福建高等法院金門分院民事-KMHV,96,上易,16,20090930,1

福建高等法院金門分院民事判決 96年度上易字第16號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 陳素鶯律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 呂榮海律師
複 代理 人 黃聖展律師
戊○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年 8月31日福建金門地方法院96年度訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除後開第二項之訴及確定部分外均廢棄。

福建金門地方法院九十五年度執字第六八二號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所為如附件分配表所示之債權利息，期間九十二年八月二十日，日數一三四四日，利息金額貳佰貳拾萬玖仟參佰壹拾伍元，應更正為期間九十二年八月二十五日，日數一三三九日，利息金額貳佰貳拾萬壹仟零玖拾陸元。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人乙○○於民國92年邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，以被上訴人丙○○所有坐落於金門縣金城鎮○○段156之1地號土地（下稱系爭土地）為擔保物，向上訴人借款新台幣（下同）1 百萬元，然被上訴人丙○○於92年4 月18日「其他約定事項」及切結書簽名時，其上借款金額並無記載，嗣後方填載3 百萬元，故系爭土地雖設定3 百萬元抵押權予上訴人，惟上訴人之借款債權即抵押債權僅為1百萬元。

詎被上訴人竟以3百萬元借款未受清償為由，向福建金門地方法院聲請拍賣抵押物獲准，並持該拍賣抵押物裁定執行名義聲請強制執行，經福建金門地方法院95年度執字第682 號拍賣抵押物強制執行事件拍賣系爭土地，就拍賣所得金額260 萬元製作如附件所示之分配表，其中上訴人之債權原本應為1 百萬元，利息部分因被上訴人已清償22萬元，上訴人僅得請求自93年3月19日起至96年4月24日止，按年息百分之20計算之利息共603,288元，違約金0元，分配金額共1,603,288元，然如附件分配表所示債權原本為3百萬元，債權利息及違約金各為2,209,315元，分配金額為2,528,768元，被上訴人丙○○已於分配期日異議，為此依強制執行法第14條第2項、第41條規定，提起本件確認之訴及異議之訴。

聲明求為判決：（一）確認上訴人對被上訴人之連帶債權，除1百萬元之本金債權及603,288元之利息債權以外之債權不存在。

（二）福建金門地方法院95年度執字第682 號強制執行事件所作成如附件之分配表，有關上訴人分配之債權額2,528,768元，應更正為1,683,288元（本金1 百萬元、利息603,288元、違約金0元）。

二、上訴人則以：被上訴人確有向上訴人借得3 百萬元，其中於91年9 月間，持發票人再興營造有限公司，票載發票日分別92年2月12日、同年3月12日，面額均50萬元，由被上訴人乙○○背書，付款人土地銀行金門分行之支票2 紙，向上訴人借款1百萬元；

復於92年4月間，以被上訴人丙○○所有系爭土地為擔保物，向上訴人借款2百萬元，合計共3百萬元，利息均為每月2分即月息百分之2，並設定3 百萬元之抵押權，被上訴人並於92年4 月18日「其他約定事項」簽名，其上載明借款金額為3 百萬元，被上訴人丙○○另於同日出具切結書，擔保借款3 百萬元，嗣因被上訴人未按期清償，上訴人於93年6 月16日寄發存證信函予被上訴人丙○○要求清償，否則將拍賣抵押物，被上訴人乃於93年8 月間交付發票人洪清富，票載發票日93年12月30日，面額分別為150 萬元、24萬元，付款人台中縣大里市農會之支票2紙，其中150萬元支票並有被上訴人丙○○背書，作為本金清償之一部分，24萬元則為92年8 月至11月之利息，惟提示後不獲兌現，故被上訴人確積欠3百萬元之借款及自92年8月25日以後之利息，就未清償之利息並同意以年息百分之20計算，且不再請求違約金，被上訴人主張僅向上訴人借款1 百萬元，並請求更正分配表，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，上訴人就違約金以外部分不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分（違約金部分除外）廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第136頁）被上訴人乙○○邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，並以被上訴人丙○○所有系爭土地為擔保物，向上訴人借款，被上訴人丙○○於92年4月18日「其他約定事項」（見原審執行卷第9頁、原審卷第32頁、第44頁、本院卷第78頁）簽名、系爭土地於92年4月22日登記設定抵押權，設定時未檢附上開「其他約定事項」（見原審卷第23頁），上訴人以債權額3 百萬元清償期屆至均未受清償為由，向福建金門地方法院聲請拍賣抵押物，分配表分配上訴人即債權人可受清償之本金、利息、違約金，合計為2,528,768元（見原審卷第20、139 頁）、被上訴人曾清償22萬元之利息（見原審卷第78至80頁之付款簽收簿、無摺存款單及匯款單）等情，為兩造並不爭執，並有上訴人提出為被上訴人不爭執真正之土地登記申請書（見原審卷第49至57頁）、被上訴人提出為上訴人不爭執真正之支票付款簽收簿1 頁（見原審卷第78頁）、郵局無摺存款單1張（見原審卷第79頁）、銀行匯款單2張（見原審卷第80頁），上訴人並於原審96年8 月24日言詞辯論期日及本院97年10月22日準備程序表示就本件分配表違約金債權不再請求（見原審卷第135頁、本院卷第65頁）。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第136、137頁）

（一）上訴人應受分配之債權原本金額為何？

（二）上訴人應受分配之利息金額為何？

六、上訴人應受分配之債權原本金額為何？

（一）按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

本件上訴人固於本院審理時始聲請傳喚證人甲○○證明被上訴人共向上訴人借款3百萬元之事實，惟上訴人於原審即主張共借款3百萬元予被上訴人，且為兩造攻防之重點，則上訴人雖於本院審理時始聲請傳喚證人甲○○，仍屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應許其提出。

被上訴人雖另謂證人甲○○曾協助上訴人處理系爭土地拍賣之分配程序，非適格之證人；

然證人甲○○縱曾協助上訴人處理系爭土地拍賣之分配程序，並非不得擔任證人，亦無得拒絕證言之事由，合先敘明。

（二）被上訴人乙○○邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，並以被上訴人丙○○所有系爭土地為擔保物，向上訴人借款，被上訴人丙○○遂於92年4月18日將本件土地設定抵押權登記予上訴人，擔保債權總額3 百萬元，權利範圍全部，清償日期不定期限，利息依各個契約約定，送件登記日期為92年4月18日，登記完畢日期為92年4月22日之事實，有92年4 月18日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，他項權利證明書、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第75、76、186 頁、原審執行卷第13頁）。

而上訴人主張被上訴人乙○○邀同其子即被上訴人丙○○為連帶保證人，並以被上訴人丙○○所有系爭土地為擔保物，向上訴人借款，先於91年9 月間，持發票人再興營造有限公司，票載發票日分別92年2月12日、同年3月12日，面額均50萬元，由被上訴人乙○○背書，付款人土地銀行金門分行之支票 2紙，向上訴人借款1百萬元；

復於92年4月間，以被上訴人丙○○所有系爭土地為擔保物，向上訴人借款2 百萬元，合計共3百萬元，乃設定3百萬元之抵押權，被上訴人並於92年4 月18日「其他約定事項」簽名，其上載明借款金額為3 百萬元，被上訴人丙○○另於同日出具切結書，擔保借款3百萬元，嗣因被上訴人未按期清償，上訴人於93年6月16日寄發存證信函予被上訴人丙○○要求清償，否則將拍賣抵押物，被上訴人乃於93年8 月間交付發票人洪清富，票載發票日93年12月30日，面額分別為150 萬元、24萬元，付款人台中縣大里市農會之支票2紙，其中150萬元支票並有被上訴人丙○○背書，作為本金清償之一部分，惟提示後不獲兌現等情，有上開支票4 紙、退票理由單、92年4 月18日「其他約定事項」、切結書在卷足憑（見原審卷第31、32頁、本院卷第78至84頁）。

（三）被上訴人雖以上訴人僅交付1百萬元，並未交付2百萬元予被上訴人；

另被上訴人丙○○92年4 月18日在「其他約定事項」及切結書簽名時，其上金額之記載為空白，尚未記載3百萬元，且上開發票人洪清富，面額150萬元之支票，被上訴人丙○○背書係遭盜蓋等語置辯。

惟證人甲○○結證稱：被上訴人乙○○透過其向上訴人借款3百萬元，第1次是1 百萬元，後來被上訴人乙○○跳票，被上訴人乙○○又要其跟上訴人說，要借2 百萬元，上訴人說已經跳票，要借錢要有東西可以抵押，被上訴人乙○○就說有土地可以抵押，上訴人就從台灣到金門來，被上訴人乙○○就開車載其及上訴人到金門縣地政局去辦理手續，被上訴人乙○○把資料拿給被上訴人丙○○看，其中抵押權設定契約書、「其他約定事項」、切結書金額都有記載3 百萬元，丙○○簽名前有看過。

其雖未親眼看到上訴人交付2 百萬元給被上訴人乙○○，但其有聽上訴人這樣說，且其係被上訴人乙○○承攬金門酒廠新廠工程之下包廠商，被上訴人乙○○積欠其近1 百萬元，原先金門酒廠就其部分之款項已經撥給被上訴人乙○○，但被上訴人乙○○把錢先挪給別人，後來再有錢進到被上訴人乙○○那邊，其就非常謹慎，要確定其可以拿到錢，所以其就在等這筆錢，且被上訴人乙○○也說拿到錢，被上訴人乙○○之工地主任及會計也說錢有拿到，其也有分到錢，所以才繼續施工，因為工人都在等工錢等語（見本院卷第137至143頁）。

則證人甲○○固未親眼看到上訴人交付2 百萬元，然上訴人及被上訴人乙○○既均曾向其表示已拿到2 百萬元，且因被上訴人乙○○積欠證人甲○○工程款項，並透過其向上訴人借款，證人甲○○自會特別關心上訴人究竟有無交付2 百萬元，以確保自身權益，而證人甲○○既有分到該筆款項並繼續施工，堪信上訴人確已交付2 百萬元予被上訴人，且被上訴人丙○○於92年4 月18日簽名前，「其他約定事項」及切結書之金額均已記載3 百萬元，並係基於證人自身見聞所為之證述，自難徒以證人甲○○曾於系爭土地強制執行程序擔任上訴人之代理人，且未親眼看到上訴人交付2 百萬元，即認其證詞無足採信。

又本件抵押權係普通抵押權，而非最高限額抵押權，所擔保之債權金額必須合意特定且登記時已確定，被上訴人如未借得3 百萬元，豈會設定3百萬元之普通抵押權，並在載明借款金額3百萬元之「其他約定事項」及切結書上簽名，甚至交付上開被上訴人丙○○背書，面額150 萬元之支票予上訴人，被上訴人雖辯稱該150 萬元支票之被上訴人丙○○背書係於92年4月至8月間印章遭盜蓋等語，然並未提出任何證據資料證明印章遭盜蓋之事實，已難採信，且上開150 萬元及24萬元支票之發票人洪清富係93年7月7日方於大里市農會開戶，94年1 月21日即拒絕往來之事實，有大里市農會97年11月10日里農信字第0970004084號函附卷可稽（見本院卷第86、87頁），足徵被上訴人應係93年7月7日發票人洪清富開戶取得支票後，始得在其上背書並交付該2 張支票予上訴人，是該150 萬支票上被上訴人丙○○之背書當無可能係92年4月至8月間遭盜蓋。

況斯時距離系爭土地設定抵押權之92年4月18日已超過1年，被上訴人若僅積欠1 百萬元，何須交付150 萬元及24萬元之支票予上訴人，被上訴人此部分所辯，尚無可採。

（四）從而，上訴人主張對被上訴人有3 百萬元借款債權存在，且尚未清償，並為該抵押權擔保效力所及，即無不合。

是福建金門地方法院95年度執字第682 號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所為如附件分配表所示之債權原本金額3百萬元，並無違誤。

七、上訴人應受分配之利息金額為何？

（一）被上訴人曾清償22萬元之利息，就已清償之利息，利率以月息百分之2 計算，未清償之利息，利率以年息百分之20計算等情，有付款簽收簿、無摺存款單及匯款單在卷足憑（見原審卷第78至80頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第134、135頁），則上訴人之本金債權於92年4 月18日設定抵押權前既為1百萬元，依月息百分之2計算，每月利息為2萬元，其後本金債權為3百萬元，依月息百分之2 計算，每月利息為6 萬元。

而上訴人主張票號BEB0000000號、發票日91年12月25日，面額4 萬元之支票（見原審卷第78頁），為被上訴人清償本金1 百萬元之91年11月及12月之利息共4萬元；

92年3 月14日之無摺存款4萬元（見原審卷第79頁），為被上訴人清償92年1月及2月之利息共4 萬元；

92年4月11日之匯款2萬元（見原審卷第80頁），為被上訴人清償92年3月之利息2 萬元；

92年6月25日之匯款12萬元（見原審卷第80頁），為被上訴人清償本金300萬元2個月之利息共12萬元；

上開發票人洪清富，票載發票日93年12月30日，面額24萬元，付款人台中縣大里市農會之支票（見本院卷第81、82頁），原為被上訴人清償本金300 萬元自92年8月至11月共4個月之利息共24萬元，然遭退票未獲兌現，被上訴人自92年8 月25日起之利息尚未給付等節，有付款簽收簿、無摺存款單、匯款單及支票在卷足憑（見原審卷第78至80頁、本院卷第81、82頁），雖被上訴人主張共清償利息22萬元，且上訴人就該22萬元究係清償何月份之利息，於原審及本院之主張有別，惟被上訴人實際應給付之利息計算至92年8 月24日既已超過22萬元，上訴人復自承被上訴人92年8 月24日以前之利息均已清償，92年8 月25日起之利息則尚未給付，是該22萬元究係清償何月份之利息，自不影響本件利息起算日之起算，故本件分配表之利息起算日即為92年8月25日，利息天數為92年8月25日起至96年4月24日止共1,339日，依年息百分之20計算之利息金額為2,201,096元（計算式：3,000,000 x 20%÷365 x 1339＝2,201,096，元以下四捨五入）。

（二）從而，福建金門地方法院95年度執字第682 號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所為如附件分配表所示之債權利息起算日92年8 月20日，日數1,344日，金額2,209,315元，即應更正為債權利息起算日92年8月25日，日數1,339日，利息金額2,201,096 元，被上訴人此部分之主張，尚無可採。

八、綜上所述，上訴人對被上訴人既有3 百萬元借款債權，及至96年4月24日之利息債權2,201,096元存在，則被上訴人主張上訴人對被上訴人就超過1百萬元之借款債權及683,288元之利息債權不存在，尚有未合。

另福建金門地方法院95年度執字第682 號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所為如附件分配表之分配金額，就債權原本3 百萬元部分，並無違誤，就債權利息期間92年8月20日，日數1,344日，利息金額2,209, 315元，應更正為期間92年8月25日，日數1,339日，利息金額2, 201,096元，分配金額仍為分配表所記載之2,528,768元（原判決業將違約金部分更正為0元，上訴人原就違約金部分一併提起上訴，然於97年12月17日準備程序撤回此部分上訴，見本院卷第89頁），被上訴人請求就如附件分配表債權利息部分更正，為有理由，應予准許。

被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至上開應准許部分，原審判命更正分配表之記載，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 陳容正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：福建金門地方法院95年度執字第682號拍賣抵押物強制執行事件分配表影本1件。