福建高等法院金門分院民事-KMHV,106,建上,1,20180531,1

福建高等法院金門分院民事判決 106年度建上字第1號
上 訴 人 弘邦技術股份有限公司
法定代理人 陳卲寧
訴訟代理人 沈炎平律師
王晨瀚律師
被 上訴人 衛生福利部金門醫院
法定代理人 屠乃方
訴訟代理人 陳素鶯律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年5月18日福建金門地方法院105年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於107年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零捌萬零貳佰零肆元及自民國一０五年四月二十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

本判決第二項於上訴人於新臺幣參拾陸萬元供擔保後得為假執行；

但被上訴人如以新臺幣壹佰零捌萬零貳佰零肆元為上訴人供擔保，得免為假執行。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十四；

餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國102年12月12日以新臺幣（下同）460萬元標得被上訴人「金門綜合醫療大樓網路佈線及設備」採購及佈線工程（下稱系爭工程）。

系爭工程分為第一階段之「新建綜合醫療大樓網路線路佈放工程」及第二階段之「網路設備搬遷及既有網路、電腦等設備整合」。

第一階段工程，伊於103年1月7日提出型錄送審，被上訴人審查後同意備查；

惟因土建工程驗收未完成致施工人員無法佈線，伊遲至103年5月26日始得申報開工，同年6月13日完工，6月16日申報竣工。

被上訴人於同年6月20日辦理驗收時，將「兩項設備（Cisco模組及Ruckus無線基地臺）未檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本」列為缺失。

伊乃於同年7月21日提出上開兩項設備之證明文件及取貨證明，並就第一階段竣工部份於同年8月20日向被上訴人請求給付工程款414萬元；

詎被上訴人竟於104年1月23日函告該兩項設備遲未改善，將依約計罰逾期違約金。

第二階段模組新設備搬遷工程則因被上訴人本身資訊機房未建置完成而無法進場施作。

伊於104年1月7日及1月29日請求施作第二階段工程，皆遭被上訴人阻止而無法施作。

兩造雖於104年4月20日召開履約爭議協調會，被上訴人仍未有妥善回應，更於同年7月16日終止部分合約項目，且迄未給付任何工程款。

為此，依據民法第490條第1項、第505條第1項前段、系爭契約第3、4條提起本訴。

聲明：(一)被上訴人應給付上訴人460萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年4月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人在系爭工程中之兩項設備即Cisco模組及Ruckus無線基地臺，上訴人雖檢附美國思科公司之合作伙伴北京英策捷網路技術有限公司（下稱英策捷公司）出具予「邵維信息有限公司」（下稱邵維公司）之出貨證明及美國思科公司在中國之經銷商「鉅富科技（北京）有限公司」（下稱鉅富公司）出具予「邵維公司」之出貨證明，然與合約所定應檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本及1年新品證明與進口證明文件不符。

且經伊向臺灣思科系統股份有限公司（下稱臺灣思科公司）查詢，上訴人所購買之Cisco模組，伊非思科公司系統內部登記最終客戶。

伊請上訴人改善，上訴人迄103年8月8日辦理複驗時仍未改善。

上訴人嗣雖檢附該兩項設備之進口報單，惟該進口報單所載國外出口日期為103年9月2日，乃在第一階段工程完工日期之後，該進口報單顯與系爭工程無關。

又上訴人於103年11月4日申報第二階段開工，因所提搬遷計畫未盡完備，伊於同年月21日函請上訴人修正，並於104年1月23日請上訴人在同年2月10日前完成第二階段工程。

上訴人未修正且於104年1月29日函知將於同年1月31日、2月1日及2月2日進行搬遷作業，違反需求規格書所載應先經伊審查始能施工及24小時內完工等約定。

伊於104年4月20日召開之履約爭議協調會，再請上訴人提出第二階段搬遷計畫，上訴人仍未提出，伊乃於104年7月16日終止合約並結算工程款。

終止契約時，尚有網路設備搬遷、既有網路、電腦等設備整合未完成，及部分項目未依約履行。

結算後上訴人得領取62萬0,204元。

伊已於104年8月24日以金醫總字第1043001522號函請上訴人檢具核銷，上訴人迄未辦理，非伊無意給付等語。

聲明：(一)上訴人之訴駁回。

(二)如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人之訴無理由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人460萬元，及自105年4月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第36至37頁反面，為說明方便，文字略作修正）：

(一)上訴人於102年12月12日以460萬元標得系爭工程。

(二)系爭工程合約書第7條就履約期限之規定為：「廠商應配合本院新建工程啟用，按業管單位訂定之完工期限內將採購標的送達機關指定之場所，安裝測試完畢，且測試結果符合契約規定。

1.第一階段時程：自決標次日起30個工作天內完成新建綜合醫療大樓1、2樓網路線路與主機房連線。

2.第二階段時程：自決標次日起至履約期限前完成本專案。

3.全案驗收後提供2年保固維護」。

(三)系爭工程合約書第12條驗收部份，第1項及其下各款之規定為：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。

1.驗收時得標廠商需提供佈線系統原廠開立提供2年（含）以上保固證明。

2.驗收時得標廠商需交付符合第6類（cat.6）標準的佈線系統測試報告。

3.其餘詳如規格表陸測試驗收與付款」。

(四)系爭工程合約書第14條遲延履約部份，第1項前段規定為：「廠商交貨逾期10日以內者，每日計罰未交部分總額2%（本院同意分批交貨者，則按未交部分計罰）。

超過11日以上者，本院得不經催告，立即解除合約並沒收全部履約保證金，機關如另有損害，廠商仍應負責賠償；

如本院未解除合約，同意廠商繼續交貨者，不沒收履約保證金；

但超過11日以上部分，按每逾1日計罰未交貨總額4%，但最多計罰至契約總價20%。」

；

第2項規定：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」

；

第3項規定：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」

；

第4項則規定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限」。

(五)依據本件招標文件中之「衛生福利部金門醫院金門綜合醫療大樓網路佈線及設備需求規格書」之說明，系爭工程之工程項目有兩項，分別為「新建綜合醫療大樓網路線路佈放工程」及「網路設備搬遷及既有網路、電腦等設備整合」。

(六)得標廠商需於簽約時，檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本。

(七)系爭工程之搬遷部分需於24小時內完成所有工作，並使各項設備正常運作。

(八)上訴人於103年5月24日申報系爭工程於103年5月26日開工。

(九)上訴人於103年6月13日申報第一階段竣工，完成被上訴人新建綜合醫療大樓1、2、8樓網路佈線與主機房連線。

(十)上訴人就第一階段提供之Cisco模組及Ruckus無線基地臺兩項設備，係提供美國思科公司之合作伙伴英策捷公司出具予邵維公司之出貨證明及美國思科公司在中國之經銷商鉅富公司出具予邵維公司之出貨證明。

(十一)被上訴人於103年6月20日辦理驗收，其中缺失部分第7點為「兩項設備（Cisco模組及Ruckus無線基地臺）未檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本」、第8點為「兩項設備（Cisco模組及Ruckus無線基地臺）未檢附1年新品證明與附進口證明文件」，被上訴人並要求上訴人於7日內改正缺失。

(十二)上訴人於103年7月3日申報第二階段驗收。

(十三)被上訴人於103年7月30日函覆上訴人，第一階段部分請依驗收紀錄改正缺失；

第二階段因機房網路設備之搬遷尚未進行，俟搬遷完成再進行第二階段驗收。

(十四)被上訴人於103年10月9日函請上訴人提出第二階段之搬遷計畫。

(十五)上訴人於103年10月20日提出第二階段之搬遷計畫。

(十六)上訴人於103年11月4日申報第二階段開工。

(十七)被上訴人於103年11月21日函覆上訴人，因其搬遷計畫內容未盡完備，請修訂完成送被上訴人核定；

惟上訴人並未修訂搬遷計畫。

(十八)上訴人於104年1月29日函被上訴人訂於104年1月31日至2月2日進行第二階段網路設備搬遷。

(十九)被上訴人於104年2月13日函覆上訴人，就第二階段履約事宜，請上訴人依需求規格書辦理。

(二十)被上訴人於104年7月16日函上訴人，除部分驗收完成之項目外，餘項目以104年7月13日為契約終止日。

(二十一)被上訴人於104年8月24日以金醫總字第1043001522號函請上訴人檢具統一發票等資料予被上訴人，俾辦理核銷。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第37頁反面，為說明之便，文字、次序略有修正）：

(一)系爭契約之性質究係屬買賣、承攬或是買賣與承攬之混合契約？

(二)上訴人於第一階段提供之Cisco模組及Ruckus無線基地臺兩項設備及相關證明文件是否符合本件契約之約定？

(三)被上訴人終止系爭契約有無理由？

(四)被上訴人要求上訴人於機房搬遷時須提出機房搬遷計畫，是否有理由？此部分之契約項目未施作可否歸責於上訴人？

(五)被上訴人計罰上訴人違約金，有無理由？

六、本院之判斷

(一)本件契約之性質究係屬買賣、承攬或是買賣與承攬之混合契約？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

民法第345條第1項、第490條分別定有明文。

次按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。

此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。

如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；

側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；

兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號民事判決參照）。

⒉系爭契約第1條契約文件及效力第1、2款約定：「本契約包括下列文件：(一)招標文件及其變更或補充。

(二)投標文件及其變更或補充」；

同條第4款約定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關（即被上訴人，下同）解釋為準。

如有爭議，依採購法之規定處理。」

。

第2條履約標的第1款約定：「(一)廠商應給付之標的及工作事項（詳如採購財務明細表）：詳如採購規格表。」

（見原審卷第14、15頁）。

參酌系爭契約之需求規格書第壹、二、專案目標約定：「1.網路設備搬遷及既有網路、電腦等設備整合。

2.新建綜合醫療大樓網路線路佈放工程。」

；

而依需求規格書第貳、專案需求約定可知，上訴人就系爭契約，除需履行交付光纖、UTP CABLE及機櫃系統工程之義務外，於被上訴人綜合大樓完工後，尚須完成搬遷舊有設備與建立以新大樓為主之網路資訊架構之工作，其細部工項包括舊大樓網路架構院外網路系統、新大樓網路架構、無線網路架構、i-Taiwan無線網路架構、新舊大樓網路連結等項。

是依系爭契約約定及本件採購之目的可知，被上訴人辦理採購，係因其新建醫療大樓需建置網路，並連結新、舊大樓網路設備，除重在取得系爭契約所採購之網路佈線及設備之所有權外，亦著重於新建大樓完工後，由上訴人依契約約定之規格功能及施工要求，就被上訴人新大樓之網路設備及新、舊大樓之網路連結完成建置工作，使網路可正常及有效運作，以提供被上訴人院內人員、訪客及病患家屬使用網路功能，兩者無所偏重，應認兩造就上開網路佈線及設備所成立者為承攬與買賣之混合契約。

(二)上訴人於第一階段提供之Cisco模組及Ruckus無線基地臺兩項設備及相關證明文件是否符合本件契約之約定？⒈依本件採購之需求規格書第壹、四、專案要求、1.規定：「投標廠商需提供各項設備型錄並以紅筆編號劃線標註設備需求項目之對應項次及內容並製作表格供開標時審查。」

（見原審卷第84頁）。

上訴人依據上開規格需求書，於103年1月7日提出文件送審單、材料送審明細表予被上訴人審查，經被上訴人同意備查，有文件送審單、材料送審明細表各1份在卷可按（見原審卷第44、45頁）。

觀諸材料送審明細表項目5、6、8，上訴人就系爭契約之第一階段光纖、UTP CABLE及機櫃系統工程所提供之設備，依序為相容Cisco catalyst4506E核心交換器1G光纖介面模組2組、相容Cisco catalyst4506E核心交換器網路介面模組1組、Ruckus ZF7982無線基地臺35臺。

上訴人既標得系爭工程，依系爭契約第1條第1、2款約定，上訴人所提出之上開材料送審明細表內載之設備，即成為兩造契約約定之一部，上訴人有依約履行交付上開設備之義務。

另參酌本件採購投標須知第11點第5項約定：「另為因應加強進口產品來源之驗收和查證，如為進口產品者，廠商交貨時應檢附進口報驗單，若未檢附者，本院將不予驗收。」

（見原審卷第74頁）；

而系爭契約之需求規格書第伍、強制性需求第1點約定：「得標廠商需於簽約時，檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本。」

；

柒、其他需求第1點約定：「承包廠商提供之硬體設備需為交貨日前1年內之全新品，並須提供證明所交設備為全新出廠之新品證明書（國內產品須附全新出廠證明文件，國外產品須附進口證明文件）。」

（見原審卷第96、97頁）。

上訴人除提供交貨日前1年內全新品之前揭光纖及網路設備外，因該等產品均屬國外產品，尚應提供進口證明文件及軟、硬體設備授權證明書正本，此屬主給付義務。

⒉上訴人於103年6月13日檢具Cisco之序號JAE00000000之WS-X4448-GB-SFP＝模組、序號JAE16420ATY之WS-X4548-GB-RJ45＝模組，及Ruckus無線基地臺兩項設備之出貨證明，申報第一階段工程竣工。

被上訴人於同年月20日辦理驗收，以上訴人未依系爭契約約定，檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本及1年新品證明與進口證明文件，要求上訴人改正再行複驗。

上訴人於103年7月21日提出1年新品出貨證明及進口報單，經被上訴人複驗結果，認不符系爭契約約定等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人驗收紀錄、上訴人103年7月21日弘邦營字第1030721284號函、被上訴人104年1月23日金醫總字第1043000147號函、複驗紀錄等在卷可參（見原審卷第47至49頁、第105頁），堪信為真實。

⒊依上訴人提出之出貨證明，Cisco模組為英策捷公司出具予邵維公司，Ruckus無線基地臺則係鉅富公司出具予邵維公司之出貨證明，出具證明者均係大陸地區公司（見原審卷第161至164頁），並非Cisco、Ruckus原廠或其在臺分公司所出具之證明。

行政院公共工程委員會（下稱工程會）亦認上開文件僅能證明英策捷公司銷售予邵維公司及鉅富公司銷售予邵維公司，尚難據此認定上訴人給付被上訴人之產品為1年內新品及經合法授權之軟硬體設備，此有工程會106年11月20日工程企字第10600333200號函在卷可參（見本院卷一第182、183頁）。

參酌被上訴人向Cisco在臺分公司即臺灣思科公司查詢上開產品最終用戶等相關資料，經該公司103年6月25日書函函覆記載略以：「…謝謝貴院…近期購買了若干Cisco產品。

產品序號列於本函附件。

Cisco系統顯示，有關產品在系統內部登記的最終客戶不是臺灣金門醫院。

根據Cisco通路夥伴搜尋器的搜尋結果，弘邦技術（股）公司並不是Cisco的授權通路夥伴。

…相關產品的軟體使用授權，是對最終客戶發出的。

任何方一旦未經授權使用了相關軟體，Cisco保留相關追究權利…」等語，有上開書函附卷可參（見原審卷第102至104頁）。

可知Cisco公司內部系統登錄之產品最終客戶，方取得軟體使用授權，得合法使用，而上訴人所交付之前揭Cisco模組，被上訴人並非最終客戶。

被上訴人縱取得產品所有權，亦無法因此取得軟體使用授權，倘予以使用，將可能涉及侵權行為或違反專利法等規定，而有被追訴相關民事損害賠償責任之虞，自難認上訴人已依系爭契約提出軟、硬體設備授權證明書。

另參酌英策捷公司103年5月1日出貨證明載明：「茲證明銷售給邵維公司為本公司合法代理中國思科產品…」；

鉅富公司103年4月28日出貨證明載有「茲證明銷售給邵維公司為本公司合法代理思科無線產品…」。

基此，上訴人提出之上開文件僅能證明英策捷公司銷售予邵維公司及鉅富公司銷售邵維公司，尚難據此認定上訴人給付被上訴人之產品為1年內新品及有經合法授權之軟硬體設備。

上訴人主張已依約提供相關文件云云，尚非可採。

⒋上訴人雖主張其產品為1年內新品，並提出該公司103年7月21日弘邦營字第1030721284號函及進口報單1紙為證（見原審卷第48頁、第107頁）。

查，該進口報單之報關人為「邵維資訊」，進口報關物品之品名、項目等固與上開第2.所示Cisco、Ruckus設備相符，然其國外出口日期為103年9月2日，而系爭契約第一階段工程完工日期為103年6月13日，則該進口報單所示物品，係在工程完工後方始進口。

被上訴人抗辯該進口報單與系爭工程無涉，自非無據。

⒌上訴人另主張系爭產品於103年1月7日已通過型錄審查，可認被上訴人同意以該型錄之設備為交付，系爭契約應解謮為種類之債云云；

惟依上訴人提出之文件送審單所示，送審內容僅為介面模組、無線基地臺、光纖設備、廠牌等（見原審卷第44、45頁）。

被上訴人抗辯上訴人僅係提供型錄送審，其僅針對廠牌、規格等審查，應可採信。

上訴人既僅係就廠牌、規格審查，自不足免除上訴人須檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權書正本及檢附1年新品出貨證明及進口報單之義務。

且驗收紀錄有上訴人所派代表黃謙之出席並簽名（見原審卷第47頁），足認系爭產品確不合格。

上訴人之主張，亦無足採。

⒍上訴人復主張被上訴人所引用之產品規格書及要求上訴人須提出特定來源地、生產者或供應者之條款，有違政府採購法第26條第2、3項及政府採購法第26條執行注意事項第8點之要求云云；

惟按政府採購法第26條第2項、第3項本文固規定機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，在目的及效果上均不得限制競爭，以及招標文件不得要求或提及特定之商標或商名等事項；

但同條第3項但書亦規定，無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。

其立法目的，則在於避免機關透過不當方法限制競爭，圖利特定人。

又政府採購法施行細則第25條第1項規定：「本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。」

第3項則規定：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」

查上訴人並未舉證被上訴人於本件招標時，所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，在目的及效果上有限制競爭，以及招標文件有要求或提及特定之商標或商名等事項；

而依上訴人提出之材料送審明細表，其中項目 5，名稱規格為相容Cisco catalyst 4506E核心交換器1G光纖介面模組、廠牌Cisco及項目6，名稱規格為相容Cisco catalyst 4506E核心交換器網路介面模組、廠牌Cisco，既為相容之產品，自難認有違反政府採購法之上開規定，上訴人之主張亦無足採。

上訴人請求再函詢工程會就系爭契約是否違反政府採購法上開規定，本院亦認無函詢必要，附此敘明。

⒎綜上所述，上訴人就系爭契約第一階段工程提供之Cisco模組及Ruckus無線基地臺兩項設備之出貨證明、進口報單等兩項設備相關證明文件不符合系爭契約之約定。

其主張業已履行此部分給付義務等語，不足採信。

(三)被上訴人終止系爭契約是否有理由？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例參照）。

是解釋意思表示，當事人若已用文字表達其真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解。

⒉次按因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，被上訴人得終止或解除契約，為系爭契約第17條第1項第5、9款所明定。

被上訴人於103年6月20日辦理驗收，上訴人就系爭契約第一階段工程之Cisco模組及Ruckus無線基地臺兩項設備，未依系爭契約約定，提出原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本與進口證明文件，被上訴人催告上訴人依約改善，上訴人迄至103年8月8日辦理複驗時仍未履行。

上訴人就給付遲延既有可歸責之事由，被上訴人以104年7月16日金醫總字第1043001300函號通知上訴人依系爭契約第17條第1項第9款（誤引第5款，見原審卷第50頁）終止系爭契約，自屬有據。

(四)被上訴人要求上訴人於機房搬遷時須提出機房搬遷計畫，是否有理由？此部分之契約項目未施作可否歸責於上訴人？⒈按上開需求規格書第柒：其他需求九及第捌：罰則一、3分別明載承包廠商之設計應送本院審查後，始得據以施工或供應、安裝。

本專案搬遷部分，若無法於24小時內完成所有工作，並使各項設備正常運作時，每延遲1小時以契約總金額千分之一計罰，……若承包廠商於24小時內仍未完成，本院得終止契約，且不補償承包廠商所生之損失（見原審卷第97、98頁）。

查被上訴人因機房設置已完成，遂於103年10月9日函請上訴人提出第二階段之搬遷計畫（見原審卷第165頁）。

上訴人即於103年11月4日函報第二階段開工，該函文明載「貴院機房建置已完成」等語（見原審卷第174頁）。

足認被上訴人抗辯從未以機房尚在施工為理由，阻止上訴人進行搬遷作業等情，堪信為真實。

⒉上訴人於103年10月20日提送第二階段搬遷計畫（見原審卷第166、167頁）。

被上訴人以搬遷計畫內容未詳列搬遷之線路及設備、搬遷完成後之資訊設定項目、搬遷完成日期與其他主要事項，顯未盡完備，於103年11月21日函請上訴人修正（見原審卷第92、167、175頁），並於104年1月23日，請上訴人於104年2月10日前完成第二階段工程（見原審卷第114頁）。

上訴人並未修正，且於104年1月29日函知被上訴人將於104年1月31日、104年2月1日及104年2月2日進行搬遷作業（見同上卷第53頁）。

被上訴人抗辯上訴人所為，已與上開需求規格書所載搬遷工程應先經被上訴人審查始能施工及應於24小時內完工等約定相悖，自屬有據。

兩造嗣於104年4月20日召開履約爭議協調會，被上訴人再請上訴人提出第二階段搬遷計劃，上訴人仍未提出，足認機房搬遷未按期施作，上訴人確有可歸責之事由。

被上訴人終止系爭契約，參照上開說明〈上開理由(三)之⒉參照〉，自屬有據。

⒊上訴人雖主張系爭契約並未約定伊應提出搬遷計畫書，況伊於103年10月20日已提出機房搬遷計畫，被上訴人終止契約不合法云云（見原審卷第167頁）；

惟被上訴人為金門地區唯一之大型醫院，網路設備搬遷，影響醫師看診及醫療事務之運作，茲事體大，且搬遷過程，尚需與機房建置承包廠商及資訊設備維護廠商互相配合，如未訂定詳細之搬遷計畫，實難預期能順利完成。

參酌上訴人於103年10月20日已提送第二階段搬遷計畫，足認被上訴人抗辯上訴人於第二階段需提出機房搬遷計畫，應可採信。

依上訴人提出之上開搬遷計畫僅簡單一頁，無負責人員資料、搬遷之設備、流程等細項內容及規畫，已難認可據以執行。

況計畫內容載稱「會同機房建置承包廠商及資訊設備維護廠商，安排遷移路線…，且按照新機房內各機櫃排放位置進行設備機械編號」等語；

然參酌被上訴人提出之金門醫院資訊機房出入管制登記簿（見原審卷第306至314頁），自機房設置完成至被上訴人終止契約時為止，上訴人並未派員至新建機房內勘查，應無可能知道各機櫃排放位置，安排遷移路線及進行相關作業。

上訴人之主張，亦無足採。

(五)被上訴人計罰上訴人違約金，有無理由？⒈依系爭契約第14條(一)約定：廠商交貨逾期10日以內者，每日計罰未交部分總額2%（本院〈被上訴人〉同意分批交貨者，則按未交部分計罰）。

超過11日以上者，本院得不經催告，立即解除合約並沒收全部履約保證金，機關如另有損害，廠商仍應負責賠償；

如本院未解除合約，同意廠商繼續交貨者，不沒收履約保證金；

但超過11日以上部分，按每逾1日計罰未交貨總額4%，但最多計罰至契約總價20%…。

（見原審卷第31頁）。

⒉被上訴人於103年6月20日驗收紀錄載明：第一階段履約期限為103年6月23日，上訴人完成履約日期為同年5月24日，並未逾期。

驗收結果尚有其中第7項為兩項設備（Cisco模組及Ruckus無線基地臺）未檢附原廠或原廠在臺分公司針對本專案軟、硬體授權證明書之正本；

第8項為兩項設備（Cisco模組及Ruckus無線基地臺）未檢附1年新品證明與附進口證明文件等8項缺失（見原審卷第47頁）。

被上訴人於104年7月29日驗收紀錄載明：第一階段履約期限為103年6月23日；

第二階段履約期限為104年2月10日，完成履約日期為103年8月8日逾期。

驗收經過：一、本案業於103年6月20日辦理第一階段驗收，同年8月8日辦理第一階段複驗，計有Cisco模組及Ruckus無線基地臺不合格。

二、前述驗收及複驗缺失部分承商遲未改善，本院業以104年1月23日金醫總字第0000000000函號通知弘邦拆除該不合格品項，並限期2月10日前完成第二階段履約，弘邦均未執行。

驗收結果：一、本次部分驗收結果，本院實際收受並使用之項目總計200萬0,204元。

二、本次部分驗收結果，本院應收而未收之項目總計259萬9,796元。

備註：一、…二、本院應收而未收（與契約、圖說、貨樣規定不符）之項目，依契約第14條(一)計算逾期違約金共375萬7,887元，但最多計罰至契約總價20%，即92萬元。

三、本案各項單價係依據弘邦之請款明細，並經本院內部評估，同意依其單價計算，已收受並使用之項目總計200萬0,204元，扣除逾期違約金及第二階段搬遷費用46萬元，本院應付金額62萬0,204元（見原審卷第66至68頁）。

依兩造並未爭執之未完工部分項目單價計⑴Cisco 4506E核心交換器1G光纖介面模組為75萬4,494元。

⑵Cisco 4506E核心交換器網路介面模組牌為61萬6,576元。

⑶Ruckus ZF7982無線基地臺為100萬6,250元。

⑷第二階段搬遷費為46萬元（見原審卷第51頁）。

又被上訴人對上訴人計罰第一階段自103年8月8日起；

第二階段自104年2月10日起，均至104年7月13日之逾期違約金，合計375萬7,887元，並以計罰之逾期違約金之總額已超過決標金額20%之上限，乃以決標金額20%為上限，處上訴人違約金92萬元(見原審卷第71頁)，自無不合。

(六)查，系爭契約係採部分驗收，被上訴人同意對收受並使用之項目依上訴人提出之請款單之單價計價，核計金額為200萬0,204元。

上訴人參與驗收104年7月29日驗收之代表人固未同意驗收紀錄，但被上訴人部分驗收中實際收受並使用之項目，其計算之單價既係參照上訴人之請款單之單價計算（見原審卷第72頁），應無不合。

經扣除逾期違約金92萬元，應為108萬0,204元。

被上訴人抗辯應給付上訴人之金額為62萬0,204元云云；

惟系爭契約決標金額為460萬元，上訴人於請款明細表已就第二階段未施工部分之金額46萬元已予扣除，且被上訴人就已使用之部分既採部分驗收計價，自無再就上訴人未施作之第二階段之搬遷部分重複扣款46萬元之理，被上訴人此部分抗辯，尚無足採。

(七)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

被上訴人既經上訴人起訴請求給付上開金額而未為給付，依前揭規定，上訴人自得請求被上訴人加付遲延利息。

從而，上訴人依據民法第490條第1項、第505條第1項前段、系爭契約第3、4條之法律關係，請求被上訴人給付108萬0,204元及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月20日（見原審卷第58頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。

七、原判決不察，駁回上訴人全部之請求及假執行之聲請，於法自有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分，廢棄改判如主文第2項所示，並為准免假執行之宣告。

至上訴人上訴無理由部分，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所引用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。