福建高等法院金門分院民事-KMHV,106,上易,8,20171013,1

福建高等法院金門分院民事判決 106年度上易字第8號
上 訴 人 協龍工業股份有限公司
法定代理人 歐陽文顯
訴訟代理人 蔡苑宜律師
被 上訴人 國際酒業股份有限公司
法定代理人 李自生
訴訟代理人 吳至格律師
蔡佳君律師
吳峻亦律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年2月23日福建金門地方法院105年度訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於106年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判部分均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參拾壹萬貳仟肆佰拾柒元及自民國一０五年九月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十七，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。

本件上訴人在原審以被上訴人前於民國96年間請求伊損害賠償事件（下稱系爭損害賠償事件）訴訟中，執其勝訴之福建金門地方法院（下稱金門地院）96年度訴字第39號民事判決（下稱金門地院96年判決），聲請對伊為假執行。

伊乃於100年12月1日提存新臺幣（下同）270萬5,430元免為假執行；

然金門地院96年判決，經本院100年度上更(一)字第2號民事判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

復經最高法院101年度台上字第1234號民事裁定駁回上訴確定。

為此依民法第184條第1項前、後段擇一請求被上訴人賠償損害（見原審卷第150頁）。

嗣改為依民法第184條第1項為請求（見同上卷第156頁反面）。

再於本院追加以民事訴訟法第395條第2項擇一請求（見本院卷一第38頁）。

核其請求之事實同一，且被上訴人於原審即抗辯上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求損害賠償為無理由（見原審卷第28、52頁），揆諸首揭規定，上訴人追加民事訴訟法第395條第2項為擇一請求，核無不合，應予准許。

被上訴人抗辯不應准許上訴人於二審提出新攻擊方法云云，尚無足採。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人於原審主張：被上訴人前依金門地院101年度司裁全字第30號民事裁定，對伊本得領回之提存款270萬5,430元為假扣押，經金門地院101年度司執全字第26號執行在案。

嗣被上訴人聲請撤銷假扣押裁定，並於105年2月4日撤回假扣押執行。

被上訴人應準用民法第233條第1項之規定，賠償伊於102年1月2日至105年2月4日假扣押執行期間，不能使用該筆提存款中之200萬元所受之利息損失29萬6,416元（見原審卷第4至5頁）。

嗣於本院審理中，改稱伊本得於101年12月27日取回該筆提存款，因被上訴人之假扣押，致102年2月22日方才領回。

被上訴人應賠償57天之利息損失2萬0,280元（見本院卷一第118頁）。

再於本院言詞辯論時改稱伊之另筆提存款200萬元本得於102年8月15日領回，因該假扣押強制執行事件，致105年3月17日始領回。

被上訴人應賠償另筆提存款200萬元自102年8月15日至105年3月17日共2年又213天之利息損失25萬0,605元（見本院卷二第106頁）。

又上訴人起訴時主張被上訴人執金門地院96年判決聲請對伊為假執行，伊為此提存270萬5,430元反擔保，致受有自100年12月1日起至102年2月8日之法定利息損失15萬1,765元（見原審卷第5頁）。

嗣於本院言詞辯論時改稱受有自100年12月1日提存至102年3月4日取回共459天相當於法定利息之損失16萬4,325元（見本院卷二第102頁）。

又於起訴時主張因被上訴人聲請金門地院96年度裁全字第62號裁定，因而提存200萬元反供擔保，致受有自100年12月1日至102年8月15日共1年又258天之法定利息損失16萬3,857元（見原審卷第6頁）；

嗣於本院言詞辯論時改稱受有16萬4,882元之法定利息損失（見本院卷二第93頁）。

其請求之訴訟標的分別為民事訴訟法第395條第2項、第531條，並未改變。

且自起訴至本院言詞辯論，聲明求為判決被上訴人給付之金額均為71萬3,038元本息，足認上訴人僅係更正事實上之陳述而非提出新攻擊方法。

揆諸上開規定，亦無不合。

被上訴人抗辯不應准許上訴人於二審提出此新攻擊方法云云，亦無足採。

貳、實體部分

一、上訴人主張：被上訴人前依金門地院101年度司裁全字第30號民事裁定，對伊本得於102年8月15日領回之提存款270萬5,430元為假扣押，經金門地院101年度司執全字第26號執行在案。

嗣被上訴人聲請撤銷假扣押裁定，致伊遲至105年3月17日始領回該筆提存款，期間共2年又213天，應類推適用民法第233條第1項之規定按年利率百分之5賠償伊該段期間不能使用提存款所受之利息損失25萬0,605元。

又被上訴人於系爭損害賠償事件訴訟中，執金門地院96年判決聲請對伊為假執行，經金門地院99年度司執字第91號為假執行，伊乃於100年12月1日提存270萬5,430元供擔保免為假執行；

然金門地院96年判決，經本院100年度上更(一)字第2號民事判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

復經最高法院以101年度台上字第1234號民事裁定駁回上訴確定。

致伊受有自100年12月1日提存至102年3月4日取回擔保金共459天相當於法定利息之損失16萬4,325元及提存手續費500元（營業損失10萬元與下述重覆列計）。

再被上訴人前向金門地院聲請假扣押，經該院以96年度裁全字第62號裁定准許在案。

嗣伊向金門地院聲請命被上訴人限期起訴，經金門地院96年度訴字第39號受理，惟被上訴人於金門地院審理時，將原訴訟標的變更為不當得利返還請求權，該訴訟事件，被上訴人業已敗訴確定。

因被上訴人於本案原訴既已變更，發生撤回之效力，訴訟繫屬亦因訴之撤回而消滅，原訴視同撤回，並依民事訴訟法第263條第1項本文規定視同未起訴，經金門地院依民事訴訟法第529條第4項，以101年度司聲字第61號民事裁定，撤銷96年度裁全字第62號假扣押裁定。

伊為反擔保，於100年12月1日提存200萬元，該提存款迄102年8月15日被上訴人撤回強制執行之聲請共1年又258天，造成伊應按年息百分之5計算之利息損失16萬4,882元、提存費500元、營業損失10萬元，合計26萬5,382元。

爰依民法第184條、民法第529條第4項、第530條第3項、第531條第1項、第395條第2項規定提起本訴等語。

聲明：(一)被上訴人應給付上訴人71萬3,038元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(二)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊聲請假扣押及假執行並非自始不當，上訴人未就利息損失、營業損失10萬元及損害與假扣押、假執行間之因果關係舉證證明，自無從請求損害賠償。

上訴人提存之擔保金於返還時已自收受反擔保金之銀行收取利息，並無損失，自無民法第203條規定之適用。

上訴人遲至105年7月19日提起本訴，時效業已完成等語，資為抗辯。

聲明：(一)駁回上訴人之訴及假執行之請求。

(二)如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人71萬3,038元及自105年9月30日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第35頁，為敘述方便，文字略作修正）：

(一)被上訴人曾依金門地院101年度司裁全字第30號民事裁定提供擔保，對上訴人之提存款270萬5,430元為假扣押強制執行，經金門地院101年度司執全字第26號假扣押強制執行事件受理在案。

又金門地院101年度司裁全字第30號民事裁定，業因被上訴人聲請撤銷，經金門地院105年度司聲字第6號民事裁定撤銷確定，且被上訴人亦於105年2月4日撤回對上訴人假扣押強制執行之聲請。

(二)被上訴人曾依金門地院96年判決提供擔保，聲請對上訴人之財產為假執行，由金門地院99年度司執字第91號假執行強制執行事件受理在案。

上訴人乃提存270萬5,430元供擔保免為假執行。

金門地院96年判決嗣經本院100年度上更(一)字第2號民事判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

復經最高法院101年度台上字第1234號民事裁定駁回上訴確定。

金門地院96年判決主文第4項准予假執行之宣告已失其效力，且被上訴人已於105年2月4日具狀撤回金門地院99年度司執字第91號假執行強制執行事件。

(三)被上訴人前向金門地院聲請假扣押，經金門地院96年度裁全字第62號民事裁定准許在案。

嗣上訴人向金門地院聲請命被上訴人限期起訴，經金門地院96年判決受理，惟被上訴人於金門地院審理時，將原訴訟標的變更為不當得利返還請求權，且就上開訴訟，被上訴人業已受本案敗訴判決確定，因被上訴人於本案原訴既已變更，發生撤回之效力，訴訟繫屬亦因訴之撤回而消滅，原訴視同撤回，並依民事訴訟法第263條第1項本文規定視同未起訴，經金門地院依民事訴訟法第529條第4項，以金門地院101年度司聲字第61號民事裁定，撤銷金門地院96年度裁全字第62號民事假扣押裁定。

五、本院之判斷

(一)上訴人就金門地院101年度司執全字第26號假扣押強制執行事件請求被上訴人給付25萬0,605元之損害賠償（見本院卷二第106頁），有無理由？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。

所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。

查，被上訴人前係以上訴人已無營業事實，且將依雙方買賣契約應交付之千禧金門特級高粱酒466瓶及龍鑽金門特級高粱酒4,800瓶轉售他人，陷於給付不能，以及上訴人依雙方間買賣契約約定交付之龍鑽金門特級高粱酒8,600瓶尚有砂漏之瑕疵，致被上訴人受有債務不履行之損害，日後恐有不能執行或甚難執行之虞為由，而聲請假扣押，此有金門地院101年度司裁全字第30號民事裁定附卷可稽（見原審卷第81至83頁）。

被上訴人依該裁定聲請假扣押執行上訴人依金門地院96年判決免為假執行所提存之擔保金270萬5,430元（即100年度存字第67號提存款，見原審卷第97頁）。

金門地院雖於101年12月27日核發101年度司執全甲字第26號執行命令予以扣押，並經該院提存所同意扣押（見原審卷第97至98頁）；

然金門地院提存所於102年3月4日誤將該筆擔保金發還上訴人，此觀金門地院發還款項領款收據自明（見本院卷一第152頁）。

本件假扣押執行既未能扣得任何標的物，被上訴人抗辯上訴人未因上開假扣押裁定及執行受有任何損失，自屬有據。

⒉上訴人固主張被上訴人上開假扣押執行實際扣得伊於100年12月1日提存之另筆200萬元提存款，致受有自102年8月15日至105年3月17日之利息損失云云；

惟本件被上訴人聲請扣押及執行之提存款係上訴人提存之270萬5,430元而非200萬元，已如上述。

上訴人復未舉證證明被上訴人確已扣押上開200萬元提存款，自難信其主張為真實。

上訴人另筆200萬元提存款因被上訴人撤回假扣押執行延至105年3月17日始領回，亦難認與被上訴人本件假扣押裁定及執行有相當因果關係。

從而，上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定請求被上訴人賠償損害25萬0,605元，自屬無據。

⒊上訴人此部分之請求既屬無據，被上訴人抗辯上訴人此部分請求權之時效業已消滅一節，自無再予審酌之必要。

(二)上訴人就金門地院99年度司執字第91號假執行強制執行事件請求被上訴人給付16萬4,882元之損害賠償（見本院卷二第96至97頁、第106頁），有無理由？被上訴人抗辯時效消滅，有無理由？⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。

民事訴訟法第395條第2項定有明文。

上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。

本件上訴人主張被上訴人前以金門地院96年判決為執行名義，聲請金門地院對其財產為假執行，其於100年12月1日提存270萬5,430元擔保金而免為假執行；

嗣該事件經本院100年度上更(一)字第2號民事判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

復經最高法院101年度台上字第1234號民事裁定駁回上訴確定。

上訴人則於102年3月4日領回上開提存之擔保金等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。

則依前揭說明，上訴人自得訴請被上訴人賠償因免假執行所受之損害。

又民事訴訟法第395條第2項之損害賠償請求權，係因法律之特別規定而生之請求權，並非一般侵權行為損害賠償請求權，其請求權時效期間，應適用一般15年之規定，被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於2年時效云云，尚非可採。

⒉次按民事訴訟法395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。

此為法律所定損害賠償之債發生之原因。

上訴人請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項規定，請求被上訴人依民法第203條規定按週年利率百分之5計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決參照）。

被上訴人所舉臺灣高等法院及各分院判決，認不得類推適用云云，核與最高法院上開判決不合，為本院所不採。

⒊民事訴訟法第395條第1項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。

原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年台抗字第254號判例參照）。

查，金門地院96年判決既經本院判決廢棄，復經最高法院駁回上訴確定。

應認上訴人為免假執行而應供擔保之原因已消滅，而最高法院之判決，一經宣判即對外發生效力，上訴人於最高法院判決宣判即得知悉其判決內容。

故上訴人於101年8月16日起，即可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請金門地院以裁定返還該提存物。

是計算上訴人得請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至101年8月15日，並加計提存法院裁定返還提存物之合理作業期間。

又依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第12款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。

是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，因認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。

故上訴人請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間應為100年12月1日起至102年1月15日止（計1年又46日），共411日。

則上訴人於此期間之實際損害應為（計算式：270萬5,430元×5%×411÷365＝15萬2,319元，小數點以下4捨5入）。

上訴人主張被上訴人於102年2月18日通知伊領回上開提存款，伊則於同年3月4日領回提存款一節，固據提出金門地院發還款項領款收據1紙為證（見本院卷一第152頁），惟此係上訴人遲延聲請返還擔保金所致，故其主張受有利息損失之期間共459日云云，尚無足採。

又上訴人因提存支出500元一節，業據提出收據1紙在卷可參（見本院卷一第128頁），其請求被上訴人賠償，亦屬有據。

⒋又按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。

本件上訴人取回其所提存之擔保金時，土地銀行金門分行曾給付利息5,784元（見本院卷一第160頁），是依上開法律規定，上訴人請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息5,784元，而為14萬7,035元（15萬2,319元＋500元－5,784元＝14萬7,035元）。

至上訴人請求與金門地院96年度裁全字第62號民事裁定合併請求營業損失10萬元部分，為無理由，詳如下述。

又上訴人依民事訴訟法第395條第2項擇一請求損害賠償既有理由，本院自無再就被上訴人之行為是否應負民法第184條第1項之侵權行為損害賠償予以審究之必要，附此敘明。

⒌另按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，核負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

民法第233條第1項前段亦有明文。

本件上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經其之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。

查，本件上訴人起訴後，民事起訴狀繕本，由金門地院於105年9月29日將繕本送達被上訴人，有送達證書1紙可稽（見原審卷第12頁），堪認被上訴人係於當日受催告，則被上訴人嗣後仍未給付，應自上訴人之民事準備書狀繕本送達翌日起負遲延責任，故上訴人請求自105年9月30日起至清償日止，依法定利率年息百分之5計算遲延利息，核屬有據。

本件前開損害賠償債權，並非遲延利息，被上訴人抗辯係利息損失，依民法第233條第2項之規定，自不得再加計百分之5之遲延利息云云，顯屬誤會，並無足取。

(三)上訴人就金門地院96年度裁全字第62號民事裁定請求被上訴人給付26萬5,382元之損害賠償（見本院卷二第88、95頁），有無理由？被上訴人抗辯時效消滅，有無理由？⒈按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因債權人不於一定期間內起訴，經債務人聲請撤銷及債權人聲請撤銷假扣押裁定者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項、第529條第4項及第530條第3項定有明文。

故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。

依此，債權人依民事訴訟法第531條第1項應負之賠償責任係直接基於法律之規定而發生之特別責任，並不以債權人有故意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而非基於侵權行為之損害賠償。

準此，是項請求權即無民法第197條第1項2年消滅時效之適用，而應以民法第125條所規定之15年期間為消滅時效期間。

被上訴人抗辯消滅時效為2年云云，尚無足採。

⒉查，金門地院96年度裁全字第62號假扣押裁定已於102年4月1日經金門地院101年度司聲字第61號裁定撤銷，此有前揭裁定在卷可稽（見原審卷第121頁）。

上訴人於金門地院96年度裁全字第62號假扣押裁定遭撤銷時，雖得請求被上訴人賠償其因該假扣押裁定所受之損害；

惟本件上訴人於105年7月20日提起本件訴訟（見原審補字卷第3頁），距上訴人為假扣押之時間102年1月2日，未逾15年，上訴人本件損害賠償請求權並未罹於時效，是被上訴人所為之時效抗辯，並不足採。

⒊被上訴人前向金門地院聲請假扣押，經金門地院以96年度裁全字第62號裁定准許在案。

嗣上訴人向金門地院聲請命被上訴人限期起訴，經金門地院96年度訴字第39號受理，惟被上訴人於金門地院審理時，將原訴訟標的變更為不當得利返還請求權，且就上開訴訟，被上訴人業已受本案敗訴判決確定，已如上述，因被上訴人於本案原訴既已變更，發生撤回之效力，訴訟繫屬亦因訴之撤回而消滅，原訴視同撤回，並依民事訴訟法第263條第1項本文規定視同未起訴，經金門地院依民事訴訟法第529條第4項，以101年度司聲字第61號民事裁定，撤銷96年度裁全字第62號假扣押裁定等情，為兩造所不爭。

上訴人為反擔保，於100年12月1日提存200萬元等情，業據本院依職權調閱金門地院100年度存字第68號提存卷查明無訛（見本院卷一第153至156頁）。

被上訴人於102年8月15日撤回強制執行聲請，期間共1年又258天，參照上開土地銀行金門分行之定存利率5%，則被上訴人之假扣押造成上訴人利息損失為17萬0,685元（計算式：200萬元×5 %×623（365＋258）÷365＝17萬0,685元，小數點以下4捨5入）。

土地銀行曾給付此部分之利息1,568天計1萬4,325元（見本院卷一第160頁），623天之利息應為5,692元（元以下4捨5入），是依上開法律規定，上訴人請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息5,692元，而為16萬4,993元，上訴人請求利息損失16萬4,882元，自屬有據。

加計上訴人因提存支出之提存費500元，此有金門地院收據1紙在卷可參（見本院卷一第131頁），合計為16萬5,382元。

⒋按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。

損害賠償之債，既以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故上訴人主張其因假扣押、假執行案件受有損害，除應就受有實際損害加以舉證，復應證明該損害與假扣押、假執行案件間具有相當因果關係，始可謂善盡舉證責任。

上訴人提起本訴主張被上訴人假執行上訴人財產，損及其商譽，致受有10萬元之損害等語，固據提出金門地院指封切結、臺灣菸酒股份有限公司隆田酒廠採購合約、金門酒廠實業股份有限公司買賣契約書、91年至102年度之營利事業所得稅結算申報資料等為證。

惟被上訴人係於96年間對上訴人提起金門地院96年度裁全字第62號假扣押執行案件，則上訴人91年至95年度之營利事業所得稅申報資料與上訴人請求因96年間假扣押案件受有損害乙節毫無相干，自無作為上訴人因96年間假扣押案件受有10萬元營業損失之證明。

甚且，細譯上訴人94年度、95年度營利事業所得稅申報書所載，上訴人在94年度的營業淨利是「-33萬7,225元」、營業淨利率為「-8.32%」，95年度的營業淨利是「4萬8,716元」、營業淨利率為「0.27%」，但被上訴人是在96年間對上訴人提出假扣押聲請，而上訴人96年度的營業淨利、淨利率反而提高至「6萬3,842元」、「0.82%」，足可證明上訴人的營運根本沒有受到被上訴人提出假扣押聲請而受到影響，反而營業淨利、淨利率均較前二年度提升，故上訴人主張其營業額因被上訴人為假扣押執行而受影響等情，尚難信為真實。

何況，法人之營業額會因大環境景氣之興衰、經濟之蕭條與回暖、人事更動、經營手法、資金運用、物價波動、同行競爭等因素而有所變動，自不得單以法人營利事業所得稅結算申報書作為認定法人營運狀況之依據。

又上訴人所有之發電機1台、配電盤1組，縱經被上訴人查封，且交被上訴人法定代理人李自生保管（見原審卷第229頁）；

惟光有設備不見得就有營業，上訴人既無法舉證就既有之設備必能有生意且能因此獲利及受有10萬之損害，則上訴人主張依民事訴訟法第395條及第531條之法律關係，合併請求被上訴人賠償其損害10萬元云云，並無可採。

又上訴人聲請調閱金門地院96年度執全字第20號及99年度司執字第91號卷、向金門縣地政局函詢於96年間經實施查封登記之不動產，是否屬公開資料，任何人皆得知悉該筆不動產業經查封、暨向臺灣菸酒股份有限公司及金門酒廠實業股份有限公司函詢發電機及配電盤遭法院查封的廠商，是否能投標各該公司之標案等情（見本院卷一第59頁），惟被上訴人隨意上網查詢即輕易查得「傑作陶藝有限公司」、「添興窯陶藝事業股份有限公司」、「兆富宏業股份有限公司」、「福德窯業股份有限公司」（見本院卷二第72至79頁）等多家公司均有製作陶瓷酒瓶之能力，遑論臺灣地區尚有不知多少有能力生產陶瓷酒瓶、但未架設網頁之公司行號存在，足證查封並不會影響上訴人對各酒廠之投標，上訴人聲請調查之證據，核與判決結果無影響，本院認無調查之必要。

(四)綜上所述，上訴人因被上訴人之假執行於100年12月1日提存擔保金270萬5,430元，受有損害14萬7,035元；

又因被上訴聲請假扣押於同年12月1日提存擔保金200萬元，受有損害16萬5,382元，合計31萬2,417元。

從而，上訴人依民事訴訟法第531條第1項、第395條第2項，請求被上訴人給付31萬2,417元及自105年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人就勝訴部分，雖陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自無庸為假執行之宣告。

上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。

六、原審不察，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法自有未合。

上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為一部有理由，爰將原判決不當部分廢棄改判如主文第二項所示。

其餘上訴為無理由，應予駁回。

本判決命被上訴人給付金額雖未逾50萬元，惟判決後即確定，上訴人得據以為本案執行，自無依職權宣告假執行之必要，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 李麗鳳