福建高等法院金門分院民事-KMHV,108,抗,5,20190319,1

福建高等法院金門分院民事裁定 108年度抗字第5號
再 抗告 人 謝桂雲

代 理 人 吳奎新律師
相 對 人 陳洪明燕

上列當事人間拍賣抵押物事件，再抗告人對於中華民國108 年1月28日福建金門地方法院108 年度抗字第1 號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。

理 由

一、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。

所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院71年台再字第210 號、80年台上字第1326號民事判例意旨參照）。

又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執（最高法院51年台抗字第269 號民事判例意旨參照) 。

再抵押權為擔保物權，具有從屬性，在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利( 最高法院94年度台上字第1655號民事判決意旨參照) 。

準此，抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，法院僅須形式上審查其聲請拍賣抵押物之要件是否具備即為已足，至債權人對債務人是否確有債權存在等實體上爭執，即無權予以審究。

二、本件再抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人陳洪明燕與其女陳菁芬於民國105 年2 月1 日向再抗告人借款新臺幣 (下同) 60萬元，並由陳菁芬開立票號466737號，面額60萬元整之本票1 紙（下稱系爭本票) ，相對人並提供其所有坐落金門縣○○鎮○○段000 地號，權利範圍全部、金門縣○○鎮○○段000 地號，權利範圍全部之2 筆土地，設定普通抵押權予再抗告人，作為擔保本件借款，惟相對人於105 年2 月起即未給付利息，後續其女陳菁芬又向再抗告人借款60萬元，至今已近3 年均未還款，前經再抗告人提示系爭本票請其還款，然至今均未獲置理，再抗告人不得已，僅得對相對人執行抵押權之權利，是爰依民法第873條第1項規定，聲請拍賣抵押物，以資受償等語。

經原法院司法事務官以107 年度司拍字第32號裁定認為從再抗告人所提出之文件為形式上審查，尚不能明瞭本件抵押債權是否已屆清償期，因而駁回再抗告人之聲請，再抗告人對此聲明不服，提起抗告，原裁定以同原法院司法事務官所採之理由，繼而駁回再抗告人之抗告。

再抗告人復對原裁定，聲明不服，對之提起本件再抗告。

三、再抗告意旨略以：相對人陳洪明燕與其女陳菁芬於105 年2月1 日向聲請人借款60萬元，雙方並有簽立借款契約書約定：「本契約為一年…債務人若連續三個月沒繳利息依民法873-1 條規定由債權人取得土地所有權。」

，相對人並提供其所有坐落金門縣○○鎮○○段000 地號，權利範圍全部、金門縣○○鎮○○段000 地號，權利範圍全部之2 筆土地，設定抵押權予再抗告人以擔保本件借款，惟本件之借款，相對人係以2 紙客票作為償還，雖契約約定為1 年，但事實上是以相對人所開立予再抗告人之支票（客票）作為返還之日，豈知此2 紙客票均遭退票，後相對人始拿系爭本票作為交換，然相對人以再抗告人對法律無知，竟故意開立無效之本票，此部分業經再抗告人於105 年9 月委請律師發函並提起告訴，並蒙福建金門地方檢察署起訴，應視為本件契約已屆期，是本件至今早已超過契約所約定之時間1 年。

又相對人於105 年5 月期間，開立2 紙本票，上開2 紙本票亦分別於105 年5 月15日及105 年6 月30日相繼到期，然屆期均無法償還，至今已2 年餘，其清償期至已確認，何來無法確認，況且從簽約當月105 年2 月起即開始未給付利息，至今已近3年均未還款，依借款契約書之約定，再抗告人得依法聲請拍賣抵押物，本件確實屆期債務人均未清償，且其未依約給付利息，再抗告人自得依約及民法拍賣抵押物之規定，請求拍賣債務人之抵押物，原裁定及抗告裁定竟謂本件債權無法確認已屆清償期，而駁回再抗告人之聲請及抗告，即有適用民法第873條規定及違背最高法院49年台抗字第244 號民事判例之顯有錯誤，再抗告人自得提起再抗告，求予將原裁定廢棄，並准許本件拍賣抵押物等語。

四、經查：再抗告人固有提出之借款契約書、系爭本票、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書等債權證明文件，惟觀諸前揭債權文件，系爭本票上並未記載發票年月日( 見原審107 年度司拍字第32號卷第9 頁，下稱原審司拍卷) ，依票據法規定乃屬無效票據，再抗告人依法即不得行使票據權利，且無從認定系爭本票即為本件普通抵押權所擔保之同一債權。

另參以再抗告人所提之借據所簽立之日為105 年5 月15日，另2紙本票之發票日均為105 年5 月2 日( 見原審司拍卷第17、19頁) ，皆係在本件抵押權設定之日即105 年2 月1 日之後，是顯非本件抵押權所擔保之債權。

故綜觀本件再抗告人所提出之上開文件，依其形式上審查，尚難認該抵押債權是否已屆清償期，而本件普通抵押權是否確有擔保之債權存在，事涉實體之爭執，要非非訟法院所得審酌，原裁定因認依再抗告人所提證物形式上審查，尚不能明瞭是否確有抵押權之存在，因此駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，自無不合。

再抗告人主張本件依其所提債權證明文件之形式上審查，已足認有抵押擔保債權之存在，乃係對債權證明文件形式上證據力之爭執，非關法律之適用，揆諸首揭意旨，其再抗告自非有據。

五、綜上所述，本件依再抗告人所提之債權證明文件，既無從由其外觀之形式審查即知有已合於債權已屆清償之要件，本件抵押擔保債權是否存在，復為實體法上之爭執，則非本件拍賣抵押物事件所得審究，並無逾越非訟法院形式審查之範疇；

而應由再抗告人另行提起訴訟，以資救濟，已如前述，原法院司法事務官及原裁定駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，其適用法規並無顯有錯誤之處，本件再抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，洵屬無據，應予駁回。

六、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事庭審判長法 官 洪曉能
法 官 許志龍
法 官 廖立頓
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 李麗鳳