福建高等法院金門分院民事-KMHV,95,上易,2,20060620,1

福建高等法院金門分院民事判決 95年度上易字第2號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李志澄律師
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月16日福建金門地方法院94年度訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人起訴主張：

（一）坐落金門縣金城鎮城段6294之2 、6294之6 地號之土地二筆（下稱系爭土地）係屬上訴人所有，惟被上訴人無權占有系爭土地，並搭建違章建築居住使用，受有相當於租金之利益，而上訴人則受有相當於租金之損害，上訴人即得依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還不當得利，另參照土地法第97條規定，以占有土地申請地價之總額年息10% 計算相當於租金之損害，爰依關於不當得利之規定，請求被上訴人應將坐落金門縣金城鎮城段6294之2 、6294 之6地號土地上，門牌金門縣金城鎮○○路10號之建物拆除，將該部分土地遷讓返還於上訴人，並給付上訴人新台幣（下同）51,430元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自民國94年6 月27日起，至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告857 元。

（二）對被上訴人抗辯之陳述：１、被上訴人並無占有系爭土地之合法權源：（１）系爭土地為上訴人所有，有土地登記謄本可證，被上訴人雖提出書面契約主張其有權占有，唯其先稱有買賣關係存在，又稱係借款、抵押，其陳述先後已有矛盾，不足作為被上訴人有利之證明。

（２）被上訴人所提之私文書，其內容所述之不動產標的，並無法證明與本件系爭房地相同，何況，依該文書內容，係敘述胡培借錢之經過，且擔保該文書所述之房屋確係胡培繼承先祖之物業，且與其它親戚無關，顯見該文書所述之房屋與本件標的不同，且縱屬事實，亦未經權利人同意之無權處分行為，對權利人之上訴人不生效力。

２、本件並無罹於時效之問題；

且本件並無權利失效法理之適用：（１）權利失效係一種特殊的救濟方法，適用之際，宜特別慎重，必須有權利人在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之行使行為，有違誠信原則。

（２）本件被上訴人所辯其長久以來即占有使用系爭土地，縱上訴人長期沉默未請求返還一節屬實，然被上訴人並未能舉證證明上訴人有何特別之作為或其他特別事實存在，足使被上訴人相信上訴人不再行使拆屋還地之請求，是其抗辯實不足採。

３、系爭土地上之舊有房舍已不存在，故現有房屋應係被上訴人事後所改建，自應負拆屋還地之責。

二、並聲明：

（一）被上訴人應將坐落金門縣金城鎮城段6294之2 、6294之6地號之土地上，如附圖所示斜線部分之建物，即門牌金門縣金城鎮○○路10號之建物拆除，將該部分土地遷讓返還予上訴人。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣51430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自94年6月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付上訴人857 元。

貳、被上訴人則以下情置辯：

（一）本案典權雖未登記，仍發生典權設定之效力：金門地區係於43年開始辦理土地總登記，故於土地法關於登記部分在該地區實際施行前，所訂定書面契約出典不動產，仍發生典權之效力。

（二）本件之不動產，確係典契上所指之不動產。

（三）系爭典契確屬真正：１、典契之記載與勘驗結果相符。

２、從典契照片觀之，系爭典契係以毛筆書寫，紙質泛黃，足見該書證制作年代久遠，顯無臨訟偽造之可能。

（四）被上訴人之被繼承人依民法第923條第2項規定業已取得系爭不動產之所有權，再由被上訴人繼承取得：１、依司法院30年6月4日院字第2193號解釋意旨，定有期限之典權，苟出典人未於典期屆滿後2 年內回贖，典權人不待登記即依法取得典物所有權。

２、系爭土地確係因上訴人父親於32年12月向被上訴人父親借貸白銀供上訴人父親赴南洋做生意之典物，而該典契於32年所簽訂，雙方並訂有四年期限，則上訴人之被繼承人於期滿後並未回贖，故依民法第923條第2項規定及前揭司法院解釋意旨，不待出典人為所有權之移轉登記，被上訴人之被繼承人即直接依法律規定取得系爭土地之所有權。

（五）縱系爭典權為未定期限典權，被上訴人之被繼承人依民法第924條第2項規定亦取得系爭土地之所有權。

二、並聲明：駁回上訴人之訴。

參、原審法院判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服。兩造上訴之聲明及陳述如下：

一、上訴人方面：聲明：

（一）原判決廢棄

（二）前項廢棄部分：㈠被上訴人應將坐落金門縣金城鎮城段6294之2 、6294之6地號之土地上，如附圖所示斜線部分之建物，即門牌金門縣金城鎮○○路10號之建物拆除，將該部分土地遷讓返還予上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣51430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自94年6月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付上訴人857 元。

上訴人之陳述除援用原審外，另補稱之要旨：原審準用民 法第546條乃誤用，且本件不合於無因管理，復未經兩造 就無因管理之規範為辯論。

二、被上訴人方面，則聲明駁回上訴。陳述同前。

肆、本件主要爭點：

一、兩造不爭執之事實：系爭土地目前登記為上訴人所有。

二、本件爭點：

（一）系爭典契所指房地是否為本件爭執的房地？

（二）本件之爭點在於被上訴人占有是否有權占有？

（三）若被上訴人為無權占有，則上訴人之請求是否罹於時效或有權利失效理論之適用？

（四）本件是否因涉蘇鳳姑之喪葬費用而認有無因管理之情形？

（五）無因管理是否及於不動產的處分。

（六）無因管理的效力是否及於本人與第三人？

（七）本件是否有類推適用民法第546條第2項規定使本人負代償債務以完成典權義務？

伍、兩造爭執事項之論斷：

一、系爭典契確係真正：

（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，固為民事訴訟法第277條前段所明定。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，同條但書亦定有明文。

本件被告據以主張系爭土地存有典權之約定，無非係以卷附之典契為據，核其性質，仍屬私文書，而依民事訴訟法第357條之規定，固仍應由被上訴人就其文書之真正，負舉證責任。

（二）惟本件典契之形式名義人為胡培及許成宗，其二人均已死亡或已無法從戶政資料查得該二人之資料等情，而關於文書製作年代之鑑定，雖理論上可能從其成分及氧化情形進行研判，但衡諸文件保存，常易受其外在條件（如溫、濕度、光照、空氣流通情形）不定之影響而產生變化，從而，實際上並無法以文件之成分及氧化情形鑑定文書之製作年代；

況此類土地案件，大都年代久遠，舉證不易，倘嚴守舉證責任原則，要求被上訴人就該文書之真正，負詳盡之舉證責任，自有相當之困難，恐有違正義原則之實現，本院認系爭典契既有上開舉證之困難，揆諸首揭但書之規定，應認其情形顯有失公平。

（三）再就本件被上訴人提出之典契，就外觀而言，已呈現泛黃、斑駁之情況（經原審核對無訛後，請被上訴人翻拍成照片附於原審卷第九八頁），且係用毛筆書寫，而其內容，經被上訴人以現代文譯之，其內容、情節、所述人物亦與兩造間之爭執大致相符。

（四）本件綜合系爭典契之文書保存、鑑定均不易，及前開外觀、內容之相符程度，並佐以典契載之情節及人事，與兩造間之先人互動情形相符，已可認系爭典契不可能係臨訟所偽作，自應認本件系爭典契應屬真正。

二、系爭典契之標的，確係本件系爭不動產：

（一）就典契之內容以觀，其記載：「落閨瓦厝壹座…」（原審卷第36頁），據被告稱係指「較矮的房子」，而對照本院於94年9 月14日勘驗現場，亦可見系爭房屋（油條店）確比隔壁之「金紙店」稍低，從而，兩相對照，被告之言即屬採信。

（二）兩造間除系爭房屋外，兩造均無提出有其它房地涉及典權之約定，從而，就目前卷內資料以觀，系爭典契之標的確係本件系爭房屋無訛。

三、本件典權就形式上予以審查，不因未登記而受影響：

（一）按「在土地法關於登記之部分施行前設定抵押權者，依民法物權編施行法第3條不適用民法第758條之規定，自不以登記為發生效力之要件，雖其設定在該地方施行不動產登記條例之後，依同條例第3條、第5條不得以其設定對抗第三人，而在當事人間究已發生抵押權設定之效力，不因嗣後土地法關於登記部分之施行而受影響。」

有最高法院28年上字第1313號判例可資參照。

（二）金門地區係於43年開始辦理土地總登記，故本件兩造於土地法關於登記部分在該地區實際施行之前，訂定書面契約出典系爭不動產，依前開判例意旨，自仍發生典權設定之效力。

至於典權人在金門地區實施土地總登記之後，有無依土地登記規則規定會同登記義務人向地政機關聲請登記，僅係在完成登記之前得否以其設定對抗第三人之問題，並不影響典權設定之效力。

（三）承上，本件胡培與許成宗，既於32年間，曾以書面典契為典權之約定，即已發生典權之效力。

四、本件系爭典權書既非臨訟所為，其所敘述之情形應可認合於當時之實情。

是可從系爭典契瞭解下列事實，並可作為判斷系爭典權是否有效之事實因素：

（一）林啟璧確有向被上訴人之父借錢。

（二）林啟璧之被繼承人蘇鳳姑去世時，無錢下葬。

五、本件典權設定有效：

（一）至上訴人主張：本件典契係由胡培與許成宗簽訂，但胡培並非系爭房屋之合法繼承人，從而，該典契之約定，為無權處分云云。

經查，由上訴人提出之兩造間繼承系統表（原審卷第99頁）以觀，此表既未為兩造所爭執，而由該表之記載，胡培與本件系爭房屋之所有人即蘇鳳姑間，確非屬有繼承權之人，則上訴人之主張，此部分應可採信。

（二）然查，就典契之內容以觀，內容先記載有關「蘇鳳姑」因孫子林啟璧欲經商，而與「許成宗」間成立借貸關係，後再記載因蘇鳳姑去世後，因無錢下葬，再由胡培向許成宗借貸並出典之經過；

而兩造亦均不否認於32年間典契成立時，身為繼承人之林啟璧位於緬甸（原審卷第141 頁），從而，在當時之年代而言，交通、通訊均不發達，故實難以期胡培能事先通知遠於海外之林啟璧。

（三）承上，就胡培、許承宗、林啟璧等人當時所處之主客觀情境，既無法與蘇鳳姑之繼承權人（即扶養義務人）林啟璧取得聯絡，則胡培依循林啟璧出國之借錢模式，而向被上訴人父親借錢為蘇鳳姑下葬，應不違情理。

因之，胡培以林啟璧可繼承之系爭房地作為借錢之出典，雖胡培無法事先取得林啟璧明示同意，即為林啟璧為借貸及以系爭不動產設定典權，自屬當時情境所致，並無可苛責之處。

（四）本件胡培在使典契成立當時，胡培一方面遭逢蘇鳳姑去世，而無錢下葬之窘境，他方面復無法聯繫遠在海外之林啟璧以進行下葬事宜，則胡培在此情形下，逕與許成宗成立借貸及出典之行為，係屬在無委任，且無義務下，為林啟璧處理其下葬之事務，核其性質，固可認同於民法第172條之無因管理行為；

惟民法關於無因管理行為之規範，僅及於管理人及本人間之權利義務，並不及於本人與第三人之權利義務。

（五）又胡培為林啟璧處理事務當時，並非系爭房屋之合法繼承人，其處分權固不無疑問，然按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。

故無權處分行為，其法律效果並非無效，倘經有權利人之嗣後承認，仍得溯及既往產生效力。

而權利人是否承認，固為其權利行使之自由，然仍不得有違反誠信原則之舉。

（六）本件於32年間典契成立當時，胡培係因「蘇鳳姑去世，且沒錢之下葬」，始有借貸而出典之舉，而當時身為繼承人，原應負責蘇鳳姑下葬事宜之林啟璧卻身處海外，則胡培雖非系爭土地之繼承人，但其以蘇鳳姑養孫婿之身分，替林啟璧處理蘇鳳姑下葬事宜，而與許成宗借貸而出典之行為，既係為林啟璧處理其應盡之義務。

基於上情可認：如果林啟璧一方面委身海外，不出面處理蘇鳳姑下葬事宜，他方面卻又以權利人身分，進而否認胡培替其處理蘇鳳姑下葬事宜所為行為之效力，確與人際親情互動之情理相悖。

（七）再就權利之行使而言，林啟璧若堅持以權利人身分否認胡培之處分及為林啟璧而負之債務，則林啟璧之行使權利亦有違反誠信原則之虞。

（八 故本件可認胡培未受委任，而為林啟璧履行扶養義務而為之相關事務，消極而言，可認依誠信原則，林啟璧不得無故予以拒絕承認。

積極而言，本件參酌為人處理事務之法律規範，並衡以：胡培之行為目的、性質及當時之債權人並無故意侵犯林啟璧之行為，其支付典價之行為，應受保護，而林啟璧對蘇鳳姑負有扶養義務，系爭房地既屬蘇鳳姑一系所留下，以出典系爭房地之對價用來履行林啟璧對蘇鳳姑應盡之義務，對林啟璧並無損害等情，可認本件亦得類推適用民法546 條第2項之規定，使林啟璧負代償之責。

（九）本件上訴人既為林啟璧之繼承人，基於當然繼承之法理，自應繼承其被繼承人即林啟璧之承認義務。

（十）從而，胡培雖非系爭土地之處分權人，但其出典之行為，依上開說明，應認屬有效之出典行為。

六、本件被上訴人之被繼承人依民法第923條第2項規定，已取得典物之所有權：

（一）按民法第758條之規定，限於依法律行為所生不動產物權之變動始適用之，依法律之直接規定取得不動產所有權者，並不包含在內，民法第923條第2項既僅規定出典人於典期屆滿後，經過二年不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權，則雖在不動產物權依土地法規定應予登記後，典權人亦不待登記即取得典物所有權，惟其依法律直接之規定取得不動產所有權，與因繼承於登記前已取得不動產所有權者無異，依民法第759條之規定，非經登記不得處分其所有權。

此有司法院30年院字第2193號解釋意旨足資參照。

（二）本件被上訴人之被繼承人許成宗於32年間，與上訴人之姻親胡培（為上訴人之姑丈）簽訂系爭典契，故出典人為胡培，典權人為許成宗，而典契上既明約期限為4 年（見原審卷第64頁反面及36頁攤開中間偏下），則至遲於38年間（典契屆滿為36年），出典人即應為回贖之意思表示，否則當時民法第923條第2項規定，即由典權人取得典物之所有權。

（三）然本件遍查卷內資料，並無資料足證於38年前，出典人有為回贖之意思表示，從而，依前開司法院解釋意旨，即由典權人即本件被告之被繼承人取得典物所有權無訛。

七、本件被上訴人已依繼承之法律關係，取得典物之所有權：系爭土地既已於民國32年間，曾設定典權，且於典權期限屆滿後二年內，出典人復未有回贖之意思表示，從而由典權人許成宗取得典物之所有權，既如前述。

而本件被上訴人為許成宗之繼承人，有被上訴人庭呈之繼承系統表（原審卷第99頁）在卷可證，則本件被上訴人依繼承之法律關係，自得就系爭土地主張因繼承而取得所有權。

陸、綜上所述，上訴人固為系爭房地所有權之名義人，惟本件系爭房屋既於32年間，曾設定典權，且卷內資料亦無法證明出典人曾有回贖之意思表示，則被上訴人之被繼承人即依法取得典物所有權，並由本件被上訴人依繼承之法律關係取得系爭房地之所有權。

上訴人主張民法第767條前段所有物返還請求權請求被告拆屋還地，即屬無據；

且既被上訴人係基於所有權人之身分，而占有系爭房地，則其占有亦不構成不當得利，從而，上訴人請求相當於租金之損害，亦屬無據。

上訴人之請求均無理由，不應准許。

原審判決駁回上訴人之請求，其理由固誤載為準用民法第546條第2項，而有不當之處，然依前述之其他理由，可認為原審判決駁回上訴人之請求為正當。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事庭審判長法 官 蔡 清 遊
法 官 陳 世 宗
法 官 黃 玉 清
上開正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 黃月瞳