福建高等法院金門分院民事-KMHV,107,上,4,20181130,1

福建高等法院金門分院民事判決 107年度上字第4號
上 訴 人 陳玉鳳


訴訟代理人 張泮香
訴訟代理人 江百易律師(法扶律師)
複 代理人 劉欣怡律師(法扶律師)
被 上訴人 盧志謀

上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國107年2月1日福建金門地方法院105年度訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊父盧爾信於民國86年7月7日以其所有坐落金門縣○○鎮○○○段00地號土地，面積1,226 平方公尺（下稱系爭土地），向改制前之金門縣地政事務所（現改稱金門縣地政局，下稱金門縣地政局）為上訴人設定擔保債權總額新臺幣（下同）200 萬元，債務人為盧爾信、陳寶鳳，設定權利範圍全部，存續期間自86年7 月7 日至96年7 月7 日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於86年7 月14日完成登記。

嗣盧爾信死亡，伊因繼承於105 年4 月12日取得系爭土地之所有權。

系爭抵押權業已屆滿，伊父盧爾信生前並未向上訴人借款，上開抵押權所擔保之債權自不存在。

而系爭抵押權登記，嚴重妨害伊所有權之完整性，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語，聲明：㈠確認上訴人就系爭土地，於86年7 月7日以金門縣地政局金登字第2013號收件，86年7 月14日完成登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；

㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

二、上訴人則以：被上訴人與配偶陳寶鳳欠伊3,000 餘萬元，才由盧爾信提供系爭土地設定系爭抵押權。

嗣改稱被上訴人及配偶陳寶鳳及訴外人蔡好樣共同於83年5月5日召集互助會，伊參加2會，每會會款1萬元，採「內標制」，伊未得標即一次開立從83年5月5日、6月5日、6月20日及其後均為2萬元之支票共42張予被上訴人。

嗣陳寶鳳及蔡好樣倒會，伊找被上訴人、陳寶鳳及盧爾信商討該筆債權債務關係應如何處理，盧爾信願意承擔該筆債務，始設定系爭抵押權等語，資為抗辯，聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴有理由，判命如被上訴人聲明所示。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第73頁，為說明方便，字句略作修正）：㈠被上訴人之父盧爾信於86年7月7日，以其所有系爭土地，向金門縣地政局為上訴人設定擔保債權總金額200 萬元，債務人為盧爾信、陳寶鳳，設定權利範圍全部，存續期間自86年7月7日至96年7月7日之最高限額抵押權，並於86年7 月14日完成登記。

㈡盧爾信亡故，被上訴人因繼承於105年4月12日取得系爭土地所有權。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第73頁)：㈠上訴人與被上訴人之父盧爾信及被上訴人配偶陳寶鳳之間是否有債權關係存在？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？

六、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170號民事判例意旨參照 ）。

本件被上訴人否認其與上訴人間有200萬元之債權債務關係存在，提起消極確認之訴，參照上開判例意旨，自應由主張債權關係存在之上訴人，就成立債權契約之事實負舉證之責。

如上訴人不能立證或其提出之證據不足採用，則被上訴人之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號民事判例意旨參照）。

㈡查，上訴人先以被上訴人夫婦積欠伊3,000 多萬元，乃以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，惟就上開主張並未提出任何證據證明其為真實，且衡諸常理，被上訴人若積欠上訴人3,000 多萬元，上訴人必定要求被上訴人設定與其積欠金額相符或逾該金額之抵押權，方能確保其債權獲受清償，斷無可能僅設立200 萬元之最高限額抵押權之理，上訴人此部分主張，已難信為真實。

上訴人復主張被上訴人及其配偶陳寶鳳、訴外人蔡好樣發起之互助會，因倒會而由盧爾信提供系爭土地為伊設定系爭抵押權等語，固據提出互助會標會款記錄表（下稱互助會表）1件為證（見原審卷二第119頁）；

惟依互助會表所示，該互助會會首有2 位、會員有58位、匯款為每期1萬元、採內標制，該互助會表上除第1會至第16會有記載得標人外，其餘未記載；

又互助會表上有「茲收面額貳萬元支票，計肆拾貳張無訛如後影印，簽收人：陳寶鳳」等文字，此與上訴人所提之42張支票相符，可推論上訴人應係於第17會得標而取得會款（計算式：58人-16人=42人），是得標後上訴人即從「活會」轉為「死會」會員，而內標制之死會會員所應繳納之會款即為會款全部。

上訴人自陳參加2會，故上訴人提供42張票面金額2 萬元之支票亦與內標制制度相符。

足認上訴人抗辯伊沒有取得得標會款，顯與事實不符。

參酌被上訴人若有向上訴人借款，則上訴人對於借款之事由、金額應知之甚詳，斷無可能就被上訴人之借款3,000多萬元及倒會會款200 萬元，有如此重大落差之理，足認被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，堪信為真實。

至於上訴人所舉之證人李學諺固到庭證稱：係於95、96年間始認識上訴人，對於系爭土地設定抵押權細節並不知悉，乃上訴人向其稱是陳寶鳳欠上訴人會錢，才拿系爭土地來設定抵押等語（見本院卷第177 、178 頁），然證人李學諺所證僅係事後聽聞上訴人轉述，對系爭抵押權設定過程及所擔保債權之內容，均未親身與聞，自難據為上訴人有利之認定。

㈢按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；

而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號民事判例意旨參照）。

故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求被上訴人就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。

查系爭抵押權係以系爭土地，以86年7月7日金門縣地政局金登字第2013號設定債權金額200 萬元之最高限額抵押權，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭土地異動索引清單各乙份附卷可稽（見原審卷一第24至36頁）。

上訴人既無法舉證證明與盧爾信、陳寶鳳間有債權存在，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。

又系爭抵押權之存續期間於96年7 月7 日屆滿，從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地，於86年7 月7 日以金門縣地政局金登字第2013號收件，86年7 月14日完成登記，設定權利範圍全部，所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。

㈣復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號民事裁判意旨參照 ）。

查兩造對於系爭抵押權係最高限額抵押權，登記上訴人為權利人，被上訴人之被繼承人為義務人及債務人一節，並不爭執。

而兩造間無借款債權債務關係存在，則依前開抵押權之從屬性，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記於法並無不合，應予准許。

七、原判決確認上訴人就系爭土地於86年7月7日以金門縣地政局金登字第2013號收件，86年7 月14日完成登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，判命上訴人應將前項抵押權登記塗銷，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 洪曉能
法 官 李東柏
法 官 廖立頓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。