福建高等法院金門分院民事-KMHV,109,重上,7,20210513,1

福建高等法院金門分院民事判決 109年度重上字第7號
上 訴 人 李春田
訴訟代理人 張炳坤律師
楊智全律師
李冠璋律師
上 訴 人 英沐建設股份有限公司

法定代理人 洪肇俊
被 上訴 人 謝振義
訴訟代理人 沈炎平律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國109年5月29日福建金門地方法院107年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於110年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊與上訴人英沐建設股份有限公司（下稱英沐公司）於民國106年1月14日簽訂房屋合建契約書（下稱系爭契約），由伊提供所有坐落金門縣○○鎮○○○○段0000000000000地號、新塘段79之1地號土地，及伊與訴外人謝碧華、謝志銘共有之羅劃測段202地號土地（以下合稱系爭土地），由英沐公司出資，共同興建鋼筋混凝土集合式住宅共3棟（下稱系爭建案），由伊分得建物土地全部價值35%、英沐公司分得65%。

雙方並約定，伊以所有土地融資貸款借予英沐公司，英沐公司就其名下門牌號碼金湖鎮市○○路000號1樓（475建號）、2樓（476建號）及245號（482建號）等建物(下稱系爭市港3路建物)，應於取得使用執照後設定新臺幣(下同)3,030萬2,600元抵押權予伊作為履約保證，而被上訴人李春田則為系爭契約之連帶保證人。

伊已於106年1月18日匯款3,100萬元予英沐公司，英沐公司雖於106年6月3日返還600萬元，惟並未依約將市港3路建物設定抵押權予伊，且迄今仍未取得系爭建案之建築執照，顯已違約。

伊於107年6月20日催告未果，已於107年9月14日為解除系爭契約之意思表示，上訴人自應連帶返還伊2,500萬元等情，爰依民法第259條規定及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付2,500萬元及自107年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。

被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人英沐公司則以：系爭契約簽訂當時尚無規劃設計草圖，被上訴人嗣後所提出之設計草圖未得所有地主之同意，致伊無法申請建造執照。

又系爭契約固約定伊應於取得上開市港3路建物使用執照後，設定抵押權予被上訴人，然因該建物已設定第一順位抵押權予銀行，銀行不希望伊再設定第二順位抵押權，且伊願提供另筆坐落金門縣○○鎮○○段○000地號土地設定抵押權予被上訴人，故伊並無違反契約之情事，被上訴人片面解約並不合法；

上訴人李春田則以：系爭契約及借據上李春田之印文為英沐公司法定代理人洪肇俊所盜蓋，伊與被上訴人間並未就系爭契約成立連帶保證契約，亦不負表見代理之責等語，資為抗辯。

均於本院上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)被上訴人與英沐公司於106年1月14日簽訂系爭契約，共同興建系爭建案，由被上訴人提供系爭土地，由英沐公司出資，並負責規劃、設計、請照、施工、營造等事宜。

(二)訴外人謝碧華、謝志銘另於106年1月9日提供渠所有之同段221、202之1地號土地及與被上訴人共有之202地號土地與英沐公司訂立房屋合建契約書。

(三)系爭契約第6條第1項約定，英沐公司以消費借貸方式，取得以被上訴人土地向元大銀行進行地主保證金融資貸款，待上開市港3路建物之使用執照核准後，由英沐公司設定抵押權3,030萬2,600元予被上訴人以為履約保證。

(四)系爭契約第7條第1項約定，規劃設計草圖經全部地主同意後，英沐公司應於30日內申請建照執照。

(五)英沐公司於106年1月16日訂立借據乙紙(下稱系爭借據)，金額：3,103萬元，該借據書立保證人為李春田。

(六)被上訴人於106年1月18日匯款3,100萬元予英沐公司當時法定代理人李淑英(洪肇俊之配偶)之台北富邦商業銀行天母分行第000000000000號帳戶(下稱李淑英帳戶)。

(七)英沐公司於106年6月3日返還600萬元予被上訴人。

(八)英沐公司簽發發票日期106年1月16日，票面金額2,503萬(票據號碼：TH398804號)之本票乙紙予被上訴人收執，被上訴人嗣向福建金門地方法院(下稱金門地院)聲請本票強制執行，經該院於107年7月29日以107年度司票字第80號裁定准予強制執行，並以金院春107司執乙字第2785號執行在案。

(九)洪肇俊因偽造文書案件，偽刻李春田印章並盜蓋等行為，經金門地院108年度城簡字第83號判處有罪確定(下稱上開刑案)。

四、本院之判斷：

(一)被上訴人以英沐公司違反系爭合建契約書第6條第1項、第7條第1項約定，解除系爭契約，有無理由？1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

債權人於有第226條（因可歸責於債務人之事由，致給付不能）之情形時，得解除其契約，民法第254條、第256條定有明文。

本件被上訴人與英沐公司於106年1月14日訂立系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地，由英沐公司出資興建系爭建案；

被上訴人於106年1月18日匯款3,100萬元予英沐公司；

英沐公司於106年1月16日開立系爭借據(金額：3,103萬元，保證人為李春田)予被上訴人，英沐公司於同年6月3日返還600萬元予被上訴人等情，為兩造所不爭執，自堪信實。

故英沐公司尚保有被上訴人貸予之2,500萬元(3,100－600＝2,500)。

2.系爭契約第6條（土地融資保證之給付與退還）約定：一、乙方（即英沐公司）以借貸契約方式向甲方（即被上訴人）要求以甲方土地向元大銀行進行地主保證金融資貸款，且乙方提供金湖鎮市○0路000號一樓店面（25.37坪）及二樓（34.64坪）以及金湖鎮市○0路000號二樓（34.64坪）建物（下稱系爭建物）作為設定抵押作為給甲方之履約保證金共約價值新臺幣參仟零佰參拾萬貳仟陸佰元整。

（以上設定抵押之不動產待使用執照核准後將該產權設定予甲方）等語（見原審卷一第32頁）。

故依前開約定，系爭建案之營建資金，係由被上訴人以其所有之系爭土地向元大銀行進行「地主保證金融資貸款」取得款項後，再由英沐公司向被上訴人以借貸方式取得資金，且為保障被上訴人之借款債權，乃約定英沐公司應以上開其名下市港3路建物於取得使用執照後設定抵押權予被上訴人，以為擔保，甚為灼然。

3.英沐公司於106年12月13日取得系爭市港3路建物使用執照乙節，有金門縣建設處系爭市港3路建物之建築執照、使用執照案卷在卷可稽。

另系爭市港3路建物已於107年2月7日辦理第一次保存登記(分別為475、476、482建號)，有該建物公務用謄本存卷可參（見原審卷一第201-203頁、第223-225頁）。

準此，英沐公司自應履行上開約定將上開市港3路建物設定抵押權予被上訴人，然英沐公司未為此為，其中476建號建物已由所有權人關淑貞設定672萬元、32萬元最高限額抵押權予訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司；

482建號建物已由其所有權人英沐公司設定1,500萬元普通抵押權予訴外人楊孟峰等情，此有前揭系爭建物公務用謄本存卷可參(原審卷一第199-203、223-225頁)，且英沐公司迄今尚未將上開市港3路建物設定抵押權予被上訴人，業經英沐公司於本院坦認在案（見本院卷第160頁），堪認英沐公司確已違反系爭契約第6條第1項之約定，至為明確。

英沐公司雖辯：伊願提供另筆坐落金門縣○○鎮○○段○000地號土地設定抵押權予被上訴人，故伊並無違反契約之意思云云，並不爭執系爭市港3路建物於設定前開抵押權後，其價值已不足擔保系爭借款之返還，而有給付不能之情事。

至提供其他土地設定抵押權予被上訴人為契約之變更，自仍須雙方之同意，非英沐公司得恣意為之，不能以其有意提供其他土地供被上訴人設定抵押權，即認其已依約履行，而免其違約之責。

是英沐公司所為未違約之抗辯，尚嫌無據，並無足採。

4.被上訴人主張於107年6月20日寄發存證信函，定期催告英沐公司設定設定抵押權未果，再於107年9月14日寄發存證信函為解除契約之意思表示，上訴人不否認已收受該2件存證信函（本院卷第339頁），足認被上訴人業已催告英沐公司限期履約，然英沐公司已無法依債務本旨履約，顯屬可歸責於英沐公司致給付不能，是被上訴人以107年9月14日存證信函之送達英沐公司以為解除系爭契約之意思表示，於法並無不合，應已發生解除系爭契約之效力。

5.承上，被上訴人依系爭契約已交付3,100萬元予英沐公司，又英沐公司已返還其中600萬元，尚餘2500萬元迄未返還，已如前述，系爭契約既經解除，兩造依民法第259條第1項之規定，應互負回復原狀之義務，準此，被上訴人請求英沐公司返還2,500萬元，自有理由。

(二)李春田就系爭契約是否應負連帶保證責任？1.李春田雖抗辯系爭合建契約上其名義之印文為洪肇俊所偽造而蓋用等語；

洪肇俊亦自首其偽刻李春田印章，蓋用於系爭契約之犯罪事實，經判處罪刑確定。

然查刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，其依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（最高法院50年台上字第872、41年台上字第1307號判決意旨參照）。

查洪肇俊因偽造文書等案件，偽刻李春田之印章並盜蓋等行為，雖經福建金門地方法院108年度城簡字第83號判處有罪確定，固為兩造所不爭執，並經本院職權調取該案刑事卷宗核閱無訛。

惟民事法院本不受刑事判決認定事實所拘束，況洪肇俊之證述，容有諸多瑕疵可指（詳後述），未可採信，故本院尚無從遽採上開刑事判決所認定事實以為本件判決基礎。

2.洪肇俊於上開刑案警詢中陳稱：伊於106年1月14日與謝振義簽完系爭契約後，該合約需要保證人蓋章，伊就隨處找一個雕刻印章的地方，刻了李春田的印章，並在系爭契約書上用印，李春田並不知道伊私自刻印章的事，也不知道系爭契約內容，也不清楚其自己在系爭契約內擔任保證人地位。

…李春田是我的岳父，我不知道他的年籍資料，他的電話是0000000000等語（見金門縣警察局金湖分局金湖警刑字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第8-11頁），所稱其偽刻李春田印章之時間是106年1月間，然觀諸卷附被上訴人與訴外人英山建設股份有限公司（法定代理人洪肇俊，下稱英山公司）分別於104年8月8日訂立之房屋合建契約書（下稱甲約）及104年11月29日之房屋合建契約書暨附約(下稱乙約)，二約內容均略以：立契約書人：土地所有權人：謝振義（以下簡稱甲方）、投資興建者：英山建設股份有限公司（以下簡稱乙方）茲雙方間為共同合作興建地上3層加地下1層連棟鋼筋混凝土住宅數棟（以下簡稱合建），由甲方提供土地，由乙方出資，依據政府頒建築法規，規定實施之容積率辦法，為最高極限之法定容積申請建築，同意訂立各項條款，列名如下以茲信守：第一條合建標的物：土地坐落金門縣○○鎮○○○段00000000000000000地號、新塘段79-1地號等語（見原審卷一第511、525頁），而甲約、乙約暨附約，其上之立合約書人乙方連帶保證人均記載為「李春田」，且蓋用「李春田」印文一枚，並記載住址：金門縣○○鎮○○路000號、身分證號碼：Z000000000號、電話：000-000000，有系爭原始合建契約在卷可查（見原審卷一第522、536、547頁），將上開甲約、乙約暨附約與系爭契約詳加勾稽比對，除第1條合建標的物均相同，其上之立合約書人乙方連帶保證人簽名欄亦經李春田用印，且均記載地址為「金門縣○○鎮○○路000號」、身分證號碼為「Z000000000號」、電話號碼為「000-000000」，內容並無二致，且所記載之身分證號碼、住址及電話號碼，均與李春田個人真實年籍資料及電話相符（見原審卷一第79頁；

警卷第12頁），足徵，上開年籍資料及電話號碼，若非李春田所提供，洪肇俊豈能知悉？再者，何以上開甲約、乙約暨附約及系爭契約、借據上乙方連帶保證人欄「李春田」上之印文，憑肉眼觀之即可辨識均完全相同，從而，上開「李春田」印章，顯係於甲約及乙約暨附約簽定前即已存在，絕非106年始刻就，即可認定。

準此，洪肇俊於上開刑案警詢中所述：李春田對於系爭契約毫不知情，系爭李春田印章係伊偽刻云云，即有可疑。

況洪肇俊於本院準備程序中翻異前詞改稱：李春田的印章是我在簽訂系爭契約前好幾年前刻的，會刻這顆印章，是因為之前一些未上市股票要抽，所以我才會去刻這顆印章，當時我有跟李春田打過招呼。

(問：有無以李春田的這顆印章做為抽股票使用或是其他文件單據使用的相關紀錄可以提出？）這顆印章一直由我保管中，至於上開抽股票的紀錄已經沒有，因為年代已經太久等語（見本院卷第339-340頁），不僅變更刻該印章之時間，且改稱刻該印章曾得李春田之同意，審酌上情，應認洪肇俊於本院之陳述，較與事實相符，至其自首所稱偽刻印章一節，應係為脫免李春田保證責任，而為虛偽陳述，自無足採。

3.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

民法第169條前段定有明文。

參諸英山公司之法定代理人亦為洪肇俊，英沐公司及英山公司之設立地址均為李春田之戶籍地即金門縣○○鎮○○路000號，二人又係岳婿關係，顯見李春田與洪肇俊、英山公司及英沐公司間關係匪淺，故英山公司、英沐公司先後與被上訴人簽定系爭契約承攬系爭建案乙事，李春田是否均不知情，誠屬可疑。

再衡以，洪肇俊本身為台灣人，李春田則為金門人，而系爭契約既是英沐公司與被上訴人為房屋之合建，且所需資金，名義上雖由英沐公司出資，惟實際上卻由被上訴人向銀行辦理所謂「地主保證金融資貸款」，再將所貸款項以借貸方式出借予英沐公司，以為營建資金，故整個系爭建案，被上訴人實際上既出錢，又出地，最終所得者，不過英沐公司開立之借據、本票及設定抵押的承諾而已。

從而，苟非得被上訴人信賴之人為保證人，衡情被上訴人自不可能同意簽立系爭契約，此參洪肇俊承稱：因為當初要簽訂合約，是被上訴人要求李春田名字要上去，因為我是金門女婿，李春田是我岳父，被上訴人比較知道李春田的背景，對我比較不清楚，所以要求李春田必須在契約上具名為保證人等語（見本院卷第162頁）。

復審酌李春田既同意洪肇俊刻有系爭印章一枚，復任由洪肇俊保管該印章長達數年，均據洪肇俊陳述如前，則依民法第169條表見代理之規定，仍應對於英沐公司就系爭契約之履行負連帶保證人之責。

5.據上所述，應認系爭契約及系爭借據上「李春田」之印章係洪肇俊經李春田同意所刻就，並由洪肇俊保管，是李春田依民法第169條前段表見代理之規定，就系爭契約應仍負連帶保證責任。

五、綜上所述，被上訴人依民法第259條規定及連帶保證之法律關係，請求英沐公司與李春田連帶給付2,500萬元及自107年9月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、兩造其餘攻防暨訴訟資料或請求調查之證據，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。