福建高等法院金門分院民事-KMHV,108,再易,1,20190410,1

福建高等法院金門分院民事判決 108年度再易字第1號
再審原告 洪志恒

再審被告 張鳴仁
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國107年12月25日本院107年度上易字第11號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

又判決於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決於宣示時確定，不宣示者於公告時確定，民事訴訟法第398條亦有明文。

查本院107年度上易字第11號判決（下稱原確定判決，卷宗下稱原審卷）為不得上訴第三審之事件，於民國107年12月25日判決，並於同年12月28日送達再審原告，有本院民事書記官辦案進行簿（見本院卷第81頁）可參，則再審原告於108年1月14日提起再審之訴（本院卷第7頁民事再審起訴狀收狀章），未逾30日不變期間，合先敘明。

二、再審原告主張：原確定判決從形式上肉眼觀察、稍加比對，即能發現原審法官漏未審酌下列不利再審被告之書證：㈠依原審卷107年10月3日準備程序筆錄第3頁（書證1）及107年12月5日言詞辯論筆錄第1至2頁（書證2）所載，再審原告已請求將「再審被告貼文內容是否與事實相符」增列為爭執事項，但原確定判決故意漏列，並未審酌。

㈡依原審卷107年12月5日言詞辯論筆錄第3頁（書證3）記載，偵查卷已認定再審原告係一人前往訴外人車正國辦公室，但再審被告所主張有員工係看到二人前往乙節，並未經再審被告舉證證明。

㈢依原審卷再審原告聲明上訴狀第1頁（書證4）、107年7月26日再審原告對楊士擎律師之民事起訴狀第2至3頁（書證5）、107年度訴字第38號本件第一審民事判決第5頁（書證6）所提及之存證信函，已可得知楊士擎律師明知再審被告僅係聽聞，未經查證即輕率發文，竟違反律師法第28條規定，幫助再審被告對法院施用詐術，致法院陷於錯誤，使原判決認定事實錯誤。

㈣福建金門地方檢察署107年度偵字第315號卷內之107年度核交字第72號卷107年5月11日詢問筆錄第3頁（書證7）已載明再審被告聽到訴外人顧正德是講「拿」，而不是「借」，於原審辯論終結前，再審被告未曾主張過若扣除再審原告提供之2張合計31萬元之票據後，再審原告仍積欠逸品公司30 萬元之借款。

但原審法官違背辯論主義為裁判突襲，竟認定若扣除再審原告所提供之2張合計31萬元之票據後，再審原告仍積欠逸品公司30萬元之借款。

㈤依107年12月5日言詞辯論筆錄第2頁第6至20行（書證8）、第2頁第21行起（書證9）、第3頁第4至8行（書證10）及第3頁第17至23行（書證11）記載，有關再審原告是否向訴外人顧正德「拿」30萬元、再審原告是否與訴外人顧正德二人前往訴外人車正國辦公室、再審被告在貼文之前是否看過卷內存證信函等情，為本件主要爭點。

但依偵查卷警詢筆錄記載內容，再審被告未曾提及有存證信函，足證再審被告一開始並未主張在貼文之前看過存證信函；

倘若再審被告看過存證信函，也會說是借款，而不會說「拿」這個字。

而偵查卷已認定再審原告一人到訴外人車正國辦公室，且無爭執，再審被告主張有員工看到兩個人，此項舉證責任應由再審被告負擔。

又訴外人顧正德在再審被告貼文之前從未催款，而是在3 月26日貼文後，才於4月2日發送律師函，並於4月30日寄發存證信函，足證再審被告在貼文之前從未看過存證信函，亦可認定楊士擎律師虛構再審被告看過存證信函，向法院施詐術，使原審判決陷於錯誤，而於判決書為錯誤記載。

㈥綜上，再審原告發現前述未經斟酌之證物或得使用該證物，合於民事訴訟法第496條第1項第13款規定，爰聲請再審，並主張：1.原確定判決廢棄。

再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）50萬零1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

2.再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

三、本件未經言詞辯論，再審被告未提出任何聲明及陳述。

四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

再審原告雖主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由云云，惟查：㈠按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

而該款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。

若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物。

且以發現新證據或得使用之證據為聲請再審之原因者，尚須以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號、32年上字第1247號判例、78年度台上字第1615號裁判意旨參照）。

是如前訴訟程序判決前已提出該證物，或當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，均不得據以提起再審之訴。

另按民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院100年度台上字第1800號判決意旨參照）。

㈡經查：再審原告提出原審卷107年10月3日準備程序筆錄、107年12月5日言詞辯論筆錄、原審卷再審原告聲明上訴狀、107年7月26日再審原告對楊士擎律師之民事起訴狀、福建金門地方檢察署107年度偵字第315號偵查卷全卷（內有107年度核交第72號卷107年5月11日詢問筆錄）作為本件所指發見未經斟酌之證物。

其中：原審卷準備程序及言詞辯論筆錄，均為原審法院製作存卷。

聲明上訴狀為再審原告上訴原審法院之書狀（見本院卷第53頁）、民事起訴狀則為本院第一審言詞辯論終結前再審原告擴張訴之聲明起訴楊士擎律師之書狀（見本院卷第57頁），上開二份書狀顯見均為前訴訟程序中由再審原告寄送至法院。

而福建金門地方檢察署107年度偵字第315號偵查卷全卷亦經原審法院依聲請調取，有原審民事報到單（見本院卷第40頁）及調取卷宗條（見本院卷第46頁）在卷可憑。

前開證據俱於前訴訟程序提出，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符，且上開證據資料在前訴訟程序部分業經再審原告提出，部分為原審法院之筆錄，法院審酌後已於原確定判決說明再審原告主張不能採信之理由，此亦非所謂發現未經斟酌之證物，仍無從為有利於再審原告之認定。

從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並非有據。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，本院無須調查，即能斷定為無理由，是其提起再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
民事庭審判長法 官 吳秋宏
法 官 陳婷玉
法 官 李東柏
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 李麗鳳