福建高等法院金門分院民事-KMHV,95,上,4,20080319,2

福建高等法院金門分院民事判決 95年度上字第4號
上 訴 人 福建省連江縣政府
法定代理人 子○○
訴訟代理人 文鍾奇 律師
複 代理人 丑○○
上 訴 人 財政部國有財產局
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 辛○○
複 代理人 壬○○
被 上訴人 己○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 林永頌 律師
黃韋齊 律師
複 代理人 張譽尹 律師
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國95年7月14日福建連江地方法院93年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面㈠按民事訴訟，係確定私權存否之程序，故應以私法上權利義務關係為訴訟標的，是土地法第59條第2項規定所指應向司法機關訴請處理之土地權利爭執，自係以私法上權利之爭執為限（最高法院72年度台上字第3822號判決要旨參照）；

次按「土地登記規則第49條第1項第3款所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。

故在申請所有權登記之時，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執」（最高行政法院81年判字第1796判例意旨可資參照）。

本件被上訴人己○○、戊○○與上訴人福建省連江縣政府（下稱連江縣政府），就原連江縣南竿鄉○○段735地號土地，因指界測量發生界址糾紛，經連江縣政府於民國93年1月20日依金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第6條規定依土地法第59條第2項辦理調處，無法達成協議，己○○主張對坐落連江縣南竿鄉○○段734地號、1875地號、734-1地號、1503地號、1943地號、1943-1地號土地如福建省連江縣地政事務所（九三）連地丈字第11700號土地複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分（面積合計八百十五點一六平方公尺，下稱系爭ＡＢＤＥＦＧ土地；

並就各土地簡稱734地號、1875地號、734-1地號、1503地號、1943 地號、1943-1地號土地）之土地所有權及土地所有權登記請求權存在，戊○○主張對坐落連江縣南竿鄉○○段735-4地號、1 875地號、1943地號、1943-1地號、1875地號、735-1地號土地如福建省連江縣地政事務所（九三）連地丈字第一一七００號土地複丈成果圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ部分（面積合計三百十九點五二平方公尺，下稱系爭ＨＩＪＫＬＭ土地；

並就各土地簡稱735-4地號、735-1地號土地）之土地所有權及土地所有權登記請求權存在，為連江縣政府所否認，而上訴人財政部國有財產局（下稱國有財產局）因於94年4月7日登記為1875地號土地之所有權，亦否認己○○對坐落該地號土地上Ｂ、Ｉ範圍之土地，戊○○對坐落該地號土地上Ｌ範圍之土地有所有權存在，是本件係涉及被上訴人對上訴人連江縣政府、國有財產局就系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地所有權以及所有權登記請求權存在與否之爭執，核屬私法上權利之爭執，本院自得加以審理，合先敘明。

㈡次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

本件被上訴人己○○、戊○○分別就系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地主張有所有權及所有權登記請求權存在，惟遭上訴人連江縣政府、被告國有財產局否認，是被上訴人二人分別就該等土地是否有土地所有權及所有權登記請求權存在即屬不明確，致使其等二人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於連江縣政府、國有財產局之確認判決除去，是己○○、戊○○請求確認對系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地有所有權或所有權登記請求權存在，即有法律上之利益，自得依民事訴訟法第247條第1項之規定提起確認之訴。

㈢又在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之『得隨時請求分割』，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決要旨參照）。

查戊○○主張系爭ＨＩＪＫＬＭ土地為其先父被繼承人陳經綸所有，陳經綸係於87年11月5日死亡，於繼承開始時之繼承人有戊○○及訴外人陳雲蘭、陳書新、陳彩霞、陳秋鳳、陳書貴、陳書勝共七人，陳書新於91年1月30日死亡由朱寶珠、陳登峰、陳登科、陳登第、陳慧萍四人為繼承人，陳秋鳳於91年7月28日死亡由林彥竹為繼承人，有其所提戶籍謄本四件、繼承系統表一紙在卷可憑，是系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，如確應屬陳經綸所有之遺產，則應由戊○○與訴外人陳雲蘭、陳彩霞、陳書貴、陳書勝、朱寶珠、陳登峰、陳登科、陳登第、陳慧萍、林彥竹公同共有，現訴外人等人既同意由戊○○繼承系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，有同意書二紙在卷可稽（見原審卷一第100頁、101頁），則依前揭判決意旨，應認陳經綸之繼承人間已終止公同共有關係，戊○○就系爭ＨＩＪＫＬＭ土地於本件訴訟，即無當事人不適格之情形。

㈣按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第2項分別定有明文。

本件己○○、戊○○起訴時，原求為判決確認己○○就坐落連江縣南竿鄉○○段734地號土地所有權登記請求權存在，確認戊○○就坐落連江縣南竿鄉○○段1943地號土地所有權登記請求權存在；

嗣於訴訟繫屬中，經原審於93 年7月23日會同兩造現場勘驗指界後，將其訴之聲明變更為，確認己○○就坐落如福建省連江縣地政事務所（九三）連地丈字第一一七００號土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地之土地所有權登記請求權存在，確認戊○○就坐落如該複丈成果圖所示編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ部分之土地所有權登記請求權存在；

復於94年8 月2日，具狀追加國有財產局為被告，並追加聲明國有財產局應將坐落1875地號土地如上開附圖所示編號Ｂ、Ｉ、Ｌ部分土地予以分割，並就該部分國有土地登記塗銷；

又於95年6月30日言詞辯論期日，將其聲明變更如主文。

經查，被上訴人上開所為訴之變更及追加，皆係其等就於58年間遭徵用之土地範圍之爭議，其請求之基礎事實同一，且連江縣政府及國有財產局對其等所為之變更追加並無異議，而為本案言詞辯論，自應認被上訴人所為訴之變更及追加為合法，應予准許。

㈤當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第172條及第175條分別定有明文。

查被上訴人於原審起訴時，國有財產局局長原為洪寶川，於訴訟繫屬中，該局局長已改由癸○○接任，是其於95年6月5日具狀陳明承受訴訟，合於前揭規定，亦應准許之。

㈥「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」、「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。

但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。

參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定」、「訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。

前項受通知人得於通知送達後五日內，為第242條第1項之請求。

第一項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定」，民事訴訟法第58條第1項、第63條、第67條、第67條之1著有明文；

又「就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂」（最高法院17年聲字第42號判例可資參照）。

經查，本件己○○、戊○○請求確認對系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地有所有權及所有權登記請求權存在，惟以系爭Ｄ部分土地，係己○○與訴外人陳挽蘭（已歿）、丙○○、庚○○之指界重疊地，系爭Ｅ部分土地，係陳挽蘭、丙○○、庚○○與連江縣政府指界重疊地、系爭Ｈ部分土地係訴外人賀財福（已歿）與連江縣政府指界重疊地，系爭Ｇ、Ｋ部分土地係戊○○與訴外人丁○○指界重疊地，系爭Ｍ部分土地係訴外人丁○○與連江縣政府指界重疊地，而陳挽蘭、賀財福皆已歿，其現知之繼承人分別為其配偶甲○○、乙○○，是本件訴訟之結果，於訴外人甲○○（即陳挽蘭之繼承人）、丙○○、庚○○、乙○○（即賀財福之繼承人）、丁○○有法律上之利害關係，其等為行使或防衛權利，自得參加本件訴訟。

而本件訴訟業經原審以94年12月6日以連院平民仁九三年度訴字第四號公函，對其等為告知訴訟，自已對其等發生通知訴訟之效力。

二、被上訴人己○○、戊○○起訴主張：㈠系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，分別係己○○、戊○○祖先所有用以耕作之土地。

惟於38年間國軍進駐馬祖地區後，己○○所有Ａ部分土地，即於43年間遭國軍占用部分土地以興建碉堡砲台，又於47年間遭漁會占用部分以興建倉庫。

於58年10間，馬祖防衛司令部為助戰地行政設施，即徵用己○○所有Ａ部分剩餘土地與Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地、戊○○先父陳經綸所有之系爭ＨＩＪＫＬＭ土地及上述兩地四周由訴外人陳金花、陳挽蘭（已歿）、陳依伍（已歿）、陳經榮（已歿）、陳木生（已歿）、陳經發、劉依木、劉依林（已歿）、林其霖、陳北興、陳爾祥（已歿）等人所有之土地興建電影院，即現今介壽堂等三棟建物（下稱介壽堂建物，國軍不動產編號：ＡＡＺ０一一一四一—０二一、０二二、０二三），己○○、戊○○先父陳經綸以及訴外人等共十三人，於依「連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊」領取補償金後，即喪失各自所有土地之占有。

㈡於81年11月7日馬祖地區解除戰地政務後，連江縣地政事務所自82年間起，繼續對未登記土地辦理土地登記，且金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例於83年5月11日增訂第14條之1規定。

己○○、戊○○即分別於83年4月1日、84年8月31日，向連江縣地政事務所申請土地測量，欲依該條例第14條之1第2項規定，就系爭ＡＢＤＥＦＧ、ＨＩＪＫＬＭ土地辦理土地所有權登記；

而連江縣政府亦於88年2月19日，就介壽堂建物坐落土地申請土地測量，主張1875地號、734地號、734-1地號、1503地號、1943地號、1943-1地號、735-1地號、735-4地號土地為其所有，並於89年9月1日，與馬祖防衛司令部取得協議，由該部介壽堂建物產權移交予連江縣政府教育局。

㈢連江縣政府即於93年1月20日，依土地法第59條第2項規定，召集被上訴人二人與訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○、丁○○，就介壽段1875地號、734地號、1503地號、735-1地號、1943地號、1943-1地號未登記土地界址糾紛為調處，調處結果以被上訴人二人及訴外人四人前揭土地已於58年至60年間辦理補償在案，應依連江縣政府指界為準，駁回己○○、戊○○前揭申請。

被上訴人即於法定期間，對連江縣政府提起本件訴訟。

㈣本件訴訟繫屬後，己○○、戊○○以系爭ＡＢＤＥＦＧ、ＨＩＪＫＬＭ土地是否全部坐落於734地號土地、734-1地號土地、1943地號土地、1943-1地號土地範圍內有疑義為由，聲請原審勘驗測量。

經原審於93年7月23日會同被上訴人、連江縣政府及地政機關現場勘驗後，測得系爭Ｂ、Ｌ、Ｉ土地係在1875地號土地，系爭Ｈ土地遭訴外人賀財福指界測繪為735-4地號土地。

㈤詎連江縣政府竟於94年3月28日以連民地字第０九四０００七八七一號函，以1875地號土地至91年11月26日止之受理土地總登記期限內無人提出聲請，且於92年12月31日至93年12月31日止之代管期限內無人提出申請為由，命連江縣地政事務所將系爭1875號土地登記為國有，並由國有財產局為管理機關；

雖經被上訴人向連江縣地政事務所申訴該地號之系爭Ｂ、Ｌ、Ｉ部分土地為爭議土地，且正在訴訟繫屬中，不宜為國有土地之登記，經該所查核認有登記疏失，並函請連江縣政府、國有財產局核准同意塗銷該地號之國有土地登記，然連江縣政府及國有財產局竟均以1875地號土地係依土地法第57條規定程序登記為國有為由，拒絕將該土地之國有登記塗銷，並列為指界爭議地。

㈥爰依民法物權編第7、8條、軍事徵用法、金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例第14條之1等法律關係，請求確認己○○、戊○○分別對系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，具有土地所有權及土地所有權登記請求權存在，並依所有權之法律關係，訴請國有財產局就系爭1875地號土地上如系爭Ｂ、Ｌ、Ｉ部分土地辦理分割，並將系爭Ｂ、Ｉ、Ｌ部分土地所為之收歸國有登記，予以塗銷，爰上訴聲明：駁回上訴等語。

三、上訴人連江縣政府、國有財產局方面則以：㈠連江縣政府⒈己○○、戊○○前於84年、89年間指界經中華民國地籍測量學會調查測量結果，己○○之指界範圍係734地號、734-1地號、戊○○之指界範圍係1943、1943-1地號，於本件訴訟繫屬中，方將主張範圍擴張成系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，是其等於本件訴訟之主張，顯與當時之指界不符。

⒉被上訴人雖以系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、ＨＩＪＫＬＭ土地係於58年間經馬祖防衛司令部依軍事徵用法徵用，惟軍事徵用法業已於93年1月7日廢止，自不得再依該廢止之法規請求發還土地。

⒊又依其等提出之「連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊」記載，當時係由縣政府發放補償金，故本件究係「徵收」或「軍事徵用」仍有不明之處。

⒋另被上訴人雖依金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例第14條之1第2項規定請求登記為所有權人，惟該條項係以「因軍事原因喪失占有」為要件，而其等喪失土地占有，係依法「徵用」或「徵收」並領有補償金，與該條項要件不合，自不得適用該條項之規定。

⒌被上訴人指界之土地範圍既有不實，且無法律上依據，其請求自無理由。

爰上訴聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人於第一審之訴。

㈡國有財產局己○○、戊○○於93年2月23日提起本件訴訟時，係就82年間與連江縣政府就指界重疊之系爭734、734-1、1943、1943-1地號土地為其標的，而系爭1875地號土地當時並非指界重疊地，嗣因連江縣政府於受理登記期間未提出申請登記，依土地法規定，將1875號土地視為無主地，並依法公告代管後，因代管期間並無人申請登記，即依法為國有土地之登記，是國有財產局係依法定程序，取得系爭1875地號土地所有權，被上訴人於公告代管期間既未依法提出申請，自難認其主張為有理，且其等訴請塗銷系爭Ｂ、Ｉ、Ｌ部分之國有土地登記，亦未表明其請求權依據，是被上訴人之請求並無理由。

爰上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回之。

四、經查：㈠馬祖防衛司令部於58年10月間，因示範村計畫，為建設介壽村，徵用己○○、戊○○之父親陳經綸（已歿）、訴外人陳金花、陳挽蘭（已歿）、陳依伍（已歿）、陳經榮（已歿）、陳木生（已歿）、陳經發、劉依木、劉依林（已歿）、林其霖、陳北興及陳爾祥（已歿）共十三人之土地，用以興建南竿鄉介壽村電影院即現今介壽堂建物；

嗣於81年11月7日馬祖地區戰地政務終止後，於89年間，該部因對介壽堂建物無運用計畫，且介壽堂建物均為上訴人連江縣政府使用，故於同年9月1日將介壽堂等三棟建物移交予連江縣政府教育局等情，有連江縣南竿鄉介壽電影院及遷建豬舍公廁座談會會議記錄、連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊、馬祖防衛司令部暨連江縣政府介壽堂房屋產權移轉現址點交協議書、馬祖防衛司令部連江縣政府教育局國軍不動產資料移交接收會銜清冊影本等件附卷可稽（見原審93年度補字第3號第32頁以下、原審卷㈢607頁以下），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

㈡連江縣地政事務所係成立於82年間，該所成立前係由連江縣政府民政科地政股承辦地政業務。

連江縣則係自65年間，始依土地法及土地登記規則辦理全縣土地總登記，惟該次總登記程序，於辦理全縣約十分之一土地總登記完畢後，即因故停滯，待82年間連江縣地政事務所成立後，連江縣政府民政科地政股即將保有之65年地籍圖與相關之登記簿冊移交該所保管，該所並自同年7月1日起就全縣未登記土地為地籍整理，並依土地法第38條第1項、第48條規定，依序辦理地籍測量及土地總登記等情，有連江縣地政事務所95年2月21日連地所字第09500000324號函、連地所字第0950000903號函各一紙在卷足憑（見原審卷三758頁）。

㈢本件介壽堂建物坐落土地，於65年4月間，經連江縣政府民政科地政股繪測編製為南中小段209地號土地，屬未登記土地，經連江縣地政事務所82年7月1日就未登記土地實施地籍整理後，介壽堂建物坐落之南中小段209地號土地，因地籍整理結果，整編地號為連江縣南竿鄉○○段735地號土地，仍屬未登記土地，該所另依土地法第38條規定程序，依序辦理地籍測量及土地登記，並自83年2月1日起受理土地測量之申請等情，有連江縣地政事務所94年9月29日連地所字第0940002297號函、95年2月21日連地所字第0950000324號函及95年4月18日連地所字第0950000867號函各一紙附卷可稽（見原審卷三592頁、758頁，卷四第7頁）。

㈣己○○、戊○○、訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○、丁○○（陳爾祥之子）、賀財福、連江縣政府，分別於83年4月1日（己○○）、84年8月31日（戊○○）、84年7月27日（陳挽蘭、丙○○、庚○○）、85年8月8日（丁○○）、86年9 月9日（賀財福）、88年2月19日（連江縣政府），就介壽堂建物坐落之介壽段735地號未登記土地，主張就該地號土地有部分或全部之所有權，向連江縣地政事務所提出土地測量申請書，申請土地測量；

並由連江縣政府委由中華民國地籍測量學會，會同申請人分別於84年3月15日（己○○）、89 年10月13日（戊○○）、85年8月8日（陳挽蘭、丙○○、庚○○）、87年8月23日（丁○○）、89年10月13日（連江縣政府）辦理調查測量，經83年第一批測量，再加入87年第二批測量成果後，因被上訴人、連江縣政府、訴外人五人指界範圍重疊，原介壽段735地號土地即新編地號如下：⒈己○○與連江縣政府指界重疊部分，就己○○指界範圍新編為734地號。

⒉己○○與訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○三人指界重疊部分，就重疊部分新編為734-1地號。

⒊戊○○與連江縣政府指界重疊部分，就己○○指界範圍新編為1943地號。

⒋戊○○與訴外人丁○○指界重疊部分，就重疊部分新編地號為1943-1地號。

⒌訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○三人與連江縣政府指界重疊部分，就訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○三人指界範圍新編為1503地號。

⒍訴外人丁○○與連江縣政府與指界重疊部分，就訴外人丁○○指界範圍新編為735-1地號。

⒎訴外人賀財福與連江縣政府與指界重疊部分，就訴外人賀財福指界範圍新編為735-4地號。

⒏連江縣政府就介壽堂坐落土地之指界範圍，就指界範圍未與被上訴人或訴外人五人重疊部分土地，就該指界未重疊部分新編為1875地號。

⒐就被上訴人、連江縣政府及訴外人五人未就原介壽段735 地號土地指界部份，仍編為735地號土地。

以上各情，有連江縣地政事務所94年7月12日連地所字第0940001666號函檢附之土地測量申請請書、地籍調查補正表及無主土地清冊等件附卷可稽（見原審卷三483頁以下），堪信為真實。

㈤上開地籍調查完成後，連江縣地政事務所即於90年9月5日以（九十）連地所字第1654號公告含1875地號土地在內之南竿鄉土地地籍圖，並於同年月24日公告自同年月26日起至91年11月26日止，受理含1875地號土地在內之南竿鄉未登記土地之土地總登記，另於同年月25日以該所辦理土地總登記通知書通知被告連江縣政府就1875地號土地辦理土地總登記。

惟於上開受理總登記申請期間內，並無人就1875地號土地提出申請登記為所有權人，連江縣政府即於92年12月26日以連民地字0000000000號公告，將1875地號土地公告為無主土地，並公告自同年月31日起至93年12月31日止代管一年，原權利人於代管期間，得提出有效權利證明文件，陳明逾期未登記理由，向連江縣地政事務所申請登記。

㈥連江縣政府嗣於93年1月20日，邀集己○○、戊○○、訴外人陳挽蘭、丙○○、庚○○、丁○○，就上揭未登記土地界址糾紛，依金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第6條以及土地法第59條第2項規定辦理調處；

惟調處結果以被上訴人二人及訴外四人指界之土地，前已於58年間經由連江縣政府辦理補償在案，應依連江縣政府指界範圍為準，而駁回被上訴人及訴外四人之申請，並於93年2月9日以連民地字第0930003397號函將上揭調處結果之調處通知書檢送被上訴人及訴外四人，被上訴人即於同年2月23日提起本訴等情，亦有上開函文及調處通知書、上述連江縣地政事務所連地所字第0950000324號函等件在卷可證。

㈦本件訴訟繫屬中，被上訴人主張於83年、84年申請土地測量時，並未實際指界測量，原地籍圖有誤，聲請原審重新履勘測量。

經原審於93年7月23日會同被上訴人、連江縣政府及地政機關現場勘驗，測得：⒈己○○主張之系爭ＡＢＤＥＦＧ土地，其中：⑴系爭Ａ部分土地：係坐落在734地號土地。

⑵系爭Ｂ部分土地：係坐落在1875地號土地。

⑶系爭Ｄ部分土地：係坐落在734-1地號土地。

⑷系爭Ｅ部分土地：係坐落於1503地號土地。

⑸系爭Ｆ部分土地：係坐落於1943地號土地。

⑹系爭Ｇ部分土地：係坐落於1943-1地號土地。

⒉戊○○主張之系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，其中：⑴系爭Ｈ部分土地：係坐落於735-4地號土地。

⑵系爭Ｉ部分土地：係坐落於1875地號土地。

⑶系爭Ｊ部分土地：係坐落於1943地號土地。

⑷系爭Ｋ部分土地：係坐落於1943-1地號土地。

⑸系爭Ｌ部分土地：係坐落於1875地號土地。

⑹系爭Ｍ部分土地：係坐落於735-1地號土地。

上開土地坐落情形，有原審93年7月23日勘驗筆錄（原審卷一第52頁）、連江縣地政事務所93年8月5日連地所字第0930001976號函及內附之93年7月9日（九三）連地丈字第11700號土地複丈成果圖（原審卷一63頁）、上述連地所字第0940001666號函檢附之申請人申請及指界分析表等件在卷足參，亦足信採為真。

㈧嗣於93年12月31日，1875地號土地公告代管期間期滿，因代管期間並未有人提出申請，經連江縣地政事務所於94年3 月16日以連地所字第0940000632號函知連江縣政府後（見原審卷三521頁），連江縣政府即於同年3月28日，依土地法第57條規定，以連民地字第0940007871號函，命連江縣地政事務所將1875地號土地登記為國有土地，該所即於同年4月7日將1875地號土地登記為國有，並將國有財產局登記為管理機關等情，復有前揭函文及土地登記謄本各一件在卷可查。

㈨經被上訴人於94年間發現後，向連江縣地政事務所申復，該所認不宜將1875地號土地辦理國有登記，級於同年5月27日、6月3日分別函請連江縣政府核准該所依土地登記規則第144條規定，就1875地號土地為國有之登記辦理塗銷，惟經連江縣政府於同年7月30日以連民地字第0940019578號函（見原審卷三第561頁）、國有財產局於同年7月7日以台財產北金字第0940002150號函（見原審卷三562頁），以1875地號土地係依土地法第57條規定程序辦理土地登記，而否准該所辦理塗銷登記等情，有連江縣地政事務所連地所字第0940001888號函（見原審卷三第560頁）及國有財產局台財產北金字第0940002150號函各一件在卷可稽。

五、綜上，本件爭點厥為：㈠己○○於43年間、47年間，遭國軍、漁會占用興建碉堡砲台、倉庫之土地，以及於58年間，遭軍方占用以興建介壽堂建物之土地，是否即為系爭ＡＢＤＥＦＧ土地？戊○○之父陳經綸，於58年間遭軍方占用以興建介壽堂建物之土地，是否即為系爭ＨＩＪＫＬＭ土地？㈡軍方於58年間使用連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊所載地主土地興建介壽堂建物，究係依「徵收」或「徵用」之法律關係？己○○就系爭ＡＢＤＥＦＧ土地，戊○○就系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，得否因民法時效取得之規定，取得土地所有權及土地所有權登記請求權？㈢己○○得否就Ｂ部分土地，戊○○得否就Ｉ、Ｌ部分土地，請求國有財產局塗銷該部分國有土地之登記？

六、被上訴人己○○遭軍方、漁會興建砲台、倉庫以及介壽堂建物之土地範圍，是否為系爭ＡＢＤＥＦＧ土地？戊○○之父陳經綸遭軍方興建介壽堂建物之土地範圍，是否即為系爭ＨＩＪＫＬＭ土地？經查：㈠己○○、戊○○之父陳經綸，於58年10月20日因馬祖防衛司令部為興建介壽堂建物，曾各遭徵用土地三百平方公尺、三百三十平方公尺，有連江縣南竿鄉建設電影院及遷建豬舍公廁座談會會議記錄、連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊各一份在卷可參（見原審補字卷第32頁、44頁以下），應可認己○○、戊○○之父陳經綸，當時確有因土地遭徵用而喪失其土地之占有。

惟依現存公文資料，當時連江縣尚無地籍資料，且上開征用清冊亦未載明各土地確實位置，是依該征用清冊，並無法確實得知各土地之範圍何在。

㈡關於介壽堂建物坐落之土地，以及連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊所載之土地坐落位置，經原審會同兩造及證人乙○○（即賀財福之配偶）、丁○○（即陳爾祥之子）、丙○○、庚○○、陳依茂至現場勘驗，並訊問證人曹伙玉、陳書健（即陳經發之姪子），結果略以：⒈介壽堂建物，係包含三棟建物，分別為：⑴介壽堂主體建物：即國軍不動產編號ＡＡＺ000000-000建物所指之會議室建物，依該建物現況，其建物坐落在如連江縣地政事務所95年2月8日連地丈字第1400號土地複丈成果圖（見原審卷三第806頁）編號ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉ、ｊ、ｌ、ｍ、ｎ、ｏ、ｐ、ｑ、ｒ範圍之土地，面積九百六十四點一二平方公尺。

⑵介壽堂左側廁所建物：即國軍不動產編號ＡＡＺ000000-000建物所指之廁所建物，依該建物現況，其建物坐落在如上述複丈成果圖編號ｃ、ｄ範圍之土地，面積七十九點四五平方公尺。

⑶介壽堂右側中山室建物：即國軍不動產編號ＡＡＺ000000-000建物所指之中山室建物，依該建物現況，其建物坐落如上述複丈成果圖編號ｓ、ｔ、ｕ、ｖ、ｗ、ｘ範圍之土地，面積一百零二點八三平方公尺。

⒉前揭介壽堂主體建物、左側廁所建物、右側中山室建物，建物所占土地面積合計共約一千一百四十六點四平方公尺，而連江縣政府於89年間就介壽堂建物全部坐落土地範圍所指界之系爭734地號（面積四百六十八點八七平方公尺）、734-1地號（面積二六點五九平方公尺）、1503地號（面積九四點八三平方公尺）、1875地號（面積一千零十九點八三平方公尺）、1943地號（面積一百零七點二平方公尺）、1943-1地號（面積三五點一一平方公尺）、735-1地號（面積十點四四平方公尺）、735-4地號（面積零點七七）土地，面積共合計一千七百六十三點六四平方公尺，惟連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊所記載之徵用土地面積係二千四百七十九平方公尺，足徵58年間為興建介壽堂建物所徵用之土地範圍，應遠逾目前介壽堂建物坐落之土地範圍。

⒊訴外人賀財福（已歿）前於86年9月9日係就其所有二口水井坐落之土地申請土地測量，其中一口水井坐落土地，前雖經編繪為735-4地號土地（即坐落介壽堂建物內之Ｈ部分土地，即上述1400號土地複丈成果圖編號ｉ部分土地），該地號係介壽堂建物內之水塔（井）建物，惟賀財福所有之該口水井之正確位置，係坐落在介壽堂建物外之空地，亦即，坐落於735地號土地上如上述複丈成果圖編號ｋ部分土地，業經證人乙○○於勘驗期日結證綦詳，是可認中華民國地籍測量學會指界測量成果，應有所誤差。

⒋陳挽蘭（已歿）於58年10月間遭徵用興建介壽堂建物之土地，係其與證人丙○○、庚○○共有之祖產，當時係推由陳挽蘭代表處理徵用事宜，該土地坐落位置約係在1503地號、734-1地號土地，與己○○就734-1地號土地指界重疊部分，因彼此有堂兄弟關係，將自行協商處理指界重疊之產權問題，已據證人丙○○、庚○○於原審勘驗期日結證屬實。

⒌證人丁○○即陳爾祥（已歿）之子，就陳爾祥於58年10月間遭徵用興建介壽堂建物之土地範圍，因其當時鮮少在該土地上從事農作，雖無法指出其正確範圍，惟該土地坐落位置，約在介壽堂右側中山堂建物右側之介壽商場之商店「書香園地」等情，業經證人丁○○於原審勘驗期日結證屬實；

查以介壽商場之「書香園地」商店，係在介壽堂建物外，而戊○○主張之系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，或戊○○原指界之1943地號、1943-1地號以及證人丁○○指界之735-1地號土地，皆係坐落於介壽堂主體建物、右側中山室建物或該兩建物間之土地，有上述土地複丈成果圖在卷可稽，且介壽堂右側中山堂建物右側，原為空地興建為停車場，約至64年間，方才興建為介壽商場之商店等情，亦據證人乙○○於原審勘驗期日結證綦詳，足徵陳爾祥於58年間遭徵用之土地，應非於現今介壽堂建物土地內。

⒍證人劉依木就其於58年10間遭徵用興建介壽堂建物之土地範圍，約坐落在現連江縣南竿鄉介壽村293號至介壽商場遠東書店，已至介壽商場右側商店建物坐落土地（即約在介壽段733地號、720地號、721地號、722地號）等情，業經其於原審勘驗及審理時指證綦詳，並有相片二幀為證，是可認劉依木於58年間遭徵用之土地，亦非於現今介壽堂建物土地內。

⒎訴外人陳經發於58年10月間遭徵用興建介壽堂建物之土地，係陳經發與陳經好之祖產，當時係推由陳經發代表處理徵用事宜，該土地約坐落於現今連江縣警察局至介壽堂左側廁所建物間之斜坡，即約在735地號、344地號、344-1地號土地上，該土地上原有其等祖先墳墓，因興建介壽堂而遷建等情，亦據證人劉依木、陳書健即陳經好之子於原審審理時結證綦詳。

⒏被上訴人己○○主張之系爭ＡＢＤＥＦＧ土地，除系爭Ａ部分約一半範圍土地以及系爭Ｄ、Ｅ部分土地屬介壽堂建物前廣場空地，系爭Ｂ部分些微土地以及Ｆ、Ｇ部分土地屬於介壽堂建物間空地外，其餘均屬介壽堂建物坐落範圍；

戊○○主張之系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，除系爭Ｉ些微部分土地屬於介壽堂建物間之空地外，其餘均屬介壽堂建物坐落範圍；

又己○○原指界之734地號、734-1地號土地，除734地號約一半土地、734-1地號全部土地，係坐落在介壽堂建物前廣場外，戊○○原指界之1943地號、1943-1地號土地，除部分土地係介於介壽堂主體建物與右側中山堂建物間之空地外，餘均屬介壽堂建物坐落範圍等情，亦有連江縣地政事務所上述1400號土地複丈成果圖在卷可稽。

⒐己○○、戊○○之父陳經綸之土地位置，依證人陳依茂、曹伙玉、劉依木結證略以：⑴己○○、戊○○之父陳經綸前於58年間遭徵用興建介壽堂之土地，約在介壽堂建物坐落土地，於國軍來馬祖前，該地形本為上、下兩塊土地，由己○○、陳經綸、戊○○種地瓜用，上面土地較大約可種植一千顆地瓜，下面土地小約不到一千顆地瓜，於國軍來馬祖後，上面該塊土地即遭軍方興建砲台，於四十幾年間又遭漁會興建鐵皮屋倉庫等情，業據證人陳依茂於原審審理時結證綦詳。

⑵軍方及漁會興建之砲台、倉庫，倉庫之寬度約自介壽堂前廣場空地左側起至連江縣地政事務所上述1400號土地複丈成果圖之ａ點，而倉庫長度約已至介壽堂建物內部，砲台之寬度約自該圖之ａ點至ｂ點，而砲台長度較倉庫更長等情，亦經證人陳依茂於原審勘驗期日結證指界屬實。

⑶證人曹伙玉於四十幾年間，曾租用己○○、戊○○之父陳經綸二人在現今介壽堂建物坐落土地上有水井之土地種菜，當時已有鐵皮屋建物，約坐落在現今連江縣警察局下方道路旁，於二年租期期滿後，伊即將土地還給陳經綸等情，亦據證人曹伙玉於原審審理時結證屬實。

⑷而現今介壽堂建物後方，於興建前原有水塘，後經國軍改建為水井等情，亦經證人陳依茂於原審審理中結證屬實。

⑸此外，證人劉依木復於原審審理時結證以：現介壽堂建物坐落之土地，有三家地主，就伊所知，分別為己○○、陳經發、陳經好，陳經發與陳經好為同一家，雖因有介壽堂建物而不清楚確實土地範圍，惟陳經發與陳經好二人之土地約坐落在現今連江縣警察局與介壽堂建物間之斜坡，即約現今735地號、344地號、344-1地號土地，而己○○當時與陳經綸是否已經分家產，伊雖不清楚，惟己○○土地確實係坐落在介壽堂建物內等語。

⒑查以：⑴證人陳依茂係12年5月2日生，其當時有土地約坐落在介壽堂建物旁之台灣銀行後方，會經由己○○、陳經綸之土地前往耕作，證人曹伙玉係19年11月6日生曾親自在陳經綸土地上耕作，而證人劉依木係當時遭徵用地主之一，其等證言衡情並無虛偽不實之處。

⑵介壽堂建物後方之水井建物，依連江縣地政事務所上述1400號土地複丈成果圖，分別係編號ｉ、ｋ部分建物坐落之土地，而ｋ部分土地應屬證人乙○○（即賀財福）所有之水井，已如前述；

證人丁○○（即陳爾祥之子）、丙○○、庚○○、劉依木、陳書健（即陳經發之姪子）亦已就其等當時遭徵用土地坐落之位置為指明，證人劉依木並指明己○○土地坐落在介壽堂建物內，而上開證人對己○○、戊○○指界之土地俱無爭議，亦未指出被上訴人二人所為之指界有何不實之處。

⑶此外，系爭Ａ部分土地面積為四百五十點五五平方公尺，系爭Ｂ部分土地面積為二百九十八點三八平方公尺，系爭Ａ部分土地於興建介壽堂前，已遭興建砲台、倉庫等情，依「連江縣南竿鄉介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊」所載，己○○因該土地徵用可領有補償金額之土地面積係三百平方公尺，該面積核與系爭Ｂ部分之土地面積相當，是己○○主張當時補償金，僅就有耕作之土地發放補償金等語，應認屬實。

⑷綜上事證，本件被上訴人己○○就系爭Ａ部分土地，於58年間興建介壽堂前已遭占用興建砲台、倉庫，於58年間興建介壽堂時，己○○、戊○○之父陳經綸二人遭徵用興建介壽堂之土地範圍，約坐落在介壽堂建物內部等情，應已足堪認定。

被上訴人二人就距今三十至五十年前之事實，已能證明如前述，本院因認己○○、戊○○主張於58年間遭徵用興建介壽堂之土地範圍，約為系爭ＡＢＤＥＦＧ土地及ＨＩＪＫＬＭ土地範圍，應足堪認定。

㈢按「依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。

故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。

則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。

惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決」，司法院大法官會議解釋釋字第375號解釋要旨可資參照。

查以，本件指界測量，雖係就未登記土地於辦理土地登記前，因辦理地籍測量，所為之土地測量，惟按「辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。

」，土地法第38條第1項定有明文；

復按所謂地籍重測，係指「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量」，土地法第46條之1亦有明文規定，是就地政機關以地籍調查及土地測量技術等方法，將人民原有土地所有權範圍反映於地籍圖之特徵，「地籍測量」與「地籍重測」二者並無不同，本件自仍有上開解釋適用。

是連江縣政府、國有財產局雖均以己○○、戊○○前於84年、89年間經中華民國地籍測量學會調查測量結果，己○○之指界範圍係734地號、734-1地號，戊○○之指界範圍係1943地號、1943-1地號為抗辯，惟查，734 地號、734-1地號、1943地號、1943-1地號之指界點，多係位於介壽堂建物內部，當時測量成果現又有如證人乙○○之測繪錯誤情形發生，是被上訴人二人主張當時調查測繪程序並未實際指界測繪等情，應足堪採信，且本件已經原審就介壽堂建物坐落土地於58年間徵用時之土地權利狀態調查如前，已足認定被上訴人己○○、戊○○當時遭徵用之土地範圍，分別為系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，依上開解釋意旨，自難認上訴人之抗辯為有理由。

七、㈠查安輔條例於83年5月11日修正公布第14條之1：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；

其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理（第1項）。

本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記（第2項）。

前二項歸還或取得所有權登記審查辦法，由內政部會商財政部擬訂，報請行政院核定之（第3項）。

未登記土地，於辦理土地總登記期間，應設土地總登記委員會，處理總登記有關事宜；

其組織規程，由行政院定之（第4項）」之規定，惟該條例已於87年6月24日廢止。

㈡被上訴人己○○、戊○○係分別於83年4月1日、84年8月31日之連江縣地政事務所辦理地籍測量期間，向該所提出土地測量申請書，經該所受理後，由中華民國地籍測量學會分別於84年3月15日、89年10月13日辦理調查測量並繪製成地籍圖，惟因與被告連江縣政府、訴外人等因指界重疊爭議，經調處不成，迄今該等土地（除1875地號土地外）尚未依土地法規定辦理總登記公告，已詳如前述，是己○○、戊○○就系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，尚未依土地法、土地登記規則等程序完成總登記程序，尚仍在相關程序進行中，應堪認定。

㈢安輔條例雖於87年6月間即已廢止，然內政部83年12月21日訂定發布之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法於87年8月5日修正，又於91年2月6日增訂離島建設條例第9之1條：「本條例適用之土地於金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第十四條之一適用期間申請發還土地者，因該土地為政府機關使用或已移轉於私人致無法發還土地，得自本條例修正施行之日起二年內，請求該公地管理機關或原處分機關以申請發還時之地價補償之，其補償地價準用土地徵收條例第30條規定辦理。

（第1項）前項補償條件、申請期限、應附證件及其他事項之辦法，由行政院定之（第2項）」，行政院並於91年10月2日發布金門馬祖東沙南沙地區無法發還土地地價補償辦法，可見安輔條例雖遭廢止，然於安輔條例有效適用期間提出申請者，仍應繼續依前揭審查或地價補償辦法辦理。

而依前揭金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第2條、第3條及第6條規定：「依本辦法受理申請土地歸還或取得所有權之程序如左：一、收件。

二、計徵規費。

三、指界測量。

四、審查。

五、公告。

六、異議處理。

七、登記。

八、繕發書狀。

九、異動整理。

十、歸檔」、「申請土地歸還或取得所有權登記，應提出左列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。

二、登記原因證明文件。

三、申請人身分證明。

四、其他依法令應提出之證明文件。

申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第四十二條規定之文件。」

、「指界測量時，地政機關應通知申請人及該土地管理機關到場指界，埋設界標，其因指界測量所生界址糾紛，依土地法第五十九條第二項規定處理（第1項）。

前項界址糾紛，於已登記土地由第九條之異議處理小組調處之；

於未登記土地由土地總登記委員會調處之（第2項）」，可知依安輔條例申請歸還或取得所有權必先經指界測量後始能辦理，故而於申請人提出測量之申請時即應認申請人併有申請土地登記之意思，又申請人雖於安輔條例第14條之1修正前提出測量之申請，然既於該條例廢止前仍由地政機關受理在案者，基於有效救濟權利擴大解決紛爭之法理，應認仍有該條例之適用。

㈣經查，被上訴人己○○雖於安輔條例第14條之1修正前向連江縣地政事務所提出土地測量申請書並經該所受理在案，然該所受理後之處理期間，既係於安輔條例第14條之1有效施行期間，且已依法為指界測量，並經連江縣政府依上開審查辦法第6條以及土地法第59條第2項規定辦理調處，自應認其等就系爭未登記土地，除已依土地總登記程序辦理地籍測量外，並於安輔條例有效施行期間內已提出土地登記之申請，，本於同上之法理，自應認有安輔條例之適用。

八、被上訴人己○○就系爭ＡＢＤＥＦＧ土地，戊○○就系爭ＨＩＪＫＬＭ土地有無土地所有權及土地所有權登記請求權存在？㈠按「民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人」、「依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人」，民法物權編施行法第8條、第9條分別定有明文。

又安輔條例於83年5月11日修正公布第14條之1：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；

其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理（第1項）。

本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記（第2項）。

前二項歸還或取得所有權登記審查辦法，由內政部會商財政部擬訂，報請行政院核定之（第3項）。

未登記土地，於辦理土地總登記期間，應設土地總登記委員會，處理總登記有關事宜；

其組織規程，由行政院定之（第4項）」之規定（惟該條例已於87年6月24日廢止）。

㈡被上訴人雖主張系爭土地均為其等祖先早於民國元年之前即在其上耕作，於民國43年及47年，分別遭軍方或漁會強行占用，並於58年間遭軍方徵用興建介壽堂建物前，早已於系爭土地上耕作數十年之久，不論依民法第769條或770條之規定，被上訴人均已符合時效取得之要件，自得分別依上揭民法物權編施行法之規定，請求登記為所有權人，且因馬祖地區登記機關遲至民國82年間始設立，故於得請求登記之日，即已視為所有權人。

又依上述安輔條例之規定，被上訴人既為系爭土地所有權人，亦為依民法規定時效完成而取得請求登記為所有權人之地位，故得聲請為土地所有權之登記。

㈢被上訴人主張占有之期間，是否以所有之意思，和平繼續占有系爭未登記土地十年或二十年以上？①按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記為所有人；

以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。

是因時效取得不動產所有權，須具備以所有之意思，善意占有他人未登記之不動產繼續達十年以上，始符合得為時效取得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之要件，難認得為時效取得。

而主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決參照）。

又依民法第772條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。

而依民法第944條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。

又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，此乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。

且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院86年度台上字第734號判決亦足資參照）。

②經查，被上訴人經原審勘驗指界調查之結果，其等或其被繼承人當時占有土地之範圍，固可認與系爭ＡＢＤＥＦＧ土地及ＨＩＪＫＬＭ土地相當，惟被上訴人始終主張其等自先祖時代即在該等土地上種植耕作，證人陳依茂、曹伙玉、劉依木亦均同證稱由被上訴人及其被繼承人在系爭土地上「種地瓜」，曾「租用種菜」，有「水塘」等語，業如上述，足見被上訴人及其被繼承人（陳經綸）當時確有於住家附近之系爭土地上從事耕作而占有土地之情。

③惟依上事證，固足認被上訴人至少於民國初年間起即在系爭號土地上耕作，並於43年間始因軍方開始建設軍事設施而喪失該土地之占有，惟依前揭說明，僅於住家附近土地耕作一事，可能係以無權占有之意思，亦可能係以租賃或借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為占有（占有土地建築房屋均未必有此意思，更何況僅為耕作而已），本院認僅以此一耕作之事實，尚難認其占有即係基於行使所有權之意思，且該占有不能當然推定取得本權或其他權利，亦不能當然推定其係以行使所有權之意思而占有。

從而，被上訴人既不能舉證證明其有以行使所有權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，自不得依安輔條例及民法時效取得之規定，取得登記為所有權人之權利，且其既無登記請求權，自亦無所有權可言。

㈣又「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第757條、758條分別定有明文。

本件被上訴人雖主張其等係原始取得系爭土地所有權，惟其等僅在系爭土地上種植作物，根本並未占有土地建築房屋（被上訴人現有房地均坐落於系爭土地之附近，有其所提稅籍證明及土地登記簿謄本等件在本院卷可按），何以得為原始取得之主張，殊難信為真正。

被上訴人雖認依連江縣南竿鄉公所58年10月間所發公函及內附之「介壽村電影院征用民地補償金額受領清冊」（原審補字卷第43頁以下）稱被上訴人等為「地主」及「征用」之法律性質，可堪認定被上訴人應為系爭土地所有權人。

惟依「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」（戰地政務期間有關民地徵收相關作業程序係以民國五十二年發布之該辦法為據（見原審補字卷第51頁連江縣政府函第4點）之規定，其中第四條規定：「本辦法所指民地係前條地區範圍內之民間私用或使用公有土地及其他耕作地」，第十一條則規定補償金額依「墳墓、房屋、耕作地、青苗」等為不同之補償標準。

故可知該辦法所行使之對象，並不限於私人之土地，其標的亦不限於所有權，是其補償之對象縱以「地主」稱之，不過係一統稱之義，非必係指「土地所有權人」，甚為明確，故被上訴人欲以此主張其即為系爭土地之所有權人，難認有理。

九、綜上，本件被上訴人尚不能僅以於系爭土地上長期耕作之事實，嗣遭軍事機關「徵用」，即推認其係基於所有權人之地位而為；

又無論依上述民法物權編或安輔條例之規定，被上訴人之權利前提均須合於民法時效取得之要件，始能分別視為所有權人及請求登記為所有權人，然僅以長期耕作之事實，並不足以為被上訴人確係以行使所有權之意思而占有系爭土地之證明，均詳如上述，從而，被上訴人基於原始取得或法律規定之所有權人地位，請求確認其等就系爭土地分別有所有權存在，上訴人國有財產局並應予以分割後塗銷其所有權登記；

以及請求確認其等就系爭土地分別有所有權登記請求權存在，上訴人國有財產局並應予以分割後塗銷其所有權登記等情，為無理由，不應准許。

原審就此未予詳酌，而為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，而為駁回被上訴人在第一審之訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌後，核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事庭審判長法官 林勤純
法官 蔡新毅
法官 朱光仁
上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。