福建高等法院金門分院民事-KMHV,109,上,5,20210506,2

福建高等法院金門分院民事判決 109年度上字第5號
上 訴 人 林其惠
訴訟代理人 陳克譽律師
王俊賀律師
被 上訴 人 中華電信股份有限公司行動通信分公司

法定代理人 陳明仕
訴訟代理人 薛欽峰律師
複 代理 人 陳緯諴律師
訴訟代理人 劉又禎律師
被 上訴 人 遠傳電信股份有限公司

法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 江奎徵律師
被 上訴 人 亞太電信股份有限公司

法定代理人 呂芳銘
訴訟代理人 簡泰正律師
複 代理 人 林雅惠
被 上訴 人 台灣大哥大股份有限公司

法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 吳俊緯律師
被 上訴 人 張志宏

訴訟代理人 羅婉婷律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108年11月27日福建連江地方法院107年度訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人張志宏應給付上訴人新臺幣壹佰參拾貳萬肆佰捌拾元，及其中新臺幣玖拾玖萬參仟參佰陸拾元自民國一○七年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其中新臺幣參拾貳萬柒仟壹佰貳拾元自民國一○七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人張志宏負擔五分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊所有坐落福建省連江縣○○鄉○○○段0000地號土地(下稱原1243地號土地)，於民國98年間出售應有部分2分之1予被上訴人張志宏，嗣原1243地號土地分割為同段1243地號(下稱1243地號土地)、1243-3地號土地(下稱1243-3地號土地)，並將1243-3地號土地所有權移轉登記予張志宏。

惟張志宏竟未得伊同意，分別於99年、102年、103年間將伊所有之1243地號土地出租予被上訴人中華電信股份有限公司行動通信分公司(下稱中華分公司)、遠傳電信股份有限公司(下稱遠傳公司)、亞太電信股份有限公司(下稱亞太公司)、台灣大哥大股份有限公司(下稱台灣大哥大公司)（以上合稱中華等電信公司）興建基地台(下稱系爭基地台)使用，不法侵害伊所有之1243地號土地至106年10月31日遷移為止，致伊受有相當於租金之損害等情。

爰依民法第184條第1項前段及第179條之規定，求為命張志宏或中華等電信公司給付如附表一所示之金額及請准宣告假執行之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄；

其餘聲明同前。

二、被上訴人張志宏則以：伊以9萬4,271元向上訴人購買原1243地號土地應有部分之2分之1及相鄰之同段1243-1地號土地。

嗣於98年9月間辦理分割程序，由伊取得1243-3地號土地所有權，再分別出租予中華等電信公司設立基地台。

系爭基地台如占用1243地號土地，係依上訴人指界錯誤所致，伊並無過失且非無權使用，上訴人提起本件訴訟有違誠信原則。

伊僅獲得為其占用面積相當於申報地價年息百分之10之利益，仍應扣除因出租土地所支付之相關費用、二代健保補充費及租金收入所得稅。

此外，上訴人就損害發生及擴大與有過失，應依民法第217條，免除或減輕伊賠償責任；

中華分公司、遠傳公司、亞太公司、台灣大哥大公司則以：伊等原本不知1243地號土地非張志宏所有，伊等基於與張志宏之租賃契約而為使用收益系爭土地，並依約給付租金，故伊等係善意占有人，並無不當得利情事等語，資為抗辯。

於本院均聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人為原1243地號土地之所有權人，嗣於98年間委託伊胞弟林其鏗與張志宏之代理人劉正輝接洽土地買賣事宜，出售該地應有部分2分之1予張志宏。

(二)原1243地號土地於98年9月8日分割為1243地號及1243-3地號土地。

分割後，1243地號土地登記為上訴人所有；

1243-3地號土地則登記為張志宏所有。

(三)中華分公司、遠傳公司、亞太公司、台灣大哥大公司均分別向張志宏承租1243-3地號土地，租金均為每月1萬2,000元。

遠傳公司、中華電信分公司已分別給付101年11月至106年10月間之租金共72萬元。

亞太公司已給付103年12月至106年10月間租金共42萬元。

台灣大哥大公司已給付102年8月至106年10月間租金共61萬2,000元。

(四)系爭基地台由中華分公司及遠傳公司於99年間共構，坐落於1243地號、1243-3地號及連江縣○○鄉○○○段0000地號土地上，並於106年10月31日遷移至1243-3地號土地上。

四、本院之判斷：

(一)上訴人為原1243地號土地之所有權人，於98年5月間委託其胞弟林其鏗與張志宏之代理人劉正輝接洽土地買賣事宜，雙方合意由林其惠出售原1243地號土地應有部分2分之1予張志宏。

嗣98年9月8日，原1243地號土地分割成1243地號及1243-3地號二筆土地，林其惠與張志宏後於98年9月21日簽訂土地買賣契約書，買賣標的為1243-3地號及同段1243-1地號土地；

並於同年月23日，以買賣為原因，將1243-3地號土地登記為張志宏所有（嗣該1243-3地號於106年4月13日以贈與為原因，移轉登記予劉柏陞，於107年1月2日再以買賣為原因，移轉登記予張志宏），1243地號土地則仍登記為林其惠所有。

依租約記載，張志宏先後於99年、102年、103年間將1243-3地號土地分別出租予中華分公司、遠傳公司、亞太公司、台灣大哥大公司，租金均為每月1萬2,000元，且遠傳公司、中華電信分公司已分別給付101年11月至106年10月間租金共72萬元。

亞太公司已給付103年12月至106年10月間租金共42萬元。

台灣大哥大公司已給付102年8月至106年10月間租金共61萬2,000元。

再中華等電信公司所建系爭基地台占用1243地號土地如附圖所示等情，有土地買賣契約書、1243地號與1243-3地號之土地登記謄本、土地異動索引在卷足稽（原審卷一第137- 138、141-142頁；

本院卷二第45-51頁）；

復據原審法院至現場履勘，並囑託連江縣地政局測量後製作複丈成果圖屬實，並有張志宏與中華等電信公司簽定之租賃契約、原審法院勘驗筆錄、勘驗現場照片、連江縣地政局108年6月11日測量字第1080002485號函及所附複丈成果圖在卷可參（原審卷一第17-18、33-35、54-55、128、137-140、141、142頁；

原審卷二第250-257、258-265、271-2 72頁），故上開事實，堪以信實。

(二)張志宏於出租1243-3地號土地前疏於鑑界，以致於系爭基地台占用1243地號土地，顯有過失，應負損害賠償責任。

經查： 1、張志宏之代理人即證人劉正輝證稱：我要買1243地號的一半，所以分割出來1243-3地號，當初林其鏗告訴我土地的一半賣我，後來他就把林其惠的印鑑交給我，我就去地政機關辦理分割，用圖示分割出1243-3地號給我，地政人員就拿出地籍圖，讓我知道1243地號土地的相關位置及範圍，我就告知地政人員我要右邊的部分，即分割出1243-3地號土地，辦理分割之後，我們有再去現場確認土地範圍等語（原審卷一第16 9-170頁），足證，原1243地號分割成1243地號及1243-3地號二筆土地，暨1243-3地號之移轉登記等程序，均為張志宏之代理人劉正輝所辦理。

是劉正輝對於張志宏所買受並取得所有權之標的為「1243-3地號」土地乙節，自知之甚詳。

2、據上，張志宏嗣於99年、102年、103年間分別與中華分公司、遠傳公司、亞太公司及台灣大哥大公司簽訂租約，將1243-3地號土地出租予中華等電信公司興建基地台使用，依契約約定自應提供出租標的供中華等電信公司興建基地台，以為契約之履行，是張志宏應就出租土地之位置與範圍具體指明，以履行契約之義務。

參以劉正輝當時為中華電信公司東引業務中心主任，且長居東引地區，是其向地政機關就1243-3地號土地申請測量，並無任何困難，乃竟陳稱：（問：為何分割當時沒有去現場鑑界？）因為林其鏗說不用去現場，他說他對這塊土地很清楚等語（原審卷一第170頁），即率爾未為土地測量及鑑界，以確定1243-3地號土地之位置與範圍之情形下，即指示中華等電信公司興建系爭基地台於1243地號土地上，導致系爭基地台無權占用1243地號土地，是劉正輝顯有疏失，自不殆言。

而劉正輝既為上述買賣土地、辦理土地分割及出租土地等法律行為之代理人，其意思表示於代理權限內直接對本人發生效力（民法第103條第1項參照），準此，張志宏就本件損害之發生即中華等電信公司無權占用1243地號土地乙節，亦顯有過失無訛。

3、按又無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害（最高法院105年度台上字第681號民事裁判意旨參照）。

承上，張志宏就本件損害之發生即中華等電信公司無權占用1243地號土地乙節，顯有過失，已如前述，則張志宏就此自應成立侵權行為，而負相當於租金之損害賠償責任，應為灼然。

(三)中華等電信公司係屬善意占有人，無故意或過失可言，應不負侵權損害賠償責任。

經查： 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

故對於損害之發生，苟無故意或過失可言，自無須負賠償責任。

2、證人劉正輝證稱：隔年我們要設系爭基地台，林其鏗當時是台電的員工，受台電指示到場辦理，當時我有和林其鏗確認我買的是圖二的部分，當時原本要將系爭基地台設在現在1243-3地號土地上，後來聽從林其鏗的建議，將基地台設在樹林裡，也就是在1243地號的土地上。

林其鏗到現場指給我看，我就用他指的範圍蓋了系爭基地台等語（原審卷一第170頁正反面）；

核與證人即中華電信公司北馬祖營運處員工陳德華證稱：我當初有參與基地台的選址，當時由遠傳公司主辦，劉正輝是中華電信公司東引業務中心主任，劉正輝說張志宏在遊客中心對面有一塊土地，希望我們去會勘，選址部分是由我們會勘後共同決定。

會勘的時候，林其鏗說基地台設在馬路邊的話，對面就是東引遊客中心，會影響觀瞻，建議可以設在樹叢裡面較隱蔽的地方，後來我們接納他的意見，照他所指的位置做後續的建設計畫，他指的位置與後來建的基地台位置是相同的等語所述情節相符（原審卷二第221-222頁），是以，中華電信公司北馬祖營運處106年9月27日馬信字第1060000059號函略謂：張志宏稱其土地，係於98年向1243地號林其惠地主購買其中的一半，總面積共248.46平方公尺（約80坪），因基於互信原則，僅向地政事務所辦理圖示分割，未進行實地鑑界（從圖面上割出一半），經本次鑑界結果，始發現所購土地其中二分之一為道路。

張志宏並說明99年間中華電信為要改善東引地區行動電話收訊品質，欲承租其土地（1243-3地號）興建基地台，並由林其惠之弟林其鏗，和當時他所委託的東引服務中心劉正輝主任，共同到現場確認雙方土地分界，並經林其鏗在現場確認無誤，指定在現址土地上建置基地台。

綜合鑑界結果及張志宏地主（1243-3地號）所陳述內容，該佔用土地事件，顯然為因土地買賣指界不清造成基地台建置地點錯位等語（台北地院107年度訴字第149號卷第16-17頁），足認，中華等電信公司當初是依地主張志宏之代理人劉正輝所述，其已買下1243-3地號土地及指界，始在系爭位置上興建基地台，故中華等電信公司就系爭基地台無權占用1243地號土地乙節，並無故意或過失可言顯為善意占有人甚明，揆諸上開規定，自不負侵權行為損害賠償責任或不當得利責任。

(四)上訴人提起本件訴訟是否有違誠信原則？有無與有過失？ 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。

查上訴人就中華等電信公司之系爭基地台無權占用1243地號土地乙事係遲至105年間始知悉一節，業據證人劉正輝證述在卷（原審卷一第172頁反面），從而，上訴人於106年7月間發函予中華等電信公司主張權利，嗣於106年11月提起本件訴訟，並無遲延行使權利，亦非以損害他人為主要目的，揆諸上開說明，自無違背誠信原則可言。

是張志宏此部分抗辯，委無可採。

2、次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。

又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第197條第2項、第217條第1項分別定有明文。

再按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當（最高法院107年度台上字第1854號民事裁判意旨可參）。

又按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院96年度台上字第2902號民事裁判意旨參照）。

經查： (1)本件土地買賣之標的，原係土地之應有部分，經分割後始移轉特定部分之土地予買受人張志宏，從而，分割後土地之界線及範圍即屬不明，故買賣雙方基於買賣標的之明確性及切實履約之要求，均應互負正確指界或鑑界義務。

然則，買賣雙方於98年5月間合意成立買賣契約，98年9月23日將原1243地號土地分割為1243-3地號土地及1243地號土地，並於同日將1243-3地號土地登記為張志宏所有，此後，張志宏在未為土地鑑界以明1243-3地號土地實際坐落位置及範圍之情形下，即率爾與中華等電信公司簽定租賃契約，將1243-3地號土地出租予中華等電信公司興建系爭基地台，直到105間本件事發為止，此期間張志宏均未申請土地鑑界，此於一般買賣土地之場合，非無可議。

再參劉正輝證述：當時林其鏗告訴我說整個粉紅色部分，劃一半給我，我以為粉紅色全部都是1243地號，我要買1243的一半，林其鏗說一半賣給我，分割一半還給林其惠，後來鑑界才知道1243-3地號的範圍只有粉紅色範圍的四分之一。

（問：為何分割當時沒有去現場鑑界？）因為林其鏗說不用去現場，他說他對這塊土地很清楚。

我去辦理土地分割當時，地政人員拿出地籍圖，讓我知道1243地號土地的相對位置及範圍，我就告訴地政人員我要右邊的範圍，即分割出1243-3地號土地等語（原審卷一第169-170、174頁），益見劉正輝於本件土地買賣、指界、分割等過程之草率與輕忽，實屬難以置信，是劉正輝就此顯有過失，堪以認定。

(2)再參以，林其鏗既為本件土地買賣之賣方代理人，依約應負正確指界義務，然林其鏗卻自承：我與劉正輝當時約定，他認為哪個部分土地能用，就分割出來，從買賣到分割，我從來沒有去過土地現場確定張志宏要買的範圍。

土地辦理分割完之後，一直到基地台蓋起來，我也沒有去過現場等語（原審卷一第175-176頁），是林其鏗亦有疏失，至為明顯。

惟本院考量林其鏗代表賣方，衡情對於本件損害之發生與擴大，其決定性與原因力較小，其過失程度相對較輕；

反之，劉正輝就本件，買賣、分割、移轉登記、出租暨與中華分公司會勘選址，均一手包辦，竟未為鑑界以明1243-3地號土地之實際坐落位置與範圍，即指示中華等電信公司於1243地號土地上建置基地台，以致無權占用1243地號土地，是本件損害之發生，劉正輝之決定性與原因力實大，其過失程度相對較重。

本院綜合上情，認本件損害之發生，張志宏與林其惠實為共同原因，其過失比例應為60%對40%，較為適當。

3、承上所述，上訴人原得向張志宏請求給付其所獲與中華等電信公司租金之利益，即遠傳公司、中華電信分公司所給付租金自101年11月起至106年10月止共71萬800元；

亞太公司所給付自103年12月起至106年10月止共42萬元；

台灣大哥大公司所給付自102年8月起至106年10月止共60萬6,400元。

合計為244萬8,000元（計算式：710,800＋710,800＋420,000＋606,400＝2,448,000）。

(五)被上訴人張志宏主張上訴人得請求之租金利益，應為扣除二代健保補充保費及租金收入所得稅後之結餘等語，經查： 1、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判）。

2、被上訴人張志宏固主張：依全民健康保險法第31條第1項第6款規定，於105年1月1日前，就單筆租金收入超過5,000元者，應由扣費義務人於給付時代扣2%之補充保費。

至105年1月1日後，全民健康保險法調降補充保費費率為租金收益之1.91%。

是以，張志宏自上開電信業者所獲租金利益，就二代健保補充保費部分，於105年1月1日前，每月應扣除240元；

105年1月1日後，每月應扣除229元等語（本院卷一第302頁），惟此部分並未舉證其已實際繳交上述二代健保補充保費，難以證明其已為該部分之支出，故其主張，尚難為採。

3、至被上訴人張志宏另主張：依所得稅法第88條第1項第2款規定，伊就事業給付之租金所得，應依各類所得扣繳率標準規定之扣繳率10%扣取稅款，並由扣費義務人於給付時扣取等語（本院卷一第302-303頁），本院審酌本件1243-3地號土地之承租人為中華等電信公司，均為事業單位，均須依法報稅，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（原審卷二第184-201頁），故上開租金所得稅依法確須繳納與核課，從而，張志宏分別自上開電信業者所獲租金收益所得，每月尚應扣除1,200元之租金收入所得稅之結餘，始為張志宏實質所獲之利益。

4、準此，上訴人得向張志宏請求租金之利益，尚應扣除每月租金收入所得稅後結餘，合計為220萬800元（計算式均詳如附表二所示）。

(六)承上所述，上訴人原得向張志宏請求給付其所獲租金利益，於扣除租金收入所得稅後結餘，再依上開與有過失之責任比例計算，故上訴人得向張志宏請求之金額為132萬480元【計算式：2,200,800×(1－0.4)＝1,320,480】。

五、綜上所述，上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人張志宏給付132萬800元，及其中99萬3,360元自民國107年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

其中32萬7,120元自107年7月17日起至清償日止，按年息百5%計算之利息，即屬有據，應予准許。

逾此部分之請求，暨其請求被上訴人中華電信公司、遠傳公司、亞太公司及台灣大哥大公司給付部分，均為無理由，應予駁回。

原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之裁判，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，理由容有不同，結論則無二致，仍應予維持。

上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件所命給付部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院判決後即告確定而有執行力，自無依兩造之聲請為准、免假執行之必要，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
書記官 李麗鳳
附表一：
┌──────────────────────────┐
│上訴人於原審之聲明：                                │
├──────────────────────────┤
│(一)中華分公司或張志宏應給付上訴人新臺幣（下同）71萬│
│    800元，及自107年6月8日起至清償日止，按年息%5計算│
│    之利息。如其中一人已為給付，在其給付範圍，另一人│
│    即免為給付義務。                                │
│(二)遠傳公司或張志宏應給付上訴人71萬800元，及自107年│
│    6月8日起至清償日止，按年息%5計算之利息。如其中一│
│    人已為給付，在其給付範圍，另一人即免為給付義務。│
│(三)亞太公司或張志宏應給付上訴人42萬元，及自107年6月│
│    8日起至清償日止，按年息%5計算之利息。如其中一人 │
│    已為給付，在其給付範圍，另一人即免為給付義務。  │
│(四)台灣大哥大公司或張志宏應給付上訴人60萬6,400元， │
│    及自107年7月17日起至清償日止，按年息%5計算之利息│
│    。如其中一人已為給付，在其給付範圍，另一人即免為│
│    給付義務。                                      │
└──────────────────────────┘
附表二：
┌───┬────┬──────────────┬─────────────┐
│      │租金受益│      應扣除之所得稅        │      扣除後之金額        │
├───┼────┼──────────────┼─────────────┤
│中華電│71萬800 │101年11月至106年10月間：    │71萬800元-7萬2,000元=63萬 │
│信分公│元      │1,200元×60月=7萬2,000元    │8,800元                   │
│司    │        │                            │                          │
├───┼────┼──────────────┼─────────────┤
│遠傳公│71萬800 │101年11月至106年10月間：    │71萬800元-7萬2,000元=63萬 │
│司    │元      │1,200元×60月=7萬2,000元    │8,800元                   │
├───┼────┼──────────────┼─────────────┤
│亞太公│42萬元  │103年12月至106年10月間：    │42萬元-4萬2,000元=37萬    │
│司    │        │1,200元×35月=4萬2,000元    │8,000元                   │
├───┼────┼──────────────┼─────────────┤
│台灣大│60萬    │102年8月至106年10月間：     │60萬6,400元-6萬1,200元=54 │
│哥大  │6,400元 │1,200元×51月=6萬1,200元    │萬5,200元                 │
├───┼────┼──────────────┼─────────────┤
│合計  │244萬   │                            │220萬800元                │
│      │8,000元 │                            │                          │
└───┴────┴──────────────┴─────────────┘
附圖：連江縣地政局土地複丈成果圖