福建高等法院金門分院民事-KMHV,108,上,13,20200824,1

福建高等法院金門分院民事判決 108年度上字第13號
上 訴 人 衛生福利部金門醫院

法定代理人 侯重光
訴訟代理人 陳素鶯律師
被上訴人 陞驊營造有限公司

法定代理人 賴國禎
訴訟代理人 廖健智律師
王寶明律師
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國108年6月3日福建金門地方法院106年度訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利於上訴人部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、經查被上訴人之法定代理人原為謝麗英，於本院審理中變更為賴國禎，業據其具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第79頁、113至115頁），核無不合，應予准許。

二、次查上訴人之法定代理人於本院審理中變更為侯重光，業據其具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第81頁），並有衛生福利部民國108年8月26日衛部人字第1080129702號人事命令在卷可稽（見本院卷第91至92頁），核無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、被上訴人主張：

(一)兩造簽訂「105年度清潔維護工作外包」勞務採購契約（下稱系爭契約）。

履約過程中，上訴人竟以㈠被上訴人未依約配置至少25名人力為由，依系爭契約第12條第6項第2款約定，按比例扣減按月應給付被上訴人之金額，自105年5月至12月共扣減報酬新臺幣（下同）74萬4,683元；

㈡以同上之事由，主張再依系爭契約第13條第1項約定，按每日契約總價千分之一（即每日9,086元）計算扣罰違約金，自105年5月至11月，共扣罰152萬2287元（惟被上訴人此部分僅請求149萬2566元，參原審卷一第17頁）；

㈢以被上訴人所施作清潔維護工作有缺失，計算扣罰違約金，以每次每項缺失扣罰500元，6月至7月及10月共扣減10萬元；

㈣於105年6月至12月間，以被上訴人未撤換洗腎室人員為由，扣減12萬2279元；

㈤以清潔劑驗收不合格等事由，自1月至7月共扣減報酬2萬412元，上開㈠至㈤共扣款250萬9,661元。

(二)惟就㈠、㈡部分，被上訴人並無配置至少25名人力之義務；㈢部分，發生清潔瑕疵時，上訴人未先通知被上訴人到場改善，且工作稽核表上，亦有部分缺失未經被上訴人員工簽名認可，此部分未經被上訴人員工簽認之瑕疵共200點，遭上訴人計罰10萬元；

㈣部分，該名人員之缺失尚屬輕微，並無達到撤換之程度，且該名人員已於105年9月14日起調離洗腎室，上訴人更不得就105年9月14日至同年10月31日對被上訴人扣款；

㈤部分，上訴人計算清潔劑市價之標準不明，且此應按月結算，上訴人於105年8月結算後，再回溯扣罰同年1到7月部分共2萬0412元，亦不合理。

從而被上訴人履行系爭契約時，並無上訴人所指瑕疵，其扣罰上開金額，均不合理，爰依系爭契約第5條第1項及民法第505條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人250萬9,661元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5利息；

⒉訴訟費用由上訴人負擔；

⒊被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則抗辯以：依照系爭契約，被上訴人有配置至少25人清潔人力之義務，惟被上訴人遲未將配置之人力補滿25人；

於履約過程中，被上訴人提供之清潔工作亦有多處缺失，上訴人對此也無事先通知被上訴人改善之義務，加上被上訴人始終拒絕補充足夠人力，故無從補正清潔瑕疵；

上開洗腎室員工除工作有多項缺失外，尚值勤時間躺於病床上休息，並有多項清潔瑕疵及遲到情事，顯達於應撤換之程度，被上訴人卻於受撤換之告知後，遲至105年11月，始換該名員工。

另依照系爭契約，明載被上訴人應使用之清潔劑為美商莊臣萬用清潔劑(每加侖售價1,800元)，被上訴人卻擅自使用C3萬用清潔劑(每加侖售價180元)做清潔之用，加上被上訴人於105年10月21日時才補送資料，上訴人方於辦理105年8月份服務費時，一併處理之前約份耗材不合格之事宜。

從而上訴人依系爭契約，自得扣減上開款項等語，資為抗辯，並聲明：⒈被上訴人之訴駁回；

⒉訴訟費用由被上訴人負擔；

⒊如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，因而判決上訴人應給付被上訴人228萬7,382元，及自106年10月17日起至清償日，按年息5%計算之利息；

被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人就其敗訴部分【即人力不足遭扣減承攬報酬74萬4683元及計罰違約金152萬2287元、耗材不合格遭扣減報酬2萬412元】不服，提起上訴，聲明求為判決：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；

⒉上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；

⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；

⒋如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回；

⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第106至107頁，為敘述方便，文字略作修正）：

(一)被上訴人自105年1月1日起至105年12月31日止，承作上訴人105年度清潔維護工作，契約價金為908萬6,000元，兩造並訂有勞務採購契約為憑，上訴人價金給付方式為按月結算，每月給付75萬7,166元。

(二)上訴人自105年5月至12月，以被上訴人未依約於每月配置滿25人力為由，減少給付報酬74萬4,683元。

(三)上訴人自105年5月至11月，以被上訴人未依約補齊人力為由，扣罰違約金合計191萬7,146元。

(四)上訴人自105年1月至12月，以被上訴人未依約給付耗材為由，每月扣減報酬2,916元，合計3萬4,992元（2,916X12=34,992）。

(五)上訴人因累計扣罰被上訴人違約金之總金額已逾契約價金總額20％之上限，於105年12月退還被上訴人42萬4,580元（此部分依比例計算於未依約補齊人力為由所扣罰之違約金及未依約撤換清潔人員為由，所扣罰之違約金）。

(六)上訴人已於106年10月間退還被上訴人履約保證金93萬元。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意在本院108年9月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第107頁），茲就本件爭點，分述如下：

(一)上訴人以被上訴人未每月配置25名清潔人力為由，按月（期）依人數比例扣減承攬報酬74萬4,683元及計罰違約金152萬2,287元之部分（由被上訴人原主張之191萬7,146元扣除兩造不爭執按比例退還的部分39萬4,859元），被上訴人是否有提供25名人力之義務？是否應按月催告？約定之違約金有無過高？

(二)上訴人以耗材驗收不合格為由，扣減105年1到7月份報酬2萬412元，是否應按月（期）結算，得否於結算8月份之報酬時，一併就不同月份（期數）之事由為扣減？

六、本院之判斷：原判決被上訴人敗訴部分（即清潔工作有缺失扣減10萬元、未撤換洗腎室人員扣減12萬2279元）並未上訴，業已確定，不在本院審理範圍，準此，本院僅須就㈠上訴人以被上訴人未配置25名清潔人力為由，按月（期）依人數比例扣減承攬報酬74萬4683元及計罰違約金152萬2287元（此部分被上訴人於原審僅請求149萬2566元，參原審卷一第17頁，故原判決有訴外裁判之情，詳後述）之部分：暨㈡上訴人以耗材驗收不合格為由，扣減105年1到7月份報酬2萬412元之部分為審酌，合先敘明。

(一)上訴人以被上訴人未每月配置25名清潔人力為由，按月（期）依人數比例扣減承攬報酬74萬4683元及計罰違約金152萬2287元之部分： 1、首應探究者，厥為被上訴人有無提供25名人力之義務？經查： (1)按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。

經查，兩造前於105年間，業對系爭契約1至4月份上訴人因被上訴人配置未滿25名人力以及有清潔瑕疵而扣罰違約金及扣減報酬一事提起民事訴訟，並經福建金門地方法院（下稱金門地院）105年度訴字第80號、本院106年度上易字第15號判決(下稱前案判決)確定，其認定系爭契約需配置滿25名人力(見106年度訴字第67號卷一，下稱原審卷一，第231、232頁)，此為前案判決中列為足以影響判決結果之主要爭點，且業經兩造為充分之舉證及攻防，並為適當及完全之辯論，該判決亦無顯然違背法令之處。

本件兩造當事人也未提出任何證據足以推翻原判斷，依上開說明，此一爭點自有爭點效之適用，兩造之主張以及本院判斷之結果，應受前案判決之拘束。

本件自應認被上訴人有配置25名人力之義務。

(2)經查，依照兩造所簽立之系爭契約第一條第一項規定：契約包括契約本文、附件及其變更或補充。

再依系爭契約之附件即「衛生福利部金門醫院105年度清潔維護工作外包工作內容摘要表」（下稱上開工作內容摘要表）內容所示，系爭契約被上訴人所承攬清潔維護工作之範圍，包括：金門醫院之A區（包括急診室、急診復健、急診放射、綜合醫療大樓之地下一樓、一至三樓、洗腎室、五至六樓病房、婦幼病房、八樓區域）、B區（即舊醫療大樓）、C區（急重症大樓【太湖樓】）、D區（申報室、隔離病房）、E區（醫師眷舍）、F區（行政大樓5至6宿舍）、G區（院區周邊環境整理）、H區（烈嶼院區）、I區（洗衣場）等區域，工作範圍甚廣；

且上開各區之施作頻率，以A區為例，該區部分均要求：掃地每日2次、拖地每日1次、電梯隨時清理、需要時隨時處理等，而上開工作內容之預估人力，依上開工作內容摘要表評估，合計須25至28名清潔人力等情，有上開清潔維護工作外包工作內容摘要表在卷可參（原審卷一第71至75頁），故依系爭契約上開規定，被上訴人每月須提供或配置至少25名清潔人力，甚為灼然。

從而，被上訴人自有依約每月提供25名人力之義務，堪以認定。

2、其次應探討者，上訴人就被上訴人上述清潔人力配置不足之情形，是否仍應按月催告被上訴人而未見改善，始能依約行使減少報酬及計罰違約金之權利？經查： (1)按「契約價金給付分12期，採按月(分期)辦理查驗，並依所需金額結算付款(依實核銷)」，系爭契約第5條第1項第2款第1點定有明文；

「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於一定期間內改正，逾期未改正者，依第13條規定計算逾期違約金，但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」；

「不於前項期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：…2.終止或解除契約或減少契約價金」，系爭契約第12條第5項、第6項固定有明文；

再「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定限期完成履約標的之供應，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」，系爭契約第13條第1項亦定有明文。

據此，應認被上訴人之清潔維護工作苟有人力不足以外之瑕疵可指，而上訴人驗收、初驗發現時，自應由上訴人先行催告被上訴人改善而未能改善時，方得向被上訴人主張扣減報酬或計罰違約金。

(2)惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨可供憑參）。

經查，依系爭契約及上開工作內容摘要表之規定，被上訴人每月須提供或配置至少25名清潔人力乙節，已如前述。

再參以，系爭契約及上開工作內容摘要表之內容可知，上開清潔維護工作範圍之廣、工作內容之繁重，苟無至少25名清潔人力根本無以妥善完成上開區域內之相關清潔維護工作，如此，上訴人簽定系爭契約將其院區內之清潔維護工作委由被上訴人代為處理之目的即難達成，因此，依兩造簽訂系爭契約之目的探求當事人之真意可認：一旦被上訴人所為配置之清潔人力少於25名時，則系爭契約所要求被上訴人承包之清潔維護工作即難以妥善完成，故應認此時被上訴人即未依債之本旨履行系爭契約之義務，而有違約之情，如此方符合兩造所訂系爭契約之真意。

(3)承上，被上訴人若未提供或配置25名清潔人力時，被上訴人此時根本未依債之本旨履約，上訴人簽訂系爭契約之目的難以達成，被上訴人即有債務不履行之情形甚明。

此時應由上訴人於被上訴人第一次違約時對之為催告程序，限其於一定時間內改正，逾期未能改正者，則由上訴人依上述契約約定對被上訴人行使計罰逾期違約金及減少契約價金之權利，迄至被上訴人依系爭契約約定改正而提供25名清潔人力為止，如此方符合兩造契約之真意，並符合誠信原則。

否則，被上訴人自始即未提供足夠人力從事履行清潔維護工作之義務，卻要求上訴人每月仍須先行催告被上訴人限期改善，始能就被上訴人前一個月的違約行為行使減少報酬及計罰違約金之權利，應非兩造簽訂系爭契約之本意，並有違誠信原則，難以採信。

故原判決認上訴人就被上訴人未配置滿25名人力之扣減報酬及違約金之計罰，應先由上訴人每月向被上訴人催告後方得為之，容有未恰。

(4)查上訴人105年度5至11月之系爭契約履約案函文(見原審卷一第93至174頁)，上訴人均記載其以105年3月31日金醫總字第1053000639號函要求被上訴人補齊人數，而被上訴人於4月1日收件，應於4月11日補齊人數等語，足見上訴人業以該函文催告被上訴人限期改善，且依前揭說明，上訴人僅須於第一次人力不足時進行催告，即得主張扣減報酬及違約金，而上開函文係4月1日由被上訴人收受，惟迄至同年12月止均未見改善一節，為兩造所不爭執，故上訴人因此扣減105年5月至12月報酬共計74萬4,683元，並按每日契約總價千分之一（即每日9,086元）計算扣罰違約金，自105年5月至11月，共扣罰152萬2287元，均屬有據，應有理由。

3、承上，被上訴人請求上訴人給付扣減承攬報酬74萬4,683元及計罰違約金152萬2,287元之部分，即無理由。

至上開計罰違約金部分，被上訴人於原審僅請求149萬2566元，而原判決誤判准152萬2,287元，核屬訴外裁判，原判決就此已有瑕疵可指，而難維持，然此部分於本件判決結果已不生影響（詳後述），附此說明。

(二)上訴人以耗材驗收不合格為由，扣減105年1到7月份報酬2萬412元之部分： 1、上訴人有以被上訴人所提供之耗材驗收不合格為由每月扣罰2,916元，每月扣減報酬2,916元，合計3萬4,992元（2,916X12=34,992），為兩造所不爭，惟被上訴人提起本訴僅請求之1至7月部分即2萬412元(計算式：2,916x7=20,412)，故上訴人確有扣減此部分之金額，堪以採信。

2、上訴人據此係主張：【問：上訴人主張依照兩造契約約定被上訴人必須使用「美商莊臣清潔劑」，此部分依據為何？】是依據被上訴人所提企劃書第38頁清潔使用藥劑表（被證五，參原審卷一第265頁），而清潔使用藥劑表係系爭契約之一部分，有拘束兩造之效力等語（本院卷第136頁）。

而被上訴人對於其確未使用上開「美商莊臣清潔劑」乙節，並不爭執（本院卷第139頁），並有兩造105年5月25日履約爭議協調會議紀錄在卷可佐（參福建金門地方法院106年度訴字第67號卷第309頁），堪以認定。

3、承上，此部分首應探究者厥為，上述企劃書及清潔使用藥劑表是否為系爭契約之一部分？經查： (1)系爭契約第1條第1項規定：「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。

2.投標文件及其變更或補充。

3.決標文件及其變更或補充。

4.契約本文、附件及其變更或補充。

5.依契約所提出之履約文件或資料。」

，此有系爭契約在卷足稽（原審卷一第43頁）；

而當初上訴人招標之始，即已將「105年度清潔維護工作外包」工作內容摘要表、及違約罰則摘要表列為招標文件之一，並要求投標廠商投標時必須提出企劃書，針對各項履約細節及方式，詳予說明，據此，被上訴人所提企劃書，除介紹其公司沿革、組織架構、經營理念外，更就工作內容摘要表、人力配置及增補調派計劃、人員訓練課程表、清潔使用藥劑表…等詳為規定，準此，上開被上訴人所製作之「企劃書」及其中「清潔使用藥劑表」，既為被上訴人之投標文件，則依上開系爭契約第1條第1項規定，當屬系爭契約之一部分，灼然至明，故自有拘束兩造之效力，應堪認定。

(2)依上開清潔使用藥劑表所示，被上訴人履行系爭契約之清潔維護工作必須使用「美商莊臣清潔劑」甚為明確，而被上訴人並未依約使用「美商莊臣清潔劑」，而係使用其他品牌之清潔劑乙節，已如前述，從而，被上訴人此部分即有未按約履行之情形，合先說明。

4、其次，應探究上訴人就此所受之損害額度為何？經查： (1)美商莊臣萬用消毒清潔劑每加侖為1800元。

被上訴人自承履約時係使用C3萬用清潔劑，而C3萬用清潔劑5加侖為900元，即每加侖為180元，因被上訴人每月清潔劑之使用量為1.8加侖，上訴人因而依約就C3萬用清潔劑與美商莊臣兩者之價差，每月減少報酬2916元【(0000-000)×1.8=2916】。

(2)查上訴人發現被上訴人未依企劃書所載使用美商莊臣之清潔劑時，曾函請被上訴人改正，此有上訴人105年4月19日金醫總字第1053000843號函之說明五在卷可稽(請參見上證五)；

惟被上訴人並未改善，並有兩造105年5月25日履約爭議協調會議紀錄在卷可佐（參福建金門地方法院106年度訴字第67號卷第309頁）。

(3)按系爭契約第5條第10項規定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」

而上開條文賦予上訴人就應付價金之扣抵權，並未限制不能於相當時期一併結算，依此，被上訴人未依約使用美商莊臣清潔劑，而改用價格較低之Ｃ3萬用清潔劑，上訴人自得依系爭契約第5條第10項之規定，將其105年1到7月份，以耗材驗收不合格為由自其應給付被上訴人之價金中扣抵2萬412元（計算式：2916元×7＝20412元），即屬有據，應有理由。

5、承上，被上訴人請求上訴人給付以耗材驗收不合格為由，扣減105年1到7月份報酬2萬412元之部分，即無理由。

七、綜上所述，被上訴人以系爭契約第5條第1項及民法第505條規定，訴請上訴人給付「扣減承攬報酬74萬4,683元」、「計罰違約金152萬2,287元」（此部分被上訴人原請求149萬2566元，原審判准152萬2287元）及「以耗材驗收不合格為由，扣減105年1到7月份報酬2萬412元」等部分，俱無理由。

原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
民事庭審判長法 官 洪曉能
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。