福建高等法院金門分院民事-KMHV,112,選上,2,20240327,1

福建高等法院金門分院民事判決
112年度選上字第2號
上 訴 人 楊育菡
訴訟代理人 王紹銘律師
蔡學誼律師
鄭嘉欣律師
上 一 人
複 代理 人 戴紹恩律師
被 上訴 人 吳佩雯

上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國112年6月29日
褔建金門地方法院111年度選字第4號第一審判決，提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、程序事項
㈠按當選人有刑法第146條第2項之行為者，同一選區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，民國112年6月9日修正前公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第120條第1項第3款規定甚明。
本件兩造均為111年11月26日舉行之金門縣第8屆第二選區議員選舉(下稱系爭選舉)之候選人，上訴人並經中央選舉委員會(下稱中選會)於同年12月2日公告當選，有該委員會公告可稽(原審卷第17-26頁)。
被上訴人主張上訴人有刑法第146條第2項之行為，依首揭法條規定，於同月27日提起本件訴訟，符合上開法定期間之規定。
㈡選罷法雖於112年6月9日增訂第98條之1及修正第120條第1項第3款規定，惟各該增修規定並無溯及既往效力，被上訴人主張上訴人之當選無效事由，為選舉日前已終結之事實，並非持續進行至新法修訂後，自應適用行為時即修正前之規定，而非新增修規定。
二、被上訴人主張：兩造均為系爭選舉之候選人，系爭選舉開票結果，中選會公告上訴人當選。
上訴人之父即訴外人楊維居與訴外人張明杰（即楊維居之友人，與楊維居合稱楊維居2人）均明知張明杰實際居住於高雄市，竟共同意圖使上訴人當選，基於以虛偽遷徙戶籍取得投票權之意思聯絡，由張明杰於同年3月間某日，將遷移戶籍所需證件、印章及委任書交付楊維居，再由楊維居於同月10日前往金門縣金沙鎮戶政事務所，代為將張明杰之戶籍遷入金門縣○○鎮○○00號（即楊維居之祖厝，下稱塘頭23號）。
迨設籍滿4個月，張明杰取得系爭選舉之投票權後，並於同年11月26日投票日前往投票。
上訴人就楊維居2人前開刑法第146條第2項之行為，並有共同參與或授意、同意等不違背其本意，而推由其父楊維居實施之事實，縱認楊維居或上訴人曾勸阻張明杰勿前往投票，然因最終張明杰仍前往投票而既遂，楊維居自應共同負妨害投票既遂之責，上訴人之當選無效等情，爰依修正前選罷法第120條第1項第3款之規定，求為判決上訴人就系爭選舉之當選無效。
三、上訴人則以：伊於111年4、5月間始決定參選，且於同年7月5日警察至塘頭23號查訪時，始知悉張明杰遷徙戶籍至該地址，並馬上告知張明杰勿投票，伊與楊維居2人間並無意思之聯絡及行為分擔。
況張明杰遷徙戶籍之目的並非意圖使伊當選，其在選前有實際居住於金門之事實，非為幽靈人口。
退言之，縱認伊須為張明杰遷徙戶籍行為負責，然伊與楊維居已告知張明杰勿投票，並經其允諾，張明杰於選前另詢問訴外人即里長楊恭勤之意見，而自行決定前往投票，應有共犯關係脫離、因果關係中斷之適用，伊與楊維居至多僅有虛偽遷徙戶籍妨害投票未遂行為，不構成當選無效事由。
原審法院112年度訴字第9號妨害投票案件（下稱第9號刑事案）刑事判決，亦認定楊維居已脫離共犯關係，僅構成未遂犯等語，資為抗辯。
四、本院之判斷
㈠按意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處5年以下有期徒刑，為刑法第146條第2項所規定。
其構成要件為行為人遷徙戶籍至特定地點時，主觀上意圖使特定候選人當選，客觀上為虛偽遷移戶籍並因而取得投票權而為投票。
又依憲法法庭112年憲判字第11號判決，此所謂虛偽遷徙戶籍，根據戶籍法規定，係指遷徙戶籍後未實際居住於戶籍地，亦即「籍在人不在」之情形，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票。
雖憲法第17條保障人民選舉權之保障內涵，除保障投票與不投票之自由、投票對象之選擇自由等外，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由。
然立法者認為選舉結果之實質代表性，來自各該選舉區「實際居住」居民之投票支持與認同，為防止「未實際居住」選舉區之選舉權人，純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「選舉幽靈人口」，自外地遷入戶籍取得選舉權，在未與設籍地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度的熟悉、連結之情形下參與投票，勢必危害選舉之公平、公正、純潔及實質代表性，而限制人民在前述情形下行使選擇投票選舉區之自由，可認係為追求特別重要之公共利益，核屬正當，所採取之刑事處罰手段，乃屬最小侵害，與人民選舉權之限制，尚屬相稱，而與刑罰明確性原則、憲法平等、比例原則及罪刑相當原則無違。
刑法第146條第2項規定並無違憲情事，先予說明。
㈡本件兩造均為系爭選舉之候選人，開票結果上訴人以得票數1920票，經中選會公告當選之事實，有金門縣第8屆縣長、縣議員選舉公報、中選會系爭選舉當選人名單公告（原審卷第17-25頁）為證。
又訴外人楊維居為上訴人之父、張明杰為楊維居之友人；
張明杰於111年3月間某日，將遷移戶籍所需證件、印章及委任書交付楊維居，再由楊維居於同月10日前往金門縣金沙鎮戶政事務所，代為將張明杰之戶籍遷入塘頭23號（即楊維居之祖厝），張明杰並在取得系爭選舉之投票權後，於同年11月26日前往領取選票及投票等情，亦有遷入戶籍登記申請書、同意委任書及選舉人名冊影本（參福建金門地方檢察署111年度選偵字第81號偵查卷，簡稱選偵81卷，該檢察署同年度之其他妨害投票案件亦同〕為證，並經楊維居2人各於妨害投票刑事案警詢、偵審時供述明確，兩造對此亦無爭執，此部分事實，堪以認定。
㈢被上訴人主張楊維居2人係共同意圖使上訴人當選，以虛偽遷徙張明杰戶籍至塘頭23號取得投票權而為投票，上訴人就楊維居該項行為，則有共同參與或授意、同意等不違背其本意，而推由楊維居實施等事實，為上訴人否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
⒈張明杰於警詢時供稱：伊在高雄從事家電業，負責冷氣維修及安裝，沒有水電證照；
伊無實際居住於設籍之塘頭23號，111年10月20日來金門居住在金門縣○○鎮○○00○0號（下稱官澳50之2號）楊維居住處；
伊現住高雄市前鎮區瑞和街8年了，111年7月才在楊維居家從事安裝冷氣工作；
冷氣及工具在做完楊維居家後，已經在同年8月1日將貨載至碼頭寄回去；
委託遷戶籍的委託書是伊親自撰寫，受委託人楊維居，在111年3月初下午時段，將伊之身分證、印章及委託書，在高雄市鳳山區新富路楊維居住處，親自交給楊維居，由楊維居幫伊遷徒；
伊有向林連珠、許淑金、吳宜娟、吳曉芬、楊豐鐘、吳宗憲、蘇庭仁及蘇楊秀麗等8人告知不要前往金門投票，他們都設籍在塘頭23號，都是楊維居或是楊維居委託其他人去辦理遷戶口的；
伊跟他們8人告知不要到金門投票，楊維居跟楊育菡都知道，因為我們111年7月中旬晚上在高雄路竹區順安壇講的時候蔡沛蚵有在場，蔡沛蚵有去跟楊維居講；
另外同年11月25日下午3點多，伊、楊維居、蔡沛蚵有在聊，伊問楊維居伊要不要去投票？楊維居說不要去投票好了，因為伊住那邊，有時候晚上會聊天，也有跟楊育菡聊過台灣那些遷戶籍到金門的要不要投票，楊育菡說不要投票等語（選偵37卷第4-13頁）；
於偵訊時則供或證稱：伊信用卡和其他帳單地址都在高雄住處，不清楚家戶購酒的條件，也不知道領取老年年金的年齡或金額，當初遷過來金門，主要就是為了幫忙楊育菡選舉的事情，順便看可不可以後續來金門發展，當初楊維居太太蔡沛蚵在高雄路竹的宮廟順安壇，問伊願不願意把戶籍遷過去，並說金門的福利還不錯，順便可以幫忙她們選舉，這大約是2月份的時候，當時楊維居、楊育菡都不在場，蘇庭仁、楊豐鐘、吳宜娟、吳曉芬四個人都在，蔡沛蚵有講到他們家有意推楊育菡出來選議員；
7月的時候，包括楊維居、蔡沛蚵都在，有說好之前已經遷好戶籍的人，還是不要去投票，這是伊先提起的，因為警察之前有打電話問，有一個人有接到跟我們講，內容是說我們這樣可能會涉及幽靈人口，所以伊就跟他們說離選舉這麼近遷，如果去投票可能會害到楊育菡，楊育菡這次不在，當時他在金門，我們是在路竹講這件事情；
後來在10月21日伊沒有工作，比較空閒，10月21日楊育菡要抽籤，伊想說過來幫楊育菡加油打氣，因為抽完後，楊育菡沒有人開，伊自願來幫忙開宣傳車，沒有薪水，但住在他們家，有時候下來跟他們一起吃，有時候在外面吃，預定到11月29日才要回去；
因為伊過來比較頻繁，就問里長可不可以投，里長楊恭勤說可能可以，伊本來是不投的，但他這樣講伊就去投了。
伊知道要6個月以前遷才能投票，當時有討論這件事情，他們（即蘇庭仁、楊豐鐘、吳宜娟、吳曉芬）也說要幫忙的話可以，所以他們也知道楊育菡要選舉，也願意把戶籍遷到金門來支持楊育菡，當時還沒意識到有違法，後來警察在問的時候，伊才在7月的時候提醒大家不要去投等語，並坦承有意圖特定候選人當選而虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為（同卷第40-44頁)。
張明杰之手機翻拍照片，亦可見其於10月16日曾向友人表示：「我是高雄人可是戶口遷到金門去因朋友女兒要選議員所以過去那邊幫忙」等詞（同卷第16頁）。
⒉楊維居警詢時供稱：因為李應文不參選第二選區議員，所以村莊的長老希望推派人選，大約在3、4月間，後來經過楊育菡的思考後，於111年4月間決定參選，塘頭23號係伊本人跟楊誠東共有持有，這間房子是家族繼承下來；
張明杰、許淑金、林玉芬、李素秋、楊豐鐘、吳宗憲、何倩庭、蘇庭仁、蘇楊秀麗、林敏玉等10人的戶籍遷籍手續，是伊親自幫他們申請辦理的，林連珠、何亞庭、吳宜娟、吳曉芬都是伊請伊外甥的太太王賢姿幫忙辦理遷戶籍的等語（選偵37卷第52- 62頁）；
偵訊時在有辯護律師在場時復供稱：伊跟張明杰見過面，但不熟，張明杰、楊豐鐘、吳宜娟、吳曉芬、蘇庭仁這幾個人，一開始是跟伊太太說遷戶口到金門的事情，伊太太再跟伊說，伊再去辦；
塘頭23號房子是伊與表弟共有，所以他們遷戶口進來必須需要伊同意；
伊朋友有接到警察電話，伊就跟他們這幾個說不要回來投票，但不知道張明杰為何後來還是去投票，伊都已經跟他講不要去投票，並就妨害投票未遂部分，表示確定要認罪等詞(同卷第72-75頁)。
⒊據上情可知，於111年2月間時，楊維居太太蔡沛蚵即在高雄路竹順安壇宮廟，講說他們家有意推上訴人出來選議員，及問張明杰、蘇庭仁、楊豐鐘、吳宜娟、吳曉芬願不願意把戶籍遷過去，並說金門的福利還不錯，順便可以幫忙她們選舉。
其後張明杰確實於同年3月初將其身分證、印章等證件交付楊維居，委託楊維居代為遷徙戶籍至塘頭23號。
而當時張明杰並沒有要到金門發展，此從張明杰將戶籍遷徙至金門後至投票以前，僅曾於7月26日至30日、9月8日至12日及10月20日至11月29日往返金門高雄3趟（參上訴人於原審所提張明杰往返金門高雄機票），且其於同年7月將冷氣及工具從台灣寄過來，但在金門只有為楊維居安裝冷氣，別無其他須安裝冷氣的客戶，且在做完楊維居家後，隨即在同年8月1日將貨載至碼頭寄回去即明。
至張明杰同年10月20日前來金門，係因當時沒有工作，比較空閒，且翌日上訴人要抽籤，所以過來觀看幫上訴人加油打氣，後來因上訴人沒有人開宣傳車，才自願幫忙開，並於同年11月27日經檢察官訊問後即於同月29日搭機返回台灣。
由此事實，顯見張明杰僅係短期至金門從事冷氣安裝維修工作，並以選舉之目的前來為上訴人加油打氣，進而偶然幫忙上訴人駕駛宣傳車，其日常生活重心仍在高雄，將戶籍遷徙至塘頭23號，乃基於與楊維居共同意圖使特定候選人即上訴人當選之目的，並無至金門長期持續就業之主觀意思及客觀事實。
⒋張明杰於本院雖證稱將戶籍遷徙至金門，是因伊在做冷氣，看看金門有沒有工作可以做，問蔡沛蚵能不能把戶籍遷到金門，並非聽從誰的建議，且於111年2月間與蔡沛蚵談遷戶籍到金門時，沒有講到選舉的事等語(本院卷第339-340頁)。
惟張明杰於警詢及偵訊時已詳述其遷移戶籍相關緣由，且核與楊維居前開供述內容及客觀事證相符，亦無違事理常情，其於本院徒以當時很害怕，字幕沒有看的很清楚云云(同上卷第339頁)，為異於先前之證述。
然張明杰於警詢或偵訊時，係因涉犯妨害投票罪嫌接受調查，縱使斯時有害怕緊張之感，衡情，並無因此憑空杜撰相關事實之必要。
尤其，張明杰於系爭選舉既支持上訴人，更無構陷上訴人之動機，反而有規避妨害投票罪責或迴護上訴人或其他關係人的可能性甚高，故應以其於警詢及偵訊所述為可採。
另其他遷徙戶籍之蘇庭仁、吳曉芬、吳宜娟、楊豐鐘，於偵查時陳稱非因蔡沛蚵之邀請而遷徙戶籍，蔡沛蚵亦無以幫忙選舉為由邀請渠等遷移戶籍等語，與張明杰前開陳述雖有所歧異。
然彼等為免擔負虛遷戶籍取得投票權而投票未遂之罪責，因而為有利於己之陳述，乃屬情理之常，尚不能因此遽認張明杰此部分之陳述不足採憑。
至於李素秋、楊恭勤在第9號刑事案件，雖分別證述曾見過張明杰於111年7月、9月或同年初來金門維修冷氣或修理水電等詞，但張明杰在高雄開設明杰電器行，並無水電證照，且在上開時間僅短暫往返金門高雄，顯非以長期持續就業之目的而遷居金門，李素秋、楊恭勤前開證言，僅能證明張明杰短暫臨時之工作現狀，不足為有利上訴人之認定。
上訴人抗辯張明杰遷徙戶籍之目的並非意圖使其當選，而係有實際居住於金門之事實，非為幽靈人口云云，尚難採取。
⒌上訴人抗辯伊約在111年4月初正式決定要參選，5月1日成立臉書粉絲專頁，及於5月間才開始訂購競選宣傳物品，並不知張明杰於111年3月即遷徙戶籍至塘頭23號，係同年7月5日警察至上開地址查訪時，才知悉張明杰遷徙戶籍至該地址，且立即告知張明杰勿投票，伊並無可能於3月間參與虛遷戶籍之事，與楊維居間就此並無意思聯絡、行為分擔或知悉且放任情事等語，並提出111年5月1日成立之臉書競選網頁、楊維居之調查局、檢察官訊問錄音及其譯文、同年3月25日被上訴人拍攝之競選照片及上訴人拍攝僅著一般服飾之照片，暨援引張明杰、楊維居、李素秋及楊恭勤關於上訴人何時決定參選、上訴人未獲告知張明杰遷徙戶籍之陳述或證述等為證。
惟⑴當選縣議員並非易事，臨時起意參選，難以成事，故參選人通常須經相當時間審慎籌謀規劃，初期私下運作佈局以避免過早曝光而破局者，所在多有，必須待準備就緒或認時機成熟時，才會擇期對外正式宣布參選。
張明杰於警詢及偵訊時，陳述蔡沛蚵於111年2月告知有意推上訴人出來選議員，並於同年3月私下著手進行張明杰等人之遷徙戶籍事宜，合於候選人參選初期之運作佈局階段。
而上訴人於111年2月時，倘無參選意願，其母蔡沛蚵豈有大費周章央求宮廟之友人遷徙戶籍，並交給上訴人之父楊維居代辦之理。
上訴人抗辯其同年4月間始決定參選，應屬籌劃相當時間後，認為時機已成熟，可對外正式宣布之時點而已。
⑵上訴人與楊維居、蔡沛蚵為親子關係，經楊家推出角逐縣議員席次，屬家族大事，競選總部並設在金門縣彼等住處即官澳50之2號，為求能夠勝選，依一般生活經驗，楊維居協助操辦競選相關事務，衡情必然與上訴人同心協力，共同謀議策劃，不可能僅由楊維居專斷獨行，縱使部分事務授權楊維居決斷或執行，亦為上訴人事先授意、允許或容認。
參以張明杰於警詢及偵訊時陳稱：伊有向林連珠、許淑金、吳宜娟、吳曉芬、楊豐鐘、吳宗憲、蘇庭仁及蘇楊秀麗等8人告知他們不要前往金門投票，楊維居跟楊育菡都知道，因為我們111年7月中旬晚上在高雄路竹區順安壇講的時候蔡沛蚵有在場，蔡沛蚵有去跟楊維居講，另外同年11月25日下午3點多，伊、楊維居、蔡沛蚵有在聊，伊問楊維居伊要不要去投票？楊維居說不要去投票好了，因為伊住那邊，有時候晚上會聊天，也有跟上訴人聊過台灣那些遷戶籍到金門的要不要投票，上訴人說不要投票等語，由上訴人之反應可知，亦見其早已知悉父母確有鼓動他人遷入系爭選舉之選舉區內之謀劃而未反對，並於同年7月5日簽立金門縣警察局金湖分局勤區訪查紀錄表，明確得知張明杰、許淑金、林玉芬等人遷入楊維居為屋主之塘頭23號無誤(選偵37號卷第25頁)。
上訴人與楊維居2人間就張明杰虛偽遷徙戶籍取得投票權乙事，有授意、允許或容認情事，堪以認定。
楊維居於本院證述其事前及事後均未告知上訴人關於張明杰遷徙戶籍云云（本院卷第351頁），核屬迴護之詞。
上訴人抗辯其與楊維居就張明杰虛遷戶籍取得投票權而為投票，並無知悉或容認等情事或行為之分擔，不足採信。
⒍上訴人又謂伊與楊維居已告知張明杰勿投票，並經其允諾，張明杰另行詢問里長楊恭勤之意見，自行決定前往投票，應有共犯關係脫離、因果關係中斷之適用，伊與楊維居至多僅係虛遷戶籍妨害投票之未遂犯，不構成當選無效事由等詞。
惟刑法第146條第2項規定之主觀要件為意圖使特定候選人當選，客觀構成要件行為有：⑴虛偽遷徙戶籍；
⑵取得投票權；
⑶投票。
故行為人一旦基於使特定候選人當選之意圖，而虛偽遷徙戶籍者，即屬該項行為之著手行為。
而該行為之共同行為人，在著手實施行為後，倘欲脫離共同行為關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使之知悉外，更須排除未脫離者得基於先前行為，以延續遂行之危險，或有效阻止其利用該危險以續行行為時，始得認已解除之後仍成立之共同行為關係，而毋庸就全部行為共同負責。
本件張明杰固陳稱警方到塘頭23號訪查後，楊維居與上訴人已告知勿前往投票，伊因另詢問里長楊恭勤，他表示可能可以，伊本來是不投的，聽里長這麼講就去投等詞。
然楊維居或上訴人縱使確曾勸阻張明杰勿前往投票獲允，惟並未排除或有效阻止張明杰得利用虛偽遷徙戶籍取得提票權之先前行為，致張明杰仍延續該先前行為，前往投票而既遂，上訴人與楊維居即仍應就全部行為共同負責。
上訴人抗辯其行為階段僅屬未遂，不構成當選無效事由，亦無可取。
被上訴人主張楊維居2人有前開意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之行為，上訴人則有授意、允許或容認而推由楊維居實施之情事，堪以採取。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人為系爭選舉之當選人，而有刑法第146條第2項之行為，堪認定屬實，其依修正前選罷法第120條第1項第3款之規定，提起本件當選無效之訴，為有理由。
原審為上訴人敗訴之判決，其理由關於認本件應適用修正後選罷法規定部分，雖有未洽，惟結論並無不合，仍應維持。
上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
選舉法庭審判長法 官 李文賢
法 官 許志龍
法 官 陳瑞水
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 李麗鳳