福建高等法院金門分院民事-KMHV,97,重上更（一）,1,20090728,1

福建高等法院金門分院民事判決 97年度重上更（一）字第1號
上 訴 人 樺棋營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶律師
凃榆政律師
被 上訴 人 福建省金門縣金門港務處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 沈炎平律師
上列當事人間請求返還借用物等事件，上訴人對於中華民國96年1月12日福建金門地方法院95年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於民國98年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將如附件所示之工作平台船，於打撈、修復、移除錨錠樁後，返還上訴人。

其餘上訴、其餘追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元或等值之台灣銀行苓雅分行可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人之法定代理人原為張國土，嗣變更為甲○○，有金門縣政府97年3 月14日府人一字第0970015347號函附卷可稽（見本院卷第55頁），茲經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審係聲明求為判決：被上訴人應將如附件所示之工作平台船（下稱系爭平台船）返還上訴人。

嗣於本院追加為：被上訴人應將系爭平台船，於打撈、修復、移除錨錠樁及騰空，並拖至金門水頭碼頭附近沙灘（現為平面停車場）後，返還上訴人（見本院卷第145 頁）。

自屬訴之追加，但請求之基礎事實同一，本無庸經被上訴人同意，惟此訴之追加亦經被上訴人於本院民國98年6 月25日言詞辯論期日同意（見本院卷第164 頁），則被上訴人既同意上訴人為本件訴之追加，本院自得予以審理，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本件上訴人主張：被上訴人於92年間為辦理春節台商中轉運輸計畫（下稱小三通），向上訴人無償借用系爭平台船，用以作為農曆年前大、小金門航班之臨時停靠；

嗣因大、小金門航班並未停靠系爭平台船，被上訴人借用目的已不存在；

經其多次請求於92年8 月19日返還，被上訴人均置之不理，後因颱風來襲，系爭工作平台船因而於92年9月1日受損翻覆，被上訴人始於翌日發函要求其將系爭平台船拖離金門港域，經其請求修復，被上訴人反要求上訴人自行處理或拖回，惟被上訴人並未依民法第235條規定依債之本旨提出給付，包括未於清償地水頭碼頭附近沙灘提出給付、未依約打撈並修復系爭平台船、未將所增設之錨錠樁取回及未騰空清除系爭平台船上之貨物，則上訴人自無受領遲延。

且被上訴人經其要求返還，始終拒絕並持續占用該平台船，顯無法律上之原因而受有利益，並致其受有損害；

又因遲延返還系爭平台船之事由既可歸責於被上訴人，亦須給付自應返還系爭平台船之日起至實際返還之日止之損害賠償。

爰依民法第470條、第179條、第231條第1項之規定，提起本件訴訟。

二、被上訴人則以：為因應92年農曆春節小三通需求，被上訴人始向上訴人商借已經沈沒於水頭港區之系爭平台船，上訴人即以系爭平台船已破損且不堪使用等為由表示拋棄之意，並表示如欲使用，可自行將系爭平台船維修後架設使用，已足認有贈與之意，並經其將之起岸後維修架設才能使用，惟自92年農曆春節過後即未使用系爭平台船充當臨時碼頭，且因其已在水頭土隄增設塑膠浮台，無繼續使用系爭平台船之必要，並無使用利益，上訴人既非系爭平台船之所有權人，是其本於所有人之地位，請求返還系爭工作平台船及相當於租金之不當得利，自屬無理。

況上訴人雖曾催告其於92年8 月19日返還系爭平台船，惟至系爭平台船因受颱風影響傾斜於水頭碼頭止，上訴人均未曾派人拖回，被上訴人自不負給付遲延之責任，並已依民法第235條為合法給付之提出，因清償地為水頭港區，且上訴人所稱實際借用地點現已改建為水頭港區之停車場，被上訴人無將系爭平台船拖至該地點返還之可能；

而被上訴人雖曾於94年12月12日發函表示將負責打撈並修護原狀後返還，然乃係訴訟前所提出建議上訴人取回系爭平台船之便宜措施；

再錨釘樁係被上訴人為固定系爭平台船於港區避免漂流或浮動之用，須上訴人拖回系爭平台船始能拔除；

另被上訴人已依約將系爭平台船於92年8 月19日淨空。

故系爭平台船受損，乃因上訴人遲不派船拖回之故，係上訴人受領遲延，上訴人依民法第231條規定請求給付遲延之損害賠償，自屬無據；

且系爭平台船原沈沒於水頭港區不堪使用，係被上訴人自行打撈上岸並維修，共計支出有益費用475,400元，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將系爭平台船，於打撈、修復、移除錨錠樁及騰空，並拖至金門水頭碼頭附近沙灘（現為平面停車場）後，返還上訴人（三）被上訴人應給付新台幣（下同）4,462,500元（即１、自92年8月19日起至同年9月1日止之不當得利21萬元，２、自92年9月2日起至93年8月31日止之損害賠償4,252,500元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）上訴人願供現金或等額之台灣銀行苓雅分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第88、89頁）

（一）被上訴人為因應92年春節台商中轉運輸計畫需求，乃向上訴人商借停靠於水頭港區沙灘上之系爭平台船。

（二）上訴人曾於92年8月15日以（92）樺料字第121號函催告被上訴人返還系爭平台船。

（三）系爭平台船因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭。

（四）如被上訴人應負返還系爭平台船之義務，則系爭平台船客觀上並無給付不能之情事。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第89頁）

（一）上訴人有無訴請被上訴人返還系爭平台船之法律上利益？若有，上訴人可否請求被上訴人返還系爭平台船？１、被上訴人使用上訴人之系爭平台船之法律性質為何？２、被上訴人有無依民法第235條為合法給付之提出？３、上訴人有無受領遲延？

（二）上訴人可否請求被上訴人給付92年8月19日至92年9月1日之不當得利21萬元？

（三）上訴人可否請求被上訴人給付因遲延而生之損害4,252,500元？

（四）被上訴人可否主張抵銷？

六、上訴人有無訴請被上訴人返還系爭平台船之法律上利益？若有，上訴人可否請求被上訴人返還系爭平台船？

（一）被上訴人使用上訴人之系爭平台船之法律性質為何？１、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。

２、本件上訴人交付系爭平台船予被上訴人時，兩造間並未簽定書面契約，為兩造所不爭執；

上訴人主張應屬使用借貸契約，被上訴人則抗辯上訴人業已拋棄系爭平台船所有權或贈與被上訴人。

經查被上訴人曾於92年10月8 日以港航字第0920001097號函覆上訴人表示：「本處為因應九十二年春節台商中轉運輸計劃需求，經向貴公司『商借』沈沒於水頭港區（工作平台）拖離上岸維修後架設使用‥‥，本處並於九十二年九月一日函覆同意『歸還』請貴公司派員交接」（見原審卷第12頁）。

迄94年12月12日，被上訴人仍以港航字第0940005348號函通知上訴人：「本處為因應九十二年春節台商中轉運輸計畫（小三通）之需要，當時係前任處長莊永才基於使用在即親自向貴公司『無償借貸』工作平台船作為水頭碼頭突提臨時浮台‥‥」（見原審卷第53頁），是由上開函文內容以觀，上訴人交付系爭平台船予被上訴人使用之目的，乃為配合被上訴人於92年間辦理小三通之用，而上開函文既稱「商借」、「無償借貸」系爭平台船使用，並函覆同意「歸還」，兩造間立約之真意，自係使用借貸契約關係甚明。

被上訴人雖抗辯上訴人已拋棄系爭平台船所有權或贈與予被上訴人等情，然均未就相當於該等意思表示之客觀社會事實，提出任何證據資料證明，被上訴人此部分所辯，尚無足採。

（二）被上訴人有無依民法第235條為合法給付之提出？１、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。

物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任；

而所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院31年上字第2481號判例、48年台上字第271 號判例意旨參照）。

又借用人就借用物所增加之工作物，得取回之。

但應回復借用物之原狀，民法第469條第3項亦定有明文。

２、上訴人主張被上訴人為因應92年春節小三通需求，乃向上訴人商借系爭平台船作為船舶臨時停靠之用，於系爭平台船上增設錨錠樁，並將錨錠樁打入至海底，使系爭平台船固定於碼頭邊，而錨錠樁需使用怪手或吊車始能移除，被上訴人至今仍未移除錨錠樁等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第137、139頁）；

被上訴人雖辯稱需上訴人至現場拖離系爭平台船時方得移除，惟錨錠樁既為被上訴人在借用物即系爭平台船所增加之工作物，如未移除回復原狀，系爭平台船無法拖離，且移除需使用怪手或吊車等大型機具，非輕易可以人工於短時間移除，被上訴人返還系爭平台船時自應回復原狀即移除錨錠樁，否則上訴人無法拖離，況移除錨錠樁後仍可使用纜繩或其他方式固定系爭平台船，如同其他船舶未使用錨錠樁仍可固定於碼頭，不致漂流海面，自無庸待上訴人當場拖離時方得移除。

準此，被上訴人至今既未自系爭平台船上將所增設之錨錠樁移除，揆諸上開說明，已難謂係依債務本旨提出，自不生提出之效力，被上訴人此部分所辯，即無可採。

３、另被上訴人固於92年9月1日以港航字第0920000955號函通知上訴人派員交接並將系爭平台船拖離金門港區域，有該函文附卷可稽（見原審卷第38頁），上訴人並自承於同日下午收受該函文（見本院卷第89頁）；

然中央氣象局早於92 年8月31日中午12時30分即發布杜鵑颱風海上颱風警報，同日晚間8 時30分發布陸上颱風警報，迄至92年9月2日下午2時30分始解除陸上颱風警報，同日下午5時30分解除海上颱風警報之事實，有中央氣象局颱風警報發布概況表在卷足憑（見原審卷第94頁），而系爭平台船因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭，並需要打撈，以大型吊船先將系爭平台船吊起，修補破損後才可拖離之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第138 頁），則上訴人於92年9月1日下午收受被上訴人上開函文時，杜鵑颱風海上陸上颱風警報均已發布，上訴人顯無法於杜鵑颱風海上陸上颱風警報解除前，與被上訴人交接船隻，將系爭平台船拖離金門港區域，且斯時系爭平台船是否即已受損傾斜，亦未可得知，是系爭平台船既因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭，並需要打撈，以大型吊船先將系爭平台船吊起，修補破損後才可拖離，被上訴人上開92年9月1日函文僅通知上訴人派員交接並將系爭平台船拖離金門港區域，自難認係依債務本旨，於適當之時期實行提出，不生提出之效力。

４、從而，被上訴人既未依債務本旨實行提出，不生提出之效力。

且上訴人於收受上訴人上開92年9月1日函文後，於同年月5 日函覆上訴人，要求上訴人打撈修復原狀後，再返還交接，有上訴人92年9月5日（92）樺料字第131 號函附卷可稽（見原審卷第11頁），兩造對系爭平台船應如何返還、是否需打撈修復原狀仍有所爭執，上訴人自有訴請被上訴人返還系爭平台船之法律上利益，並非欠缺權利保護要件。

（三）上訴人有無受領遲延？按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條固定有明文。

惟被被上訴人既未依債務本旨實行提出，不生提出之效力，已如前述，上訴人自無受領遲延可言。

（四）按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。

本件被上訴人向上訴人借用系爭平台船，係作為92年農曆春節小三通大、小金門航班臨時停靠之用，惟實際並未停靠，原借用目的已不存在，自應認係上開條文規定之借貸目的使用完畢之時，被上訴人應返還借用物，且不論被上訴人有無依民法第235條為合法給付之提出，被上訴人亦於94年12月12日發函上訴人明確表示：「茲因本縣欠缺大型吊具設備，迄今遲遲未能如期歸還，請貴公司見諒，現已尋求廠商處理，負責打撈並修護原狀後返還，至於租金基於本處預算未編列且財政拮据情況下，盼不拘前因懇求免提，本處為表誠摯歉意擇日派員前往當面說明致歉」等情，有被上訴人94年12月12日港航字第0940005348號函附卷可稽（見原審卷第66頁），被上訴人雖辯稱係訴訟前所提出建議上訴人取回系爭平台船之便宜措施；

惟被上訴人為政府機關，既以上開公函明確同意將負責打撈並修護原狀後返還系爭平台船予上訴人，自具有拘束力，而非屬便宜措施，是不論被上訴人先前有無依民法第235條為合法給付之提出，被上訴人既同意打撈並修護原狀後返還系爭平台船，即應依此約定為之；

另兩造對於系爭平台船客觀上並無給付不能之情事，只需要打撈，以大型吊船先將系爭平台船吊起，修補破損後才可拖離，且系爭平台船上之錨錠樁並未移除等節並不爭執，已如上述，則上訴人依民法第470條第1項前段規定請求被上訴人應將系爭平台船，於打撈、修復、移除錨錠樁後，返還上訴人，即無不合。

至上訴人雖請求被上訴人另將系爭平台船騰空，並拖至金門水頭碼頭附近沙灘（現為平面停車場）返還上訴人，惟系爭平台船現所在之位置即位於水頭碼頭，且上訴人請求被上訴人清償之地點現既已改建為平面停車場，即無可能將系爭平台船拖往該平面停車場；

又上訴人雖主張系爭平台船除錨錠樁外，尚有其他貨物未清除，然為被上訴人所否認，且依其所提出之證據資料尚無法證明系爭平台船上仍有其他貨物，是上訴人請求被上訴人將系爭平台船騰空，並拖至金門水頭碼頭附近沙灘（現為平面停車場）部分，自有未合。

七、上訴人可否請求被上訴人給付92年8 月19日至92年9月1日之不當得利21萬元？

（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

如未受有利益，即不發生當或不當之問題，亦無返還利益之必要。

而借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。

故借用人於依借貸之目的使用完畢時，倘未返還借用物，仍繼續占用時，即屬無法律原因而受有利益，貸與人得對借用人行使占有之不當得利返還請求權請求返還占有，然得否對占有借用物所獲得之利益依不當得利返還請求權請求返還該利益（非指占有），自應視借用人是否因此受有利益而定。

（二）本件被上訴人向上訴人借用系爭平台船，係作為92年農曆春節小三通大、小金門航班臨時停靠之用，惟實際並未停靠，為兩造所不爭執，原借用目的已不存在，自應認係上開條文規定之借貸目的使用完畢之時，則被上訴人未返還系爭平台船，亦屬不當得利，上訴人得依不當得利法律關係請求返還系爭平台船。

又系爭平台船既原作為92年農曆春節小三通大、小金門航班臨時停靠之用，因未實際停靠航班，仍放置在水頭碼頭港區，即被上訴人借用系爭平台船本係方便航班停靠，作為公眾通行之公益使用，且嗣後亦根本未利用系爭平台船作任何使用收益，系爭平台船即因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭，此顯與無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益有別，蓋被上訴人基於上開原因占有系爭平台船，依社會通常之觀念，能否認被上訴人獲得相當於租金之利益，非無可疑？另依上訴人所提出之證據資料復無法證明被上訴人占有系爭平台船有作為其他用途使用收益，或受有利益，準此，上訴人主張以與系爭平台船同類型之平台船擇市場上最低租金費用作為計算基礎，即以每月租金費用45萬元計算，自92年 8月19日起至同年9月1日止總計14日，被上訴人應給付不當得利21萬元（計算式：（14／30）×450,000＝210,000），即有未合，不應准許。

八、上訴人可否請求被上訴人給付因遲延而生之損害4,252,500元？

（一）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。

但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第231條定有明文。

（二）被上訴人上開92年9月1日函文所為之通知，並非依債務本旨實行提出，不生提出之效力，上訴人並無受領遲延，已如前述，是上訴人本得請求被上訴人賠償因遲延而生之損害，而本件上訴人係請求因被上訴人遲延返還系爭平台船，致上訴人自92年12月1日起至93年8月31日止，需另向第三人租賃平台船使用，並支出租金共4,252,500元之損害；

惟系爭平台船因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭，客觀上雖無給付不能之情事，然需要打撈，以大型吊船先將系爭平台船吊起，修補破損後才可拖離，且系爭平台船原即位於水頭碼頭港區之事實，為兩造所不爭執，則被上訴人並無將系爭平台船拖離金門水頭碼頭港區之義務，故被上訴人縱未遲延返還系爭平台船，因系爭平台船猶位於水頭碼頭港區，上訴人亦未拖離金門，系爭平台船仍會因杜鵑颱風過境影響傾斜水頭碼頭，並需要打撈，以大型吊船先將系爭平台船吊起，修補破損後才可拖離，猶不免發生損害，上訴人自仍需向第三人租賃平台船使用，並支出租金，準此，該損害之發生，並非因遲延給付所致，兩者即無因果關係，揆諸民法第231條第2項但書規定，被上訴人無庸就此部分損害負責，是上訴人請求被上訴人給付因遲延而生之損害4,252,500元，自有未合。

（三）上訴人既無從依不當得利法律關係請求被上訴人給付92年8 月19日至92年9月1日之不當得利21萬元，復無從請求被上訴人給付因遲延而生之損害4,252,500元，則就被上訴人可否主張抵銷之爭點，自無庸再予以審酌。

九、綜上所述，上訴人依民法第470條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭平台船，於打撈、修復、移除錨錠樁後，返還上訴人，尚無不合，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並為准免假執行之宣告。

至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，應與追加之訴無理由部分及該部分假執行之聲請併予駁回。

另上訴人雖係一部勝訴、一部敗訴，然因其係以一訴附帶請求不當得利及損害賠償，不併算該部分價額，即僅以系爭平台船計算訴訟標的價額，故仍命被上訴人負擔本件訴訟費用。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 陳容正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。