33,212＝1,992,720）。

上訴人主張扣除罰款後，應將其餘履約保證金返還（見本院卷二第55頁），則上訴人得請求被上訴人返還之履約保證金應為550萬7,280元。

又被上訴人既係依照系爭契約第4條第2項約定之特別條款，處罰上訴人之罰款應為199萬2,720元，而非直接就履約保證金為審究，本件自無依民法第252條規定，審酌違約金是否過高之必要，併此敘明。

⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

被上訴人既經上訴人起訴請求給付上開金額而未為給付，依前揭規定，上訴人自得請求被上訴人加付遲延利息。

從而，上訴人請求被上訴人給付550萬7,280元及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月31日（見原審卷第17頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。

七、原判決不察，駁回上訴人全部之請求及假執行之聲請，於法自有未合。

上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分，廢棄改判如主文第2項所示，並為准免假執行之宣告。

至上訴人上訴無理由部分，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。

八、上訴人依系爭契約之法律關係，擇一請求被上訴人返還履約保證金既屬有據，本院自無再就上訴人依民法第179條之法律關係請求返還不當得利再為審究之必要。

又兩造於本院107年1月17日準備程序既已就上訴人之提貨及訂單數量達成協議，被上訴人是否未確認上訴人104年7月31日之爭點，亦無審究之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。