高雄高等行政法院行政-KSBA,100,停,18,20110922,1

高雄高等行政法院裁定
100年度停字第18號
聲 請 人 天悅大酒店股份有限公司
代 表 人 沈德村董事長
聲 請 人 鼎固營造股份有限公司
代 表 人 陳昭宏董事長
聲 請 人 泛喬股份有限公司
代 表 人 李必賢董事長
共 同
訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師
陳裕文律師
相 對 人 高雄市政府工務局
代 表 人 楊明州局長
訴訟代理人 趙建喬
雷雅菁
劉慧君
上列當事人間因建築執照事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項前段定有明文。

是依此規定，裁定停止執行，須非於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由，及原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。

又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；

所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

由是觀之，依行政訴訟法第116條第2項規定，審查停止執行之要件，須先審查於公益有無重大影響及原告之訴在法律上非顯無理由兩項要件，再就是否將發生難於回復之損害且有急迫情事而為審查，此與德國之階段性審查模式，形式上雖有近似之處，內容則有不同。

二、本件聲請人聲請意旨略以：

㈠、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」

分別為行政訴訟法第116條第l項、第2項、第5項所明定。

此乃行政訴訟法對行政處分停止執行之規定，為行政訴訟暫時權利保護制度之一環；

旨在確保向行政法院尋求權利保護之人民，能獲得有效之權利保護。

由於停止執行程序係緊急程序，對於構成停止執行要件之事實證明程度，以釋明為已足，不要求完全之證明。

換言之，法院依兩造提出之證據資料，及法院可即時依職權調查所得，就停止執行要件事實之存在，得蓋然心證，即得准予停止執行。

而上開規定所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，合先敘明。

㈡、本件內政部於民國99年12月23日以內授營建管字第0990251137號函釋示有關停車空間換算樓地板之基準，而系爭各建造執照，均係於上開內政部99年12月23日釋示前所核發，依法令「不溯及既往」原則，上開內政部99年12月23日釋示，對本件系爭各建造執照並不適用，惟相對人卻據其指摘先前審查發照之系爭建造執照，明顯違反法令與規則「不溯及既往」之原則。

且系爭各建造執照之建案均位於「大高雄迪斯奈華城開發計畫」內，而依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋意旨：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣(市)主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬機關審議同意者，直轄市、縣(市)主管建築機關，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬機關審議同意機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣(市)主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為。

關於87年l月7日非都市土地使用管制規則第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣(市)政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫辦理。」

云云，系爭建造係於75年依內政部頒定之「山坡地開發建築管理辦法」向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地並因此而登記其使用地類別編定為「丙種建築用地」。

當時法令並無容積率之限制規定，故依上揭內政部函釋意旨，系爭建照並無容積率之限制，自亦無「實設容積之樓地板面積已超過法定上限」之疑慮。

㈢、本件爭執所在即停車空間換算樓地板面積，事關容積率之計算，為土地使用管制事項，係建築主管機關應審查之項目，系爭3案建造執照及有相同問題之其他已興建完成之建造執照，前後共17案，建築師於申請建造執照時，所呈給主管機關審核之「面積計算表」上之「容積率檢討欄」內，均明確而顯著記載每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式，主管建築機關承辦人員且在該「面積計算表：上審核欄蓋章表示已審核之意。

準此，上揭事項聲請人既皆已詳稔呈報主管機關審查，且係主管建築機關依法應審核之項目，則聲請人根據相對人審核後發給之建造執照興建建物，自受行政程序法第8條、第117條及第120條信賴保護原則之保障。

亦即主管建築機關不得撤銷系爭建造執照，或縱得撤銷，政府對業主也需負賠償責任。

揆諸行政程序法第117條規定意旨，本件主管建築機關既不得撤銷建造執照，「舉重明輕」，相對人自亦不得對各該建造執照為勒令停工之處分。

否則，信賴保護原則之規定，豈非形同具文。

㈣、第按相對人身為主管建築機關，一面核發執照給聲請人興建建物，另一方面對依建照圖說施工之聲請人為勒令停工之處分，前後矛盾。

本件勒令停工之處分，已造成聲請人巨大之損害(包括：工程、建材曝曬荒置之損失、相關工程人員閒置之損失、工程成本之利息、對承攬工程廠商之違約賠償、商機及預期利益之逸失等)，且此種損害與日俱增，聲請人為免損害擴大，已提起本案訴訟，惟訴訟之進行曠日費時，若使相對人就本件所為之「違法」處分持續有效進行，不啻亦使聲請人之損害無限延展至無法回復或難以回復，屆時若因此而使相對人依法負國家賠償責任者，則該賠償金額恐亦龐大，此之結果所斲傷者，為納稅人民之權益，相對人身為違法處分之行政機關，亦將遭致人民唾棄而難能對百姓有所交待，故為俾免兩造因此勒令停工之「違法」處分，受有損害，本件勒令停工之違法處分實有停止執行之必要性與急迫性。

㈤、末以相對人所為勒令停工之處分，係以系爭建造執照之停車空間均以40平方公尺換算樓地板面積，致「實設容積之樓地板面積超出法定上限」為唯一論據。

然查，監察院100年6月9日對相對人提出糾正之糾正文，已明確認定系爭建造執照並無實設容積之樓地板面積超出法定上限：「『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』係於民國75年依『山坡地開發建築管理辦法』向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地並因此而登記其使用地類別編定為『丙種建築用地』。

當時之法令並無容積率限制之規定。

則該開發案之各項建物依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋意旨，並無容積率之適用或限制之問題，自亦無『實設容積之樓地板面積已超出法定上限』之情事可言。

合併前之高雄縣政府及合併後高雄市政府，以該開發案各建物『實設容積之樓地板面積已超出法定上限』為由，要求已領得建造執照及使用執照之業主變更設計及變更使用執照，並進而對部份建案勒令停工。

適用法規明顯有違失，且嚴重違反人民之信賴保護原則。」

從而，相對人之勒令停工處分明顯違法，已甚昭然。

且相對人自100年2月14日為勒令停工處分後，迄今已歷7個月，全無作為，任令系爭建案荒置，已造成聲請人等達數億元之損失，此項損失與日俱增。

各該建案如繼續荒置，將造成日後重建困難或無法重建，明顯係屬難以回復之損害。

甚者，目前正逢颱風及暴雨季節，如遇颱風、暴雨或地震來襲，各該荒置之建案容有可能發生崩塌之公共危險等情，並聲明請求㈠相對人100年2月14日高市工務建字第1000007822號勒令停工行政處分（含（94）高縣建造字第01520-5號、（97）高縣建造字第01170-2號、（97）高縣建造字第00537-2號建造執照），於鈞院100年度訴字第435號行政訴訟程序確定前，停止其效力之全部與執行。

㈡聲請訴訟費用由相對人負擔。

三、經查：

㈠、高雄市大樹區（原高雄縣大樹鄉○○○○段26-308、26-309、26-310、26-318、26-379、26-388、26-410、26-41、26-42、26-317、26-319、26-4地號土地，經聲請人依山坡地開發建築管理辦法之規定申請開發，經內政部75年3月6日台（75）內營字第378698號函核准，並經相對人75年4月14日公告在案，核屬大高雄迪斯奈華城開發計劃案範圍，為非都市土地開發許可案件。

相對人於公告開發許可申請書內容載明「．．．山坡地鄉村住宅區屬丙等建築用地，其建蔽率為30％，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面臨馬路寬度的影響。」

等語，為兩造所不爭，並有前揭核准函及公告函附於訴願卷可稽，則開發許可雖無容積率之記載，然聲請人申請建築仍應受面臨馬路寬度之影響，非謂毫無限制。

嗣聲請人分別以前揭土地向相對人申請建造執照，亦經相對人分別於94年3月30日、97年10月27日、97年4月28日核發建造執照（即嗣後變更設計後之（94）高縣建造字第01520-5號、（97）高縣建造字第01170-2號、（97）高縣建造字第00537-2號建造執照），是聲請人於開發許可時相對人之公告既無載明容積率，嗣後因法規之制定、變更而有容積率之限制時 ，自應依聲請人申請建造執照時之法規辦理。

㈡、按「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」

「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮○○○○街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。

未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」

「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

區域計畫法第1條、第11條、第15條第1項定有明文。

是區域計畫法之立法目的係為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益。

再以「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

「建築物在施工中，直轄市、縣（市) (局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者。

．．．。」

建築法第1條、第58條第2款亦有明文。

足見區域計畫法、建築法之規定均以為公共利益為目的。

第以系爭建造執照之容積率為百分之120之規定，乃行為時「非都市土地使用管制規則」所明定，而該規則係依據區域計畫法第15條第1項授權訂定，違反該規則即屬違反區域計畫法之規定。

本件相對人於核發聲請人前揭建造執照後，聲請人於建築施工中，相對人辦理建造執照案件抽查，發現聲請人未能依容積率之規定建築，亦有面積計算表、相對人99年11月29日抽查結果釐清會議紀錄附訴願卷可稽，從而聲請人未依容積率之規定建築，且聲請人申請建造之建築物位於山坡地帶，且係屬大型建築，將來更將變更為營業使用，對公共安全等公益自有重大影響。

茍聲請人繼續施工，將造成更大之損害，是相對人基於公益及聲請人權益之考量，為勒令停工處分，既係基於公益之重大影響，揆諸首開法律規定，聲請人聲請停止執行，即難准許。

㈢、又「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之。

但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。

二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」

「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。

二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。

三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。

」「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」

行政程序法第8條、第117條、第119條、第120條第1項定有明文。

是以授以利益之行政處分經撤銷後，如受益人受有損害而有信賴保護原則之適用，則行政機關應給予合理之補償。

本件聲請人主張其有信賴保護原則之適用云云，尚有疑義，縱其主張有信賴保護原則之適用，亦即信賴相對人核發之建造執照，且依建造執照內容實施建築為屬實，則依前開規定，僅係撤銷機關應以金錢為合理之補償，亦即損失之填補可以金錢為之，是依社會一般通念既得以金錢補償，要無難以回復或回復有困難之情事。

且聲請人自相對人為勒令停工處分迄今已逾6個月餘，既未積極補正循求解決，亦難謂有何急迫之情事，不符停止執行之要件。

㈣、綜上所述，聲請人依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行，核與前開停止執行之要件不符，不應准許。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 李 協 明
法官 戴 見 草
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日

書記官 江 如 青