福建高等法院金門分院民事-KMHV,96,上易,11,20080319,2

福建高等法院金門分院民事判決 96年度上易字第11號
上 訴 人 陸軍馬祖防衛指揮部
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李志澄 律師
複 代理人 林美伶 律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 李健國
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月28日福建連江地方法院95年度訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。

倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由之問題，非為當事人適格之欠缺；

又原告就非其所有之物主張為其所有，提起確認所有權存在之訴，雖其為訴訟標的之所有權不存在，要不得謂原告之適格有欠缺；

原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題，最高法院86年度台上字第16號判決、32上字第2440號判例、40年台上字第1827號判例意旨可資參照。

故而於確認之訴，原告只需主張其就訴訟標的之法律關係、證書或該基礎事實有確認之利益者，即有原告當事人適格；

被告只需就該確認訴訟標的之法律關係有反對利益存在，即為被告當事人適格。

二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（42年台上字第1031號判例參照）。

經查，本件上訴人雖抗辯其當事人不適格，且依土地法第10條及第57條之規定，系爭土地已歸屬國有，被上訴人自不得提起本件訴訟云云。

惟本件被上訴人係就連江縣北竿鄉○○段104地號土地（下稱系爭土地）請求確認所有權及所有權登記請求權存在，而系爭土地目前由上訴人占有使用中，復對系爭土地是否為被上訴人所有或可否主張時效取得有所爭議，尚難謂上訴人就該確認訴訟標的之法律關係無反對利益存在，是以被上訴人就系爭土地所有權及所有權登記請求權存在與否，主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，有受侵害之危險，而此危險即得以對於上訴人之確認判決除去，是本件被上訴人前述請求即有法律上之利益，故而兩造當事人均屬適格，被上訴人自得依民事訴訟法第247條之規定提起積極確認之訴，上訴人此部份抗辯，尚無可採。

三、再按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第172條、第175條定有明文。

本件上訴人陸軍馬祖防衛指揮部之法定代理人業已由起訴時之陸小榮變更為丙○○，已據上訴人於96年3月9日聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。

四、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一，且被告對其變更無異議而為本案言詞辯論視為同意者，不在此限；

於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項及第446條第1項分別定有明文。

本件被上訴人乙○○起訴後，以系爭土地之登記請求權為其與甲○○共有為由，追加甲○○為原告，甲○○亦陳明共同起訴，並變更聲明為：確認原告（被上訴人）乙○○、甲○○對於系爭土地之所有權及所有權登記請求權存在，本院認因其請求之基礎事實及所利用之訴訟證據資料均具同一性，上訴人復無異議而為本案言詞辯論，揆諸上揭規定，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：坐落連江縣北竿鄉○○段104地號土地為未登記之土地，其等從小即在系爭土地種植地瓜，直至45年間系爭土地由軍方占有堆置物品並禁止其等進入耕作，被上訴人因此喪失占有，惟其等喪失占有前已占有系爭土地十年以上。

被上訴人於83年5月2日提出土地測量之申請，嗣經連江縣地政事務所於94年8月8日為土地總登記之公告及通知，被上訴人即於94年8月26日向連江縣地政事務所提出土地登記之申請，經連江縣地政事務所於94年12月23日以本件無金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）之適用及系爭土地上有軍方存量管制室使用為由，駁回其申請，被上訴人因不服該處分之結果，爰依安輔條例第14條之1第2項、民法第770條時效取得及土地法第59條等規定提起本件訴訟等語。

爰上訴聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：㈠本件係連江縣地政事務所依土地登記規則第57條規定對被上訴人土地登記之申請為駁回之行政處分，其不服該處分應依訴願法第14條及第58條之規定提起訴願，與上訴人無關，被上訴人之起訴不合法；

㈡被上訴人係於94年8月26日提出系爭土地登記之申請，而安輔條例早於87年6月24日業經總統廢止，是本件並無安輔條例之適用；

㈢由被上訴人提出之土地四鄰證明書，係證明其自43年至94年間和平占有系爭土地，然上訴人自53年間起，既已於系爭土地上興建營舍使用，被上訴人根本無從進入該營區耕作，是前揭四鄰證明書與事實不相符合，且出具四鄰證明之證明人並非鄰地之所有權人，故不具有證明人之資格，該證明書自無法作為認定被上訴人確實占有系爭土地，且該四鄰證明書僅能證明占有之年限而已，無法證明其占有之始係基於所有之意思而和平繼續占有等語置辯。

爰上訴聲明：原判決不利上訴人部份廢棄，駁回被上訴人於第一審之訴。

三、兩造不爭執之事項㈠被上訴人於83年5月2日提出土地測量之申請，嗣經連江縣地政事務所於94年8月8日為土地總登記之公告及通知，被上訴人即於94年8月26日向連江縣地政事務所提出土地登記之申請，經連江縣地政事務所於94年12月23日以本件無安輔條例之適用及系爭土地上有軍方存量管制室使用為由，駁回其申請，被上訴人遂於95年1月10日提起本件訴訟，為兩造所不爭執，並有土地測量申請書（見原審卷第55至56頁）、連江縣地政事務所公告及辦理土地總登記通知書（原審卷第124頁、第19至20頁）、土地登記申請書（原審卷第13至18頁）及連江縣地政事務所土地登記案件駁回通知書（原審卷第65至66頁）等件為證。

㈡系爭土地為未登記之土地，45年以後系爭土地由軍方占有，目前系爭土地上有上訴人興建之存量管制室，並由其使用中等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本在卷可按（原審卷第228頁）㈢北竿鄉○○段32、33地號土地已登記為被上訴人甲○○所有，為兩造所不爭執，並有北竿鄉○○段32、33地號土地登記簿謄本可稽（原審卷第237至238頁）。

四、被上訴人起訴主張系爭土地已由其等時效取得，然因軍事原因喪失占有，故依安輔條例請求確認系爭土地之所有權及登記請求權存在，上訴人則以前詞置辯，經本院與兩造整理並協議簡化爭點，茲將兩造之爭執要旨及本院之判斷分別說明如下：㈠被上訴人可否提起本件訴訟？①被上訴人起訴主張其等係因連江縣地政事務所於94年12月23日駁回土地登記之申請，不服該調處之結果，依安輔條例第14條之1第2項、民法第770條時效取得及土地法第59條等規定提起本件訴訟等語；

上訴人則以本件係連江縣地政事務所依土地登記規則第57條規定對被上訴人土地登記之申請為駁回之行政處分，被上訴人自應依訴願法第14條及第58條之規定提起訴願等行政爭訟程序，尚無提起本件訴訟之必要等語為辯。

②按土地登記規則第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。

二、依法不應登記者。

三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。

四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。

（第一項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。

（第二項）依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。

（第三項）」，而第三項所謂「訴請司法機關裁判」，係指土地權利之利害關係人因申請登記之法律關係生有爭執，向法院提起足以保護其權利及排除其行使權利障礙之訴訟，藉由法院就當事人之爭議為實體的終局判決。

而訴願程序係針對中央或地方機關違法或不當之行政處分，致損害人民權利或利益所為之救濟程序，與人民為維護其私權之利益而提起之民事訴訟，其請求之對象及法律之效果並不相同，本得併行為之，故而前揭第2項及第3項之規定，即依申請人請求之目的分別賦予其提起訴願或訴訟之救濟途徑，兩者並無互斥。

查本件被上訴人係因連江縣地政事務所以本件無安輔條例之適用及系爭土地上有軍方存量管制室使用為由，依土地登記規則第57條之規定，駁回其等土地登記之申請，被上訴人由該駁回之處分書中知悉系爭土地上有上訴人之存量管制室占用，其為解決系爭土地紛爭，依前揭法條第3項之規定，自得訴請司法機關裁判。

故本件被上訴人縱未對該駁回之行政處分提起訴願而逕對上訴人提起本件訴訟，基於擴大訴訟制度解決紛爭之功能，難謂其起訴不合法，是上訴人抗辯應循訴願程序解決云云，並無理由，不足採信。

㈡本件是否有「金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例」之適用？①被上訴人主張安輔條例雖於87年6月廢止，但其既已於廢止前提出測量之申請，基於政府增訂上開條例之歷史原因及其立法意旨，自仍有該條例之適用；

上訴人則以被上訴人係於該條例廢止後始提出系爭土地登記之申請，並無安輔條例之適用等語置辯。

②查安輔條例於83年5月11日修正公布第14條之1：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；

其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理（第1項）。

本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記（第2項）。

前二項歸還或取得所有權登記審查辦法，由內政部會商財政部擬訂，報請行政院核定之（第3項）。

未登記土地，於辦理土地總登記期間，應設土地總登記委員會，處理總登記有關事宜；

其組織規程，由行政院定之（第4項）」之規定，惟該條例已於87年6月24日廢止。

③被上訴人係於83年5月2日向連江縣地政事務所提出土地測量申請書，經該所受理後，由中華民國地籍測量學會於85年2月間辦理調查測量並繪製成地籍圖，經地政事務所於94年8月8日為土地總登記之公告及通知，被上訴人即於94年8月26日向連江縣地政事務所提出土地登記之申請，經連江縣地政事務所於94年12月23日以本件無金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例之適用及系爭土地上有軍方存量管制室使用為由，駁回其登記之申請等情，業如上述，是被上訴人係於安輔條例第14條之1修正公布前提出測量之申請，並係於安輔條例廢止後提出土地登記之申請，而系爭土地尚未依土地法、土地登記規則等程序完成總登記，應堪認定。

④原審曾就本件有無安輔條例之適用函詢連江縣地政事務所，經該所於95年10月18日以連地所字第0950003000號函覆略以：申請時間如未在該條例有效施行期間內，即無該條例之適用等語（原審卷第333頁）。

惟安輔條例雖於87年6月即已廢止，然內政部83年12月21日訂定發布之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法於87年8月5日修正，又於91年2月6日增訂離島建設條例第9之1條：「本條例適用之土地於金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第十四條之一適用期間申請發還土地者，因該土地為政府機關使用或已移轉於私人致無法發還土地，得自本條例修正施行之日起二年內，請求該公地管理機關或原處分機關以申請發還時之地價補償之，其補償地價準用土地徵收條例第30條規定辦理。

（第1項）前項補償條件、申請期限、應附證件及其他事項之辦法，由行政院定之（第2項）」，行政院並於91年10月2日發布金門馬祖東沙南沙地區無法發還土地地價補償辦法，可見安輔條例雖遭廢止，然於安輔條例有效適用期間提出申請者，仍應繼續依前揭審查或地價補償辦法辦理。

而依前揭金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第2條、第3條及第6條規定：「依本辦法受理申請土地歸還或取得所有權之程序如左：一、收件。

二、計徵規費。

三、指界測量。

四、審查。

五、公告。

六、異議處理。

七、登記。

八、繕發書狀。

九、異動整理。

十、歸檔」、「申請土地歸還或取得所有權登記，應提出左列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。

二、登記原因證明文件。

三、申請人身分證明。

四、其他依法令應提出之證明文件。

申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第四十二條規定之文件。」

、「指界測量時，地政機關應通知申請人及該土地管理機關到場指界，埋設界標，其因指界測量所生界址糾紛，依土地法第五十九條第二項規定處理（第1項）。

前項界址糾紛，於已登記土地由第九條之異議處理小組調處之；

於未登記土地由土地總登記委員會調處之（第2項）」，可知依安輔條例申請歸還或取得所有權必先經指界測量後始能辦理，故而於申請人提出測量之申請時即應認申請人併有申請土地登記之意思，又申請人雖於安輔條例第14條之1修正前提出測量之申請，然既於該條例廢止前仍由地政機關受理在案者，基於有效救濟權利擴大解決紛爭之法理，應認仍有該條例之適用。

⑤經查，被上訴人雖於安輔條例第14條之1修正前向連江縣地政事務所提出土地測量申請書並經該所受理在案，然該所受理後之處理期間，既係於安輔條例第14條之1有效施行期間，且已依法為指界測量，並經連江縣政府依土地法第48、49條及土地登記規則第57條之規定，駁回其土地登記之申請，自應認被上訴人就系爭未登記土地，除已依土地總登記程序辦理地籍測量外，並於安輔條例有效施行期間已提出土地登記之申請，自有安輔條例之適用。

㈢被上訴人主張占有之期間，是否以所有之意思，和平繼續占有系爭土地十年以上？而其占有之始為善意並無過失？①經依職權調閱系爭土地申請時之全部卷證資料，被上訴人係提出土地四鄰證明書主張以所有之意思和平占有未登記之系爭土地，且占有之始為善意並無過失而申請所有權登記，是以其申請登記之事由為「時效取得」，堪予認定，有福建省連江縣地政事務所95年1月26日連地所字第0950000257號函覆之申請資料在卷可稽（原審卷第11至68頁）。

是依上開說明，被上訴人欲依該條項申請登記為土地所有人，須其占有未登記土地之情形已符合民法時效取得所有權之要件，且其後復因軍事原因喪失占有，始得為之。

②按以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第770條定有明文。

是因時效取得不動產所有權，須具備以所有之意思，善意占有他人未登記之不動產繼續達十年以上，始符合得為時效取得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之要件，難認得為時效取得。

而主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決參照）。

又依民法第772條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。

而依民法第944條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。

又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，此乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。

且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院86年度台上字第734號判決亦足資參照）。

③經查，被上訴人甲○○於95年6月14日原審勘驗時當場指界其等當時占有土地之範圍，固大部份均坐落於午沙段104地號內，有土地複丈成果圖一紙在卷可稽（原審卷第215頁）。

又被上訴人聲請傳喚之證人陳兆鎮於原審審理時證述：伊從出生就住在塘岐，因跑船原因，經常出入午沙港，當時被上訴人住在系爭土地附近，有很多土地，都是在種菜，並從事打魚、生意等工作等語（原審卷第205至206頁）；

證人張蓮蓮證述：伊19歲時從北沙嫁到塘岐就認識被上訴人了，剛嫁過來的時候他就在系爭土地上種地瓜，約42至43年左右，軍方即在系爭土地上堆放東西，被上訴人就無法再進去系爭土地耕作，而存量管制室約在堆放東西4、5年後才開始蓋等語（原審卷第207頁、第408至409頁）；

證人王鳳鳳證述：伊出生就住在塘岐村，在8、9歲時就看到被上訴人在系爭土地上種菜，當時他是住在午沙港，從事捕魚、種地瓜及種菜維生，他種菜的範圍包括目前存量所及旁邊的土地，軍方約在43年間開始在系爭土地上堆放東西等語（原審卷第409 至411頁）；

證人王依振證述：伊出生就住在午沙港，並在系爭土地旁種地瓜維生，與被上訴人是鄰居，他當時在系爭土地上耕作，約在42至43年間軍方在系爭土地上堆置東西，他即不得再繼續耕作等語（原審卷第411至412頁）；

復參以被上訴人全家均住在北竿鄉塘岐村午沙新村，於43年間有田地、草屋及飼養牲畜，並以農作及什工為業，此有戶籍登記簿在卷可查（原審卷第146至155頁），且系爭土地附近之北竿鄉○○段32、33地號土地，業經被上訴人甲○○依安輔條例申請測量、登記，因無人異議而登記為其所有，亦有北竿鄉○○段32、33地號土地登記簿謄本可參（原審卷第237至238頁），足見被上訴人當時確有於住家附近之系爭土地從事耕作而占有系爭土地之情。

④依上事證，固足認被上訴人至少於民國20餘年間起即在系爭土地上耕作，並於42、43年間始因軍方開始放置物品而喪失該土地之占有，惟依前揭說明，於住家附近土地耕作一事，可能係以無權占有之意思，亦可能係以租賃或借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為占有，僅以此一耕作之事實，尚難認其占有即係基於行使所有權之意思，且該占有亦不能當然推定取得本權或其他權利，亦不能當然推定其係以行使所有權之意思而占有。

從而，被上訴人既不能舉證證明其有以行使所有權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，自不得依安輔條例及民法時效取得之規定，取得登記為所有權人之權利，且其既無登記請求權，自亦無所有權可言。

五、綜上，本件雖得適用安輔條例，然被上訴人不能證明其占有耕作系爭土地，係基於行使所有權之意思而為。

從而，被上訴人請求確認其等就系爭土地之所有權及所有權登記請求權存在，自屬無理由，不應准許。

原審就此未予詳酌，而為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人馬防部上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，而為駁回被上訴人在第一審之訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌後，核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事庭審判長法官 林勤純
法官 蔡新毅
法官 朱光仁
上開正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 22 日
書記官 黃月瞳