高雄高等行政法院行政-KSBA,100,簡,73,20110928,1

高雄高等行政法院簡易判決
100年度簡字第73號
原 告 林景元
被 告 高雄市政府衛生局
代 表 人 何啟功 局長
上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國100年3月1日衛署訴字第0990034397號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一 、事實概要︰ 緣原告經國家通訊傳播委員會(下稱NCC)查獲於民國99年7 月26日18時至19時，在FM107.0MHz電台宣播「阿斯克寧、 斯康」等產品廣告，宣稱：「‧‧‧阿斯克寧：抽筋、腳 軟、不能走，骨頭營養流失適用，主持人抽筋吃產品3小時 後就沒事，無副作用。

斯康：美國製，各式腎臟問題，敗 腎引起的腰酸背痛、結石、小便有泡適用；

天然珍珠鈣(阿 斯克寧)：各式骨頭問題、小孩發育適用，運動前兩小時吃 ，運動後都不痛苦，皮膚也會好‧‧‧。」

等涉及醫療效 能之詞句，被告乃以原告違反食品衛生管理法第19條第2項 規定，依同法第32條第1項規定，於99年11月1日以府衛藥 食字第0990274273號裁處書，處原告新台幣(下同)20萬元 罰鍰，違規廣告應立即停止宣播，如再經查獲，依法加重 處分。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就罰鍰部分 提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

(一)依被告99年10月6日衛局藥食字第09900418670號請原告至被告處訪談函所載，係認定原告有違反食品衛生管理法第19條第1項規定，然嗣後卻「突襲」改以同法第19條第2項規定逕為處罰，其裁罰相當於「訴外裁罰」。

按食品衛生管理法第19條第1項係以食品廣告誇大之罰則，第2項則係以食品為藥品廣告之處罰罰則，兩者尚有不同，則原告到案說明係就該法第19條第1項為陳述意見，被告卻依原告未陳述意見之同法第19條第2項逕予處罰，已與行政程序法第39條、第102條、第104條第1項第2款規定不符，故本件裁罰程序尚有未合。

(二)被告應證明依錄案案件編號99NR0180之原告於99年7月26日18時至19時FMl07.0MHz電台刊播「阿斯克寧、斯康」等產品廣告錄音確係上項期間之廣告。

否則廣播內容相同，未標明期間，即足以用「舊帶」對前之同一廣播一再處罰。

(三)被告認定刊播內容為：「阿斯克寧、斯康」等產品廣告(錄案案件編號99NR0180)，內容宣稱阿斯克寧：抽筋，腳軟、不能走、骨頭營養流失適用，主持人抽筋吃產品3小時後就沒事，無副作用。

斯康：美國製，各式腎臟問題，敗腎引起的腰酸背痛用，小便有泡適用；

天然珍珠鈣(阿斯克寧)：各式骨頭問題。

小孩發育適用，運動前兩小時吃，運動後都不痛苦，皮膚也會好等詞句。

依該內容所示，其與食品衛生管理法第19條第2項規定之「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」

之以「食品」為「藥品」作醫療效果廣告，尚有不合。

該刊播內容若有違犯，亦應屬同條第1項之誇大宣傳問題，且依該引述之宣傳文句，是否涉有誇大亦仍有爭議，遑論「醫療效能」。

(四)本件小型播音電台為原告所建立與播音，就99年7月26日18時至19時在高雄地區FMl07.0MHz之播音宣傳天然珍珠鈣(阿斯克寧)情事，為一行為，即「食品廣告之播音行為」既觸犯電信法第48條第1項、第58條第2項，又同時觸犯廣播電視法第45條之2，又違反食品衛生管理法第19條第2項規定。

其中電信法第48條第1項、第58條第2項部分，經台灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)於99年6月3日以99年度偵字第12257號檢察官聲請簡易判決處刑書提起公訴；

於99年9月27日台灣高雄地方法院(下稱高雄地院)一審以99年度簡字第66號判決拘役59日，並沒入廣播器材1批；

於99年11月30日高雄地院二審以99年度簡上字第518號判決駁回上訴確定。

關於設立地下電台播音之行為，高雄地院上開判決認定，觸犯特別刑法之電信法第48條第1項、第58條第2項(無干擾合法頻道使用者)之「地下廣播電台」事件，依社會一般通念係屬集合犯性質，為法律上一罪。

因係屬「集合犯」之法律上一罪性質，故於高雄地院99年度簡上字第518號判決駁回上訴確定前之「食品廣告之播音行為」既違反電信法、廣播電視法及食品衛生管理法，則均為違反特別刑法之電信法之刑事判決效力所及，該刑事判決所涵蓋之範圍應及於判決確定日前之所有行為而為同一事件(最高法院73年度台非字第256號、96年度台上字第4611號刑事判決參照)。

故依行政罰法第26條第1項於有刑事處罰後應不得再為行政裁罰。

且本件廣告行為中之部分行為，原已遭被告以99年11月25日府衛藥食字第0990287857號行政裁處書裁罰4萬元罰鍰並已繳交，設若本件全然與行政罰法第26條無涉，則本件行政裁罰亦應與被告以99年11月25日行政裁處書裁罰4萬元罰鍰而原告已為繳交之裁罰，依行政罰法第24條第1項規定從一重處斷等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分關於裁罰20萬元罰鍰部分均撤銷。

三、被告則以︰

(一)原告主張本案原函通知以食品衛生管理法第19條第1項規定通知關係人到案說明，卻以同法第19條第2項裁處，與程序不合乙節，查被告99年10月6日衛局藥食字第09900418670號函請原告於99年10月21日到案說明，並於99年11月1日依法裁處並未違反行政程序法第39條、第102條、第104條之規定。

而其廣告詞句明顯涉及醫療效能，依行政罰法第42條第6款規定，本案裁處根據之事實，客觀上明白足以確認，故被告不另對原告違反食品衛生管理法第19條第2項部分，通知陳述意見。

(二)原告要求被告先予說明本案如何確認該期間所刊播之廣告與其有關乙節，查案內廣告係由NCC所監錄，均有明確錄音紀錄及書面時間與文字紀錄，被告通知原告到案說明，原告僅拿出「肝樂丸」之陳述意見書，對於其他產品「阿斯克寧」及「斯康」，在調查紀錄上拒絕陳述意見及簽名，遂依案內電台中之刊播電話申請人林景元為直接受益人逕行處分。

(三)原告主張系爭違章之刊播內容是否涉及誇大仍有爭議乙節，查「阿斯克寧：抽筋、腳軟、不能走，骨頭營養流失適用」及「天然珍珠鈣(阿斯克寧)：各式骨頭問題、小孩發育適用，運動前兩小時吃，運動後都不痛苦，皮膚也會好」等語，已涉及宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；

「斯康：美國製，各式腎臟問題，敗腎引起的腰酸背痛、結石、小便有泡適用」，涉及宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效，上述詞句均已涉及醫療效能。

(四)原告主張依行政罰法第26條規定，本案有一行為二罰之情形乙節，依高雄地檢署99年度偵字第12257號檢察官聲請簡易判決處刑書中已認定原告於99年1月14日被查獲違法架設地下電台，於99年7月26日又被NCC查獲刊播違規廣告，顯見原告毫無改過之悔意；

另原告提出因違反藥事法已被處分，惟經查藥事法處分理由為原告未具藥商資格販售「肝樂丸、養肝丸」等藥物，與本案「阿斯克寧、斯康」等食品違規廣告不同，且本裁處書發文日期為99年11月1日，又比裁罰4萬元罰鍰之裁處書發文日期99年11月25日優先，故原告主張本裁處書有一行為二罰乙節並無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭，並有被告99年11月1日府衛藥食字第0990274273號裁處書、食品衛生調查紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理局99年9月3日FDA消字第0993001982號、99年9月2日FDA消字第0990050736號函、非法廣播電臺節目紀錄表、原告陳述意見書附原處分卷可資佐證，洵堪認定。

茲就兩造之爭執論述如下：

(一)按「(第2項)食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「(第1項)違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；

違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；

1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；

對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」

食品衛生管理法第19條第2項、第32條第1項所明定。

(二)經查，原告宣播「阿斯克寧」及「斯康」等產品廣告，內容宣稱「．．．阿斯克寧：抽筋、腳軟、不能走，骨頭營養流失適用，主持人抽筋吃產品3小時後就沒事，無副作用。」

「天然珍珠鈣(阿斯克寧)：各式骨頭問題、小孩發育適用，運動前兩小時吃，運動後都不痛苦，皮膚也會好。」

以及「斯康：美國製，各式腎臟問題，敗腎引起的腰酸背痛、結石、小便有泡適用。」

等詞句，有NCC99年8月20日通傳北字第09950067660號函所附99年7月26日非法廣播電臺節目紀錄表及側錄音訊檔各1份附原處分卷內可稽。

上開廣告係NCC所側錄，而原告既不否認同一天同節目中曾宣播「肝樂丸」藥品部分，則原告在同節目中對不同產品「阿斯克寧」及「斯康」之廣播，當係NCC於同一天即99年7月26日對原告之廣播節目側錄而來甚明。

原告主張被告係以原告以前之「舊帶」為證據云云，並無可採。

再觀原告宣播「阿斯克寧」及「斯康」之詞句，均在宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效，無非在引起消費者對該產品有醫療效能之認知，則原告顯在對上述產品為醫療效能之宣傳、廣告甚明，其違反食品衛生管理法第19條第2項規定，洵堪認定。

被告以原告違反食品衛生管理法第19條第2項規定，依同法第32條第1項規定，處原告20萬元罰鍰，並無不合。

(三)次按行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。

通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」

第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

第104條規定：「(第1項)行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。

二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。

三、得依第105條提出陳述書之意旨。

四、提出陳述書之期限及不提出之效果。

五、其他必要事項。

(第2項)前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；

其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。」

又「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。

但有下列情形之一者，不在此限：．．．六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」

則為行政罰法第42條但書第6款定有明文。

原告主張被告99年10月6日衛局藥食字第09900418670號函通知原告陳述意見，所引據之原因事實係關於食品衛生管理法第19條第1項之「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

但嗣後卻以同法第19條第2項規定處罰原告，與程序不合乙節。

經查，被告於99年10月6日衛局藥食字第09900418670號函請原告於99年10月21日至被告處所陳述意見之函文固僅敘及食品衛生管理法第19條第1項之要件，惟經被告人員於99年10月21日對原告詢問之內容則包含「阿斯克寧」、「斯康」等產品涉及同條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣播。」

之違規情事，有被告上開函文及調查紀錄表附卷(見訴願卷第16、12頁)可資對照。

原告於接受調查後雖拒絕簽名，惟揆諸上開規定，被告核已給予原告陳述意見之機會；

況且本件參酌原告陳述之意見及NCC檢送之非法廣播電臺節目紀錄表，客觀上足以明白確認原告有食品衛生管理法第19條第2項規定之違章行為，是被告於作出處分前未再次給予原告陳述意見之機會，揆諸上開規定，並無不合。

(四)再按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」

固為行政罰法第26條第1項前段所規定。

而其立法理由係為避免對同一違反刑事法律及行政法上義務規定之行為為雙重處罰所制定。

經查：①原告經高雄地院99年度簡字第66號刑事簡易判決、99年度簡上字第518號刑事判決判處原告拘役59日(得以1千元折算1日易科罰金)確定，係因原告明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，應由交通部統一管理，非經交通部核准不得使用，竟與訴外人林振明共同基於未核准擅自使用無線電頻率之犯意聯絡，由林振明提供其所承租之高雄縣田寮鄉○○○段29之11地號土地並申請電錶，原告則負責購置電信器材，未經核准，擅自在上開土地(北緯22度48分36秒。

東經120度25分11秒)旁架設電臺發射站後，自99年1月初某日起至同年月14日止，非法佔用頻率FM107.0(兆赫)發射無線電波，非法經營未具名之廣播電台，核其所為，係犯電信法第48條第1項、第58條第2項之非法使用無線電頻率罪。

此有高雄地檢署99年度偵字第12257號檢察官聲請簡易判決處刑書及上開刑事判決書附卷(本院卷第16-22頁)可稽。

②又原告復於99年7月上旬起至同年8月5日，未經交通部核准，在高雄市○○區○○路20號25樓之8，擅自架設電臺發射站，非法佔用頻率FM107.0MHZ(兆赫)發射無線電波，再次犯電信法第48條第1項、第58條第2項之非法使用無線電頻率罪，經高雄地院99年度簡字第2182號刑事簡易判決及100年度簡上字第176號刑事判決判處拘役57日(得以1千元折算1日易科罰金)，併科罰金10萬元(得以1千元折算1日易服勞役) 確定，且認定原告本次犯行與原告於前述①之刑事判決之犯行無集合犯之包括1罪關係等情，復有高雄地檢署99年度偵字第29003號檢察官聲請簡易判決處刑書及上開刑事判決書附卷(本院卷第36-39頁、43-44頁)可佐。

經核上開2件刑事判決，係處罰原告未經核准擅自使用無線電頻率之行為，此與原告對「阿斯克寧」及「斯康」為醫療效能之宣傳、廣告，係違反食品衛生管理法第19條第2項之公法上義務，乃分屬不同行為，且二者之規範目的、處罰目的迥異，並無一事二罰之問題，自與行政罰法第26條第1項之規定無涉，更與原告於上開2件刑事案件之犯罪行為，是否屬「集合犯」之法律上一罪性質無關。

原告主張其於上揭2件刑事判決所示之犯罪行為，應屬集合犯包括上一罪關係，而本件原告縱有違反食品衛生管理法第19條第2項規定，亦與其所犯電信法第48條第1項及第58條第2項之行為屬同一行為，均為高雄地院前述2件刑事案件判決效力所及，依行政罰法第26條第1項前段規定，被告不得再依食品衛生管理法第19條第2項及第32條第1項規定裁處原告行政罰云云，即非可採。

(五)次查，原告並未提出其遭行政機關依廣播電視法第45條之2處罰之資料。

況按廣播電視法第45條之2係處罰違反同法第29條之1，未經主管機關許可，設立廣播電視節目供應事業，經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之行為，此亦與食品衛生管理法第19條第2項、第32條第1項所違反之公法上義務行為不同，原告主張本件因同一行為另違反廣播電視法第45條之2規定，依行政罰法第24條第1項規定，祇能裁處其一云云，亦有誤會。

況廣播電視法第45條之2之法定罰鍰為3千元以上3萬元以下，亦輕於食品衛生管理法第19條第2項及第32條第1項之法定罰鍰20萬元以上100萬元以下，是本件縱屬一行為違反廣播電視法第45條之2及食品衛生管理法第19條第2項規定之問題，被告從較重之食品衛生管理法第19條第2項及第32條第1項規定裁處，亦無違誤。

(六)末按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」

為行政罰法第25條所明定。

原告以同一廣播頻道販售「肝樂丸、養肝丸」之行為，與宣播系爭「阿斯克寧」及「斯康」醫療效能之行為，前者係原告未具藥商資格販售中藥，違反藥事法第27條第1項及第92條第1項規定，與後者係屬違反食品衛生管理法第19條第2項規定，二者處罰規定之立法意旨及行為態樣互殊，宣播之時間亦前後可分，不因原告利用同一廣播頻道之同一節目為之而成為單一行為。

是被告縱對前行為於99年11月25日依藥事法第27條第1項及第92條第1項規定裁處原告罰鍰4萬元(見本院卷第24頁)，亦未違反行政罰法第24條第1項規定。

況且，藥事法第92條第1項法定罰鍰額度為3萬元以上15萬元以下，較諸食品衛生管理法第19條第2項及第32條第1項之法定罰鍰額度20萬元以上100萬元以下為輕，被告於99年11月1日優先依食品衛生管理法第19條第2項及第32條第1項規定處罰原告，亦與行政罰法第24條第1項規定無違。

五、綜上所述，原告上開主張均無可取。被告以原告違反食品衛生管理法第19條第2項規定，依同法第32條第1項規定，裁處原告20萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

另本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
法 官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日

書記官 涂 瓔 純
附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。