福建高等法院金門分院民事-KMHV,109,重上,3,20210520,1

福建高等法院金門分院民事判決 109年度重上字第3號
上 訴 人 海瑞營造股份有限公司


法定代理人 陳蕙琪
訴訟代理人 黃隆豐律師
被 上訴 人 金門縣政府

法定代理人 楊鎮浯
訴訟代理人 詹振寧律師
複 代理 人 林國明律師
上列當事人間返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國109年3月9日福建金門地方法院108年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於110年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及假執行之聲請，均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：本件於本院審理中，上訴人之法定代理人由張振柱變更為陳蕙琪，有股份有限公司變更登記表有在卷可稽(本院卷第327至330頁)，業經陳蕙琪具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：兩造於民國105年10月17日就「金門縣烈嶼鄉烈嶼國中周邊地區市地重劃工程(第一期)」(下稱系爭工程)簽訂採購契約(下稱系爭契約)，契約總價為新臺幣(下同)1億5,500萬元，履約期限自開工之日起450日曆天內竣工；

伊依約繳交履約保證金1,550萬元。

伊自105年10月6日開始提送整體施工及品質計畫書，惟屢遭被上訴人或其委託之監造單位黎明工程顧問有限公司(下稱監造單位)以不同理由退回，至同年12月26日終獲監造單位審查通過，並於106年1月16日獲被上訴人函覆同意核備。

詎被上訴人竟於同年2月7日函知伊終止契約，經結算後被上訴人僅發還履約保證金446萬5,708元，尚有1,103萬4,292元之履約保證金未發還，扣除伊因遲交文件所應扣罰之金額13萬6,000元，伊仍得請求1,089萬8,292元等情。

爰依系爭契約第14條第2款、民法第179條規定，求為命被上訴人返還履約保證金1,089萬8,292元，及自調解聲請書繕本送達翌日即107年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，其餘聲明同前。

二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程有諸多未依約履行之情況，兩造於105年10月28日、105年11月21日、105年12月8日共召開3次工務會議，督促上訴人儘速趕辦應辦事項，伊復分別將3次工務會議紀錄書面寄達上訴人，通知上訴人限期改正未果。

伊依系爭契約第21條第1款第11目之規定終止契約，並依系爭契約第14條第3款第4目以及第21條第4款之規定，就上訴人所繳納之履約保證金扣除重新發包所受之損害1,089萬8,292元，僅發還金446萬5,708元，乃有契約上之依據，並無不當得利等語，資為抗辯，並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造於105年10月17日簽訂系爭契約，契約總價為1億5,500萬元，履約期限自開工日之日起450日曆天內竣工。

(二)上訴人繳交履約保證金1,550萬元，被上訴人已發還履約保證金446萬5,708元。

(三)被上訴人於106年2月7日以上訴人未依契約履約為由，依系爭契約第21條第1款第11目約定，通知上訴人終止契約。

(四)被上訴人於系爭工程終止後，於106年5月26日再行發包，由訴外人禾宏營造股份有限公司(下稱禾宏公司)以1億6,799萬9,999元得標。

(五)上訴人於開工前必須提出整體施工及品質計畫書。

四、本院之判斷：

(一)上訴人是否有施工進度落後而未依契約規定履約之情形？ 1、兩造於105年10月17日簽訂系爭契約，履約期限自開工日之日起450日曆天內竣工，有系爭契約在卷可參（原審卷一第27-67頁）；

又系爭工程自105年10月25日開工，並應依上訴人所提報之「整體施工計畫書」暨「預定進度表」施作系爭工程乙節，為兩造所不爭執（本院卷第103-107、109-130頁），堪以信實。

2、被上訴人於開工之後，未依上開預定進度表施作系爭工程，有下列未按期履約之情形： (1)關於整體施工品質計畫書(下稱施工計畫書)部分：依金門縣政府公共工程施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表）規定（原審卷一第121頁），上訴人應於決標日15天內提報施工計畫書，惟上訴人並未於決標日15天提報。

又上訴人所提送之施工計畫書第一版及修正第一版（即第二版），因申報開工資料內容未完備，遭監造單位退回，上訴人再修正後提送，復因申報開工資料內容未完備，經被上訴人於105年11月11日退回，至105年11月21日工務會議時，上訴人仍未修正提報；

上訴人再於105年12月6日提送第五版，又因網圖與材料送審管制總表仍未修正，遭監造單位退回。

被上訴人乃於105年12月8日工務會議時限期上訴人於105年12月底改正，上開工務會議上訴人均有派員參加，被上訴且於會後寄發會議紀錄予上訴人等情，有上開3次工務會議會議紀錄、會議簽到簿暨金門縣政府書函在卷可按（原審卷一第329、331-337、345、347-353、355、357-365頁）。

(2)關於勞工安全衛生計畫書(下稱安全衛生計畫書)部分：依上開權責分工表規定（原審卷一第122頁），上訴人應於開工前擬訂之預定進度表及施工計畫書時一併提報安全衛生計畫書。

惟經被上訴人於105年10月28日開工前協調會、105年11月21日工務會議、105年12月8日工務會議催辦後，上訴人始於105年12月1日提報安全衛生計畫書惟遭退回，監造單位於105年12月7日函文催告上訴人應於105年12月10日前提報，被上訴人並於105年12月8日工務會議通知上訴人應於上開期限內修正完妥後提報，惟上訴人未依限於105年12月10日前提報，亦未於105年12月8日工務會議會議記錄送達上訴人後之105年12月20日前提報等情，有上開工務會議紀錄、監造單位函文在卷可參（原審卷一第397頁）。

(3)關於測量計畫部分：依上開權責分工表規定，上訴人應按工程施工進度於該分項施作前20日內提送測量計畫，依系爭預定進度表所示，上訴人應於105年12月4日進行測量作業；

上訴人亦分別於105年11月21日工務會議允諾將於105年11月30日前提報，監造單位亦於105年12月5日函文催辦，上訴人再於105年12月8日工務會議允諾將於105年12月20日前提報，惟上訴人未依期限提報等情，有上開預定進度表、工務會議紀錄、監造單位函文在卷可按（本院卷第107頁；

原審卷一第347-353、357-365、399頁）。

(4)關於工地主任部分：查上訴人原提報訴外人周萬發為系爭工程工地主任，惟周萬發於歷次工務會議均未出席，且上訴人自始未提供周萬發之聯繫方式予被上訴人，致所報工地主任形同虛設，被上訴人於105年12月8日工務會議會議紀錄限期上訴人於105年12月底改正，會後亦寄發會議紀錄予上訴人，上訴人仍未於105年12月31日前提報新工地主任名單等情，有上開工務會議紀錄在卷可查。

(5)關於工地事務所部分：上訴人先於105年11月21日工務會議承諾將於105年11月30日設置工地事務所，惟至105年12月8日工務會議時仍未設置，上訴人復於105年12月8日工務會議時承諾將於105年12月15日前完成設置，惟迄於105年12月31日前上訴人仍未設置工地事務所乙節，有上開工務會議紀錄在卷可考。

(7)關於施工圍籬部分：被上訴人於105年12月8日工務會議，限期上訴人於105年12月底設置施工圍籬，惟上訴人迄於105年12月31日前並未設置一情，有上開工務會議紀錄在卷可參。

(8)又上訴人迄至105年12月25日止工期累計62日，系爭工程進度落後約3.6%乙情，為兩造所不爭執（本院卷第426頁）。

3、準此，被上訴人106年2月7日終止契約函所稱（原審卷一第73-78頁）：上訴人有「整體施工及品質計晝書已提送至第七版審查尚未依審查意見改正完成、職業安全衛生計晝書至105年12月7日第一次退還修正後未再提送、測量計晝書尚未提送」(以下總稱為A部分)；

「材料送審部分(XLPE電纜線、混凝土材料、標線、自來水用折疊式警示帶、PVC管、耐衝擊PVC管、管線用警示帶、鋼筋、預鑄人孔陰井、PVC止水帶、塑膠包覆踏步共計11項），其中僅2項自來水用折疊警示帶、標線審查通過」(以下總稱為B部分)；

「工地主任周萬發工程師自系爭工程開工日起均未進駐」(以下總稱為C部分)；

「其他上訴人允諾辦理期限內辦理事項皆多項未完成（如整體施工及品質計畫書修正允諾由周員為聯絡窗口，惟上訴人始終未提供該員聯絡電話且會議均未出席、工地事務所、測量計畫書、施工告示牌、施工圍籬兩度允諾限期完成，惟至105年12月25日皆未依承諾辦理）」(以下總稱為D部分)等事實，應堪信實。

(二)被上訴人終止契約是否合於系爭契約第21條第1款第11目約定？ 1、按系爭契約第21條第1款第11目約定：「廠商履約有下列情形之一者，廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」。

準此，上訴人若有未依約定履約之情事，被上訴人須以書面先行通知上訴人限期改正，若上訴人仍不改正時，被上訴人始得終止契約甚明。

2、被上訴人以系爭3次工務會議記錄送達上訴人做為上開限期改正之意思通知，符合契約之約定。

(1)兩造於105年10月28日、105年11月21日、105年12月8日召開工務會議（下稱第1、2、3次工務會議），被上訴人會後於105年11月8日、105年11月28日、105年12月14日先後以函文（下稱上開3函文）及以上開會議紀錄為附件送達於上訴人等情，有上開3次函文及工務會議會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第329、331-337、345、347-353、355、357-365頁），故此部分事實，堪以信實。

(2)按催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生應準用民法關於意思表示之規定。

又非對話為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時發生效力，同法第95條第1項前段定有明文。

而所謂達到，於表意人係以書面等物件為意思表示時，固以其意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態為已足，而不問相對人之閱讀與否，即發生為意思表示之效力（最高法院86年度台上字第3742號民事裁判意旨參照）。

準此：①查兩造共召開3次工務會議，雖於第1、2次工務會議紀錄中，分別就部分工項之完成及期限有所記載，然既已召開第3次會議記錄，並就部分工項之完成議題予以討論，且由兩造決定完成期限，足認被上訴人有依照第3次會議結論放寬上訴人履行期限之意，被上訴人自不得再持前2次會議紀錄作為主張本件終止契約之事由。

依前揭工務會議中所定之各工項履約期限與上訴人實際完成之時間點互相比較，上訴人就A部分之勞工安全衛生管理計畫書、測量計畫書等部分、D部分之施工告示牌及工地事務所部分，實際完成時間均晚於其於工務會議所承諾、被上訴人所要求之完成期限，也晚於被上訴人寄發通知書之10日後甚多；

D之施工圍籬部分，上訴人則未舉證證明其有完成之情事。

至於C部分，於工務會議中並未提到特定之辦理期限，而考量該函文於105年12月14日發出，而被上訴人並未提出確切之送達上訴人時間，若考量送達期間，加計約5日送達期間，以及系爭契約第21條第1款第11目之10日期間，被上訴人於同年29日至翌年1月3日間完成，尚有可能未逾前揭終止事由所規定「接獲通知之日起10日內」之期限；

另A部分之整體施工及品質計畫書部分，雖最終被上訴人核備之日期為106年1月16日，但上訴人已於105年12月26日提送監造單位，此有被上訴人106年1月16日府工土字第1060001321號函、監造單位黎劃案字第0000000-00號函在卷可參(見原審卷一第71頁、第123頁)，上訴人既已於105年12月26日提出合格之改正文件，考量前揭函文發出、送達、10日之改正期間，是尚難就此部分，認上訴人有未於前揭期限改正之情事；

B部分則係於工務會議中僅提及材料送審管制表未修正完成，監造單位將請上訴人重新修正，並請上訴人加強編撰能力等語，尚未就此部分送審通過與否、有何項目未通過等情事為決議或通知，況被上訴人既以工務會議之送達作為書面通知，此部分未出現於工務會議之事項，自難生書面送達之效力。

綜上，就A之整體施工及品質計畫書部分、B、C部分自不合於前揭終止契約事由之先行通知或未於送達後10日內改正之要件，因此，此等部分自與前揭終止規定有所不符，被上訴人不得以此3事由作為主張系爭契約第21條第1款第11目之理由。

至於A之勞工安全衛生計畫書、測量計畫書部分(此部分下總稱A2)、D部分，雖前揭工務會議紀錄所給予之期限少於10日，然縱使計算10日期限，上訴人之完成時間也均晚於該期限甚多，足認就A2、D部分，上訴人確有未依規定履約，且有接獲上開工務會議紀錄後10日內或會議記錄所載較長期限內未能改正之情事。

②衡諸系爭契約第21條第1款第11目之文字，僅約定「書面通知」，但並未就書面之形式、類型有何限制，而前揭第3次工務會議中，已就上訴人未依約履行之工項、應完成之日期等事項作出討論以及決議，被上訴人並已要求上訴人按時履約，且該工務會議紀錄之末段，已記載將請監造單位依據系爭契約第21條第1款第11目規定評估上訴人之履約誠意與人力等文字，此有第3次工務會議紀錄在卷可參(原審卷第363頁)，足見該次工務會議中，已經預示若上訴人再不依照期限履約，被上訴人將依照該款事由終止契約，兩造也均參與上開工務會議，上訴人對於該工務會議紀錄應知悉甚詳，故被上訴人以該含有催告履約、預示終止契約之工務會議紀錄寄發給上訴人，已足以發生事前催告、通知上訴人限期履約及改正之效力，堪認該次工務會議紀錄自足以作為上開終止契約事由之書面通知。

(3)承上，被上訴人以第3次工務會議記錄送達上訴人為上開A2、D部分限期改正之意思通知，惟上訴人仍未於期限內改正，從而，被上訴人終止系爭契約，應合於系爭契約第21條第1款第11目之約定甚明。

(4)至上訴人抗辯稱：系爭工程落後進度僅3.6%，非情節重大，被上訴人不得終止契約云云，經查：①系爭契約第21條第1款第5目約定：「廠商履約有下列情形之一者，廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者（所稱延誤履約期限，情節重大者，指巨額採購履約進度落後達百分之十以上；

其他採購採購履約進度落後達百分之二十以上，且日數達十日以上者。

）」（參原審卷一第62頁）。

準此，以上開約款為由而終止契約，自須符合前揭所稱「延誤履約期限，情節重大」之要件，亦即巨額採購之履約進度落後達10%以上，其他採購之履約進度落後達20%以上之限制，自不殆言。

②然以系爭契約第21條第1款第11目與同條款第5目對照以觀，第11目所定之終止契約之要件，僅「廠商未依契約規定履約」及「廠商接獲通知後未依限改正」二者，並無「延誤履約期限，情節重大」之限制，申言之，被上訴人於系爭工程即無須受履約進度落後達20%以上始得終止契約之限制（系爭工程未達2億，屬其他採購）。

準此，上訴人既有上述未依約定履約之情事，且被上訴人業以前揭工務會議記錄送達上訴人為限期改正之意思通知，惟上訴人仍未於期限內改正，則被上訴人自得依系爭契約第21條第1款第11目約定終止契約甚明。

故上訴人前揭抗辯，顯無足採。

(三)被上訴人主張不予發還全部履約保證金，有無理由？其沒收系爭履約保證金1,089萬8,292元，僅發還金446萬5,708元，是否過高而應予酌減？ 1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

民法第250條第1、2項分別定有明文；

參諸系爭契約第14條第3項第4款約定：(三)廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

又系爭契約第21條第4項約定：契約因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商等語。

考量系爭契約就履約保證金並無明文係屬懲罰性違約金之約定，且明定在終止或解除契約之場合，於扣除一切費用或損失、損害後如有剩餘者，被上訴人應將該差額給付予上訴人，準此，系爭履約保證金顯屬損害賠償預定之性質甚明。

是以，被上訴人抗辯該約定係懲罰性違約金，及除所受損害外被上訴人得就上開履約保證金之全額沒收云云，顯與系爭契約之文義有違，並無足採。

2、審酌被上訴人於終止系爭契約後，於106年5月26日再行發包系爭工程，由訴外人禾宏公司以1億6,799萬9,999元得標乙節，為兩造所不爭執（本院卷第130頁），較系爭契約之工程款1億5,500萬元，多支出1,299萬9,999元，即為被上訴人因另行發包所多支出之費用，亦為被上訴人因上訴人上開債務不履行所受之損害。

準此，則被上訴人就系爭履約保證金1,550萬元，經結算後僅發還履約保證金446萬5,708元，並扣除上訴人因遲交文件所應扣罰之金額13萬6,000元，就剩餘履約保證金1,089萬8,292元不予發還上訴人，應有理由。

3、又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判決意旨參照）。

審酌系爭工程於105年10月25日開工，迄至105年12月25日止工期累計62日，上訴人工程進度落後雖僅約3.6%，然致被上訴人於終止系爭契約另行發包時多支出1,299萬9,999元等情，是上訴人延誤工期，所造成被上訴人損失非輕，故認被上訴人不予發還上開履約保證金1,089萬8,292元，尚無過高而應予酌減之情。

五、綜上所述，上訴人主張本於系爭契約第14條第2款、不當得利法則，請求被上訴人返還履約保證金1,089萬8,292元，及自調解聲請書繕本送達翌日即107年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。