福建高等法院金門分院民事-KMHV,109,上,10,20210531,2

福建高等法院金門分院民事判決 109年度上字第10號
上 訴 人
即反訴被告 金門縣政府
法定代理人 楊鎮浯
訴訟代理人 沈炎平律師
被 上訴 人
即反訴原告 旭發營造有限公司

法定代理人 張勝福
訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年3月9日福建金門地方法院106年度訴字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於110年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬肆仟參佰伍拾玖元，及自民國一○六年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。

本訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

反訴訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款訂有明文。

本件上訴人主張與被上訴人於民國101年11月2日訂立之「金門縣古寧國小附設幼兒園整建工程(下稱系爭工程)」採購契約(下稱系爭契約)，因被上訴人債務不履行所生損害賠償之金額合計為新臺幣(下同)535萬1,897元，扣除應給付被上訴人之工程款37萬5,586元及已沒入之履約保證金358萬8,100元後(合計396萬3,686元)，被上訴人尚應給付138萬8,211元，被上訴人抗辯並未違約，上訴人應返還上開工程款及履約保證金共396萬3,686元，為此提起反訴，與本訴之被上訴人有無違約及上訴人得否請求被上訴人賠償損害之訴訟標的同一，被上訴人自有提起反訴之利益，是依前開規定，被上訴人提起反訴，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於101年11月2日就系爭工程簽訂系爭契約。

因可歸責於被上訴人之事由，截至102年5月16日施工進度已落後超過29％，伊於102年5月31日發函依據系爭契約第21條第1項規定終止契約，且不發還履約保證金358萬8,100元，嗣計算被上訴人尚可得工程款37萬5,586元。

又系爭契約終止後，伊因被上訴人延宕工期應扣罰違約金及重新招標(下稱第二標)所受損害，合計535萬1,897元，扣除上開工程款及履約保證金後，被上訴人仍須給付伊138萬8,211元等情。

爰依系爭契約暨債務不履行法律關係，求為命被上訴人給付上訴人138萬8,211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算利息，暨請准宣告假執行之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人提起反訴。

上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人138萬8,211元之本息。

㈢反訴及假執行之聲請均駁回。

二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程辦理重新招標時未考慮其必要性，所增加之單價及新增工項，非可歸責於伊；

上訴人未舉證其得扣罰之依據；

事後接續工程之監造費用，與伊無關，況上訴人亦未舉證確實支出此筆費用；

又重新招標之作業服務費，與系爭契約之終止間欠缺必要性及關聯性。

再者，上訴人前開各項損害賠償請求權亦均已罹於消滅時效，無從與伊之履約保證金、未領之工程款(合計396萬3,686元)主張抵銷，依系爭契約第21條第4項、民法第179條之規定，伊自得請求返還之。

於本院聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人應給付被上訴人396萬3,686元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造於101年11月2日就系爭工程簽訂系爭契約，契約金額3,588萬1,000元。

(二)系爭工程因被上訴人公司施工進度落後超過29％，上訴人於102年5月31日依系爭契約第21條第1項第5款約定向被上訴人表示終止系爭契約，上訴人並依同條第4項沒收被上訴人繳納之履約保證金358萬8,100元。

(三)被上訴人於系爭契約終止後，尚有工程款37萬5,586元未領取。

四、本院之判斷：

(一)上訴人終止系爭契約，是否合法？ 1、系爭契約第7條履約期限第1項第1款約定：本工程廠商應於決標次日起14日內簽訂契約，並依「金門縣政府暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點」第21點規定辦理開工，於開工之日起360日內竣工。

第21條第1項第5款規定：㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者（所稱延誤履約期限，情節重大者，指巨額採購履約進度落後達百分之15以上；

其他採購採購履約進度落後達百分之20以上，且日數達10日以上者。

）」（參原審卷一第53頁）。

準此，以上開約款為由而終止契約，自須符合前揭所稱「延誤履約期限，情節重大」之要件。

系爭契約之工程總價為3,588萬1,000元，依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定，非屬巨額採購，應以履約進度落後達20%以上，始得終止契約。

2、據上，兩造於101年11月2日簽訂系爭契約，被上訴人於101年12月22日開工，惟截至102年5月15日止，已施作136日，預定進度為30.964%，實際進度僅1.452%，落後29.512%乙情，有上訴人102年5月31日府工築字第1020044196號函(原審卷一第61-64頁)在卷可稽，且為被上訴人所不爭執（本院卷第73頁）。

再依系爭工程之監造單位程鈞柏建築師事務所（下稱監造單位）事後之檢討報告略稱：本工程…經檢討落後原因如下：基礎開挖及支撐分項施工計畫書、監測系統設備材料第1次提送監造單位審查之時間均比預定時間遲延，導致延宕工程等待92天無法施工（101年12月22日至102年3月23日）；

又施工協調會原每兩週召開1次(101年12月10日至102年3月11日)，因承包商進度落後超過10%，改為每週召開1次含趕工會議(102年3月25日至102年5月6日)，迄今召開13次；

進度落後改善方案及趕工計畫承包商原承諾於102年4月24日提送，但監造單位已發函10次，主辦機關發函8次通知承包商提送，至今尚未提送等語，有監造單位107年11月13日程寧字第1071113001號函及所附相關函文在卷可參(原審卷一第349-369頁)，由是足證，被上訴人就系爭工程，除施工進度落後達20%以上，延宕工期情節重大之外，亦有施工計畫書、分項施工計畫、監測系統設備材料送審逾期、未按監造單位督導缺失修正等違約情事，並顯係可歸責於被上訴人之事由所致。

3、準此，上訴人以被上訴人延誤履約期限情節重大為由，於102年5月31日依系爭契約第21條第1項第5款約定向被上訴人表示終止契約，自屬有據。

(二)上訴人主張被上訴人延宕工期而扣罰122萬元，有無理由？ 1、依系爭工程契約第23條第6項約定：機關、廠商、監造單位及專案管理單位之權責分工，除本契約另有規定外，依工程會發布之最新版「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」或「公共工程施工階段契約約定權責分工表」辦理。

故上開權責分工表顯屬系爭契約之附件，而為系爭契約之一部無誤。

又依金門縣政府公共工程施工階段契約約定權責分工表(無委託專案管理)(下稱系爭權責分工表)第2、13、20、22、26項規定（原審卷一第155-160頁），廠商如有下列缺失，應按日予以扣罰：整體施工及品質計畫書缺失改善逾期，每日扣罰3,000元；

建築物施工日誌逾期提送、主辦機關督導缺失改善逾期、監造單位督導缺失改善逾期、分項施工計畫書缺失改善逾期等缺失，每日扣罰2,000元；

未通知監造單位辦理檢驗停留點而逕行施作時，該施作項目扣罰30,000元；

品管人員及工地負責人未會同監造單位赴工地現場檢驗時，該施作項目扣罰15,000元。

2、據上，被上訴人因於系爭工程施工期間，有前揭系爭權責分工表所列缺失，經監造單位核算統計之後，製作扣罰一覽表、扣罰計算表等文件，送請上訴人轉知被上訴人辦理扣罰事宜乙節，有上訴人102年7月9日府工築字第1020049859號函及附件監造單位102年6月25日程金古字第1020625445號函暨被上訴人扣罰一覽表、建築物施工日誌扣罰計算表、主辦機關督導缺失扣罰計算表、監造單位督導缺失扣罰計算表、分項施工計畫書扣罰計算表在卷可按(原審卷一第69、71-81頁)，被上訴人就已收受上開函文一情，並不爭執（本院卷第185頁），嗣後並未提出異議或反對之意思，堪信，被上訴人確有上開缺失無訛，從而，上訴人主張應就被上訴人上開施工缺失扣罰122萬元，即屬有據。

(三)上訴人主張被上訴人應賠償其重新發包系爭工程所產生之招標作業服務費11萬5,556元、監造服務費33萬6,078元，及工程價差368萬263元，有無理由？ 1、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

民法第231條第1項定有明文。

又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。

民法第260、263條分別定有明文。

準此，系爭契約雖經上訴人合法終止，仍無礙於上訴人向被上訴人請求損害賠償。

惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判決先例意旨參照）。

2、被上訴人不爭執系爭工程重新招標，得標金額為3,886萬元，較系爭工程總價3,588萬1,000元，高出368萬263元，及監造單位因辦理重新招標作業而向上訴人請領之作業服務費11萬5,556元，有監造單位103年1月16日程金門字第1030116801號函、系爭工程一、二標價金比較表(下稱價金比較表)在卷可憑（原審卷一第83、105-116頁），堪以信實。

惟觀之上開價金比較表，其中「借土、借土方價購290,194元」、「暫置區土方運棄費257,580元」為原工程所無，而為重新招標所增加之工項(下稱新增工項)，堪認，此新增工項所增費用，即與被上訴人之遲延履約無關，揆諸上開說明，此部分費用即不得向被上訴人請求賠償，而應予剔除。

準此，重新招標增加支出368萬263元扣除上開新增工項之29萬194元、25萬7580元後所餘313萬2,489元(計算式：3,680,263－290,194－257,580＝3,132,489)，暨重新招標作業服務費11萬5,556元，始為上訴人辦理重新招標所必需增加支出之費用與成本，應屬上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害甚明。

是以，上訴人向被上訴人請求賠償上開費用，應有所據。

3、至監造服務費33萬6,078元部分，上訴人所提出協調會議紀錄一份，雖足資證明上訴人與監造單位就此費用之給付條件及方式有所討論，然並未舉證證明其已實際支付上述費用乙情，故尚難認定上訴人確實受有上揭損害，況監造服務費依一般公共工程實務，即便沒有廠商違約及終止或解除契約之情形，身為業主之機關仍須支付此筆費用，準此，監造服務費之支付顯與被上訴人之違約無關連性，欠缺相當因果關係甚明，揆諸上開說明，上訴人請求被上訴人賠償此部分費用，即嫌無據。

(四)上訴人主張不予發還履約保證金358萬8,100元及未領工程款37萬5,586元，有無理由？ 1、按系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項分別約定：因可歸責於廠商之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止契約者，全部保證金；

契約因可歸責於廠商之事由致終止者，機關得自通知廠商終止日起，扣發廠商應得之工程款，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。

如有不足，廠商應將該項差額賠償機關等語。

如前所述，上訴人既已合法終止系爭契約，自得扣發履約保證金及被上訴人應得之工程款，於另行招標完工後決算所受損害，以定應返還之金額，或再請求不足之差額。

2、查上訴人因被上訴人債務不履行而得請求被上訴人賠償重新招標作業服務費11萬5,556元、工程價差313萬2489元及扣罰122萬元，已如前述，從而，扣除上訴人原應返還予被上訴人之履約保證金358萬8,100元及未領工程款37萬5,586元，尚不足50萬4,359元（計算式：115,556＋3,132,489＋1,220,000－3,588,100－375,586＝504,359）。

則上訴人請求被上訴人給付138萬8,211元，在50萬4,359元之範圍內，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。

(五)至被上訴人抗辯：上訴人之請求權已罹於消滅時效云云。 1、查上訴人因被上訴人債務不履行而得請求被上訴人賠償重新招標作業服務費11萬5,556元、工程價差313萬2489元及扣罰122萬元，均係本於債務不履行之損害賠償請求權，其消滅時效為15年，故上訴人於102年5月31日發函被上訴人為終止系爭契約之意思表示（原審卷一第61-64頁），至其於106年8月28日提起本訴，有起訴狀上福建金門地方法院收文章可參（原審卷一第13頁），是尚未逾上開時效甚明。

2、準此，被上訴人主張時效抗辯乙節，亦無足採。

(六)如上所述，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由而終止，被上訴人所主張之履約保證金及未領之工程款，尚不足以抵償上訴人所受損害，則被上訴人於本院反訴請求上訴人返還履約保證金、未領之工程款合計396萬3,686元，於法即屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人本於系爭契約暨債務不履行法律關係，請求被上訴人給付所受損害50萬4,359元及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，即無理由，不應准許。

上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並為准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決並駁回該部分假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另被上訴人提起反訴部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之反訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。