福建高等法院金門分院民事-KMHV,110,抗,2,20210226,1

福建高等法院金門分院民事裁定 110年度抗字第2號
抗 告 人 趙筱菱

上列抗告人因與相對人徐芷涵間假處分事件，對於中華民國109年12月1日福建金門地方法院109年度全字第11號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；

假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。

又依同法第526條第1項、第2項規定，請求及假扣押之原因，應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，此規定依同法第533條規定，於假處分準用之。

而所謂釋明，乃當事人提出證據，使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之行為，有別於應為證明者，須其提出之證據達到使法院產生強固心證，確信其主張為真實之程度。

又依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬「釋明不足」，非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。

二、本件相對人以原裁定附表所示不動產(下稱系爭房地)原為其母即訴外人陳燕妮所有，於民國102年1月16日移轉登記至伊名下。

陳燕妮先前因向位於全門縣金湖鎮市○路00號之誠泰當鋪借款積欠債務，於103年6月間，誠泰當鋪之實際負責人即訴外人葉子豪向陳燕妮稱已另覓金主可為其償還前債，惟須以系爭房地設定抵押，陳燕妮遂聽從葉子豪之意見，擅自將伊之印鑑證明、身分證、印章等證件影本交付予葉子豪。

詎葉子豪持上開證件於104年1月22日辦理系爭房地所有權移轉登記予抗告人，嗣陳燕妮表示願就己所涉犯之親屬間竊盜等罪表明自首之意，現由福建金門地方檢察署以109年度偵字第420號偵辦中。

伊與抗告人間未有所有權讓與合意，自得請求抗告人將系爭房地所有權回復登記為伊所有，伊已於109年12月22日本於所有權人之地位對抗告人提起本案訴訟。

又系爭房地登記於抗告人名下後，抗告人於105年1月21日設定登記擔保債權總金額新臺幣(下同)564萬元之最高限額抵押權予元大商業銀行股份有限公司(下稱元大商銀)；

更為甚者，抗告人於知悉陳燕妮對抗告人與葉子豪提起重利等罪之告訴後，旋即於109年3月13日設定登記擔保債權總金額720萬元之最高限額抵押權予訴外人林東毅。

倘許抗告人繼續就系爭房地為事實上或法律上處分，顯有可使抗告人藉處分以達實際上減損系爭房地價值，使伊無從強制執行或有甚難執行之可能。

爰依民事訴訟法第532條規定，願供擔保求為禁止抗告人就系爭房地為移轉、讓與、出租、設定抵押權及其他一切處分行為等語。

原裁定命相對人供相當擔保後，准對系爭房地為假處分，抗告人不服，對之提起抗告，並聲請准供擔保後撤銷假處分。

三、抗告意旨略以：相對人未釋明對伊本案請求之法律上依據，系爭房地所有權移轉登記形式上合法有效，相對人未提出證據釋明其所有印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件遭陳燕妮竊取、偽造，並未經同意辦理所有權登記，核與假處分要件不符。

退步言，縱認相對人已盡釋明義務，惟伊因假處分所受之損害應為132萬元，伊願供擔保，請准予撤銷假處分等語。

四、經查：

(一)相對人就其假處分之請求，業據其提出建物登記第一類謄本、系爭房地公務用謄本、切結書、刑事告訴狀、協議書等為證(參原審法院109年度全字第11號【下稱原審卷】第25-29頁、第45-79頁、第95頁)，又相對人業於109年12月22日本於所有權人之地位對抗告人提起本案訴訟，有民事起訴狀附卷足憑(本院卷第35-53頁)，堪認相對人就其主張之假處分請求已為釋明，雖上開事證尚不足釋明相對人就系爭房地得本於所有權人之地位，請求抗告人返還之，然此為釋明不足，而非全無釋明，非不得命相對人供擔保以為補足。

故抗告意旨所稱相對人未提出證據釋明其所有印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件遭陳燕妮竊取、偽造，並未經同意辦理所有權登記云云，不足為採。

(二)就假處分之原因部分，相對人主張抗告人於105年1月21日設定登記擔保債權總金額564萬元之最高限額抵押權予元大商銀，復於109年3月13日設定登記擔保債權總金額720萬元之最高限額抵押權予訴外人林東毅等情，有系爭房地公務用謄本為證(原審卷第45-51頁)。

本院審酌相對人提起之本案訴訟，係請求抗告人將系爭房地之所有權登記予以塗銷，回復登記為其所有，而不動產登記具有公示性及對世效力，不動產交易亦具有瞬息萬變之特性，系爭房地既仍登記在抗告人名下，抗告人即對之享有隨時出租、設定負擔或其他處分之權利，而抗告人確實已為上開抵押權設定行為，倘若繼續就系爭房地設定負擔，甚或移轉登記至善意第三人名下，相對人即難以請求抗告人將系爭房地回復登記為其所有，亦因第三人占有系爭房地或系爭房地已設定負擔，而有礙拍賣換價及點交等強制執行程序之遂行，應認相對人提出之上開證據，已就請求標的物即系爭房地之現況將有變更，致有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之假處分原因予以釋明。

雖其釋明尚有未足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，依前揭說明，法院自得命相對人供擔保後准其本件假處分之聲請。

(三)供擔保金額核定部分：1.相對人就假處分之請求及原因均已提出釋明，業如前述，惟其釋明尚有不足，但已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前揭規定及說明，其聲請本件假處分即無不合。

又擔保金額係供抗告人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，抗告人不能利用或處分該標的物可能受到之損害額定之(最高法院63年度台抗字第142號判例意旨參照)。

又法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘(最高法院48年台抗字第18號判例意旨參照)。

2.原裁定依內政部不動產交易實價查詢服務網頁面(原審卷第103頁)所示，與系爭房地位處同地區之7處房地，其108年12月至109年9月間之平均交易價格，每平方公尺單價約6萬元(萬元以下無條件進位)，據此系爭房地之價額應為605萬元(6萬元×100.67平方公尺=605萬元，萬元以下無條件進位)。

復參酌相對人本案訴訟之訴訟標的價額可認得上訴至第三審，參諸各級法院辦案期限實施要點有關第一、二、三審審判期間之規定，各為1年4月、2年、1年，合計為4年4個月，按法定利率週年5％計算，推估抗告人於本案訴訟審理期間因不能利用或處分系爭房地所受之損害，即暫時無法就系爭房地為買賣、出租等處分行為以取得交換價值之利息損失約為132萬元【計算式：605萬元×5％×(4+4/12)=132萬，萬元以下無條件進位】等情，從而，認相對人所應供之擔保金以44萬元為適當（132萬元×1/3＝44萬元）。

五、綜上所述，相對人就本件假處分之請求及原因，均已釋明，且陳明願供擔保，以補釋明之不足，其聲請供擔保後裁准禁止抗告人就系爭房地為移轉、讓與、出租、設定負擔及其他一切處分行為，自屬有據。

原裁定予以准許，並無不合。

抗告人指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回

六、又抗告人另主張依民事訴訟法第536條第2項規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分云云。

惟查，債務人依民事訴訟法第536條第2項規定聲請供擔保撤銷假處分，依同法第533條準用第530條之規定，應向命假處分之原裁定法院為之，並非以抗告程序向抗告法院為之，亦非抗告法院於聲請假處分事件之抗告程序中所得過問（最高法院84年度台抗字第573號、93年度台抗字第265號裁判要旨參照）。

準此，抗告人逕向本院聲請命供擔保撤銷假處分，於法即有不合，本院無從逕為准駁，併予指明。

七、末按假處分聲請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第533條準用第528條第1項、第2項固分別定有明文。

惟所稱應使債權人及債務人有陳述意見之機會，包括債權人及債務人以書狀陳述其意見在內，非謂抗告法院應行準備或言詞辯論程序。

本件抗告人對於原審法院准相對人為假處分聲請之裁定提起抗告，其抗告狀已敘明抗告理由，是本件即已經抗告人陳述意見，本院自無庸再通知抗告人到院以言詞另行陳述意見，併此敘明。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
民事庭
審判長法 官 陳真真
法 官 許志龍
法 官 張 震
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 李麗鳳