高雄高等行政法院行政-KSBA,100,訴,292,20110920,1

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第292號
民國100年9月6日辯論終結
原 告 麗程營造有限公司
代 表 人 張春菊
訴訟代理人 盧俊誠律師
被 告 屏東縣來義鄉公所
代 表 人 廖志強鄉長
訴訟代理人 劉萬能
陳玉真
吳澄潔律師
複代理人 黃政雄律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國100年3月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「來義及義林村簡易自來水復建工程」採購案，因延誤履約期限達50％以上，經被告於民國99年9月14日以來鄉財字第0990009714號函解除契約，並以99年9月15日來鄉財字第0990009789號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款、第102條第3項之規定，刊登政府採購公報。
原告不服，提起異議，被告仍予維持；
原告猶不服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；
遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、被告以原告違反工程採購契約書第21條第1項第1款第5目及第8目規定為由解除契約，並進而依政府採購法第102條第3項所定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
然查，原告並無違反工程採購契約書第21條第1項第1款第5目及第8目規定：
1、按系爭契約於99年5月10日簽立，依工程契約書第7條第1項第1款約定「廠商應於（機關定約日起10日內）開工，並於99年7月15日以前全部完工」，原告於99年5月20日遵期開工，依約應於99年7月15日完工，履約期限為57天。
原告於99年5月20日開工後，即依約向屏東縣政府申請水權，但縣政府則認因被告未取得「興辦地下水水利事業（鑿井）工程引水計劃核准文件」（下稱「水利興辦計劃」），無法申請水權，因此，被告乃通知原告自99年5月24日停工，俟縣府核准後再行通知復工。
而於前開水利興辦計劃經縣府核准後，被告乃通知原告復工，並自8月7日起計算工期。
據此，原工程期限為57天，扣除前述已進行之4天工期，尚餘53天之工期，則自99年8月7日計算53天，依約完工期限應為99年9月28日。
豈料，被告竟於系爭工程契約所定之履約期限屆滿前之99年9月14日即片面發函解除契約，其之解除契約事由，顯與系爭契約第21條第1款第5目之約定不符，蓋斯時原告並未延誤履約期限，尚在合約所定之履約期限內，被告有何權利逕行解除契約？
2、另系爭工程契約書第21條第1款第8目係約定「無正當理由而不履行契約者」，則機關得以書面通知廠商終止或解除契約之一部或全部，惟按：原告於收到被告通知自99年8月7日復工，並開始計算工期後，原告即再行進場施行土建工程之「放樣」及「架設安全圍籬」，同時請三組鑿井人員於現場勘驗。
惟該三組人員均稱系爭工程鑿井部分，約定90米實無可能。
原告不得已才又另請豐農鑿井工程行處理，另由於其他工項尚須辦理變更設計及申請各項執照，原告乃於99年8月11日函請被告辦理。
被告則於99年8月13日來函通知，就「20HP、15HP、3.5HP不銹鋼沉水泵浦」、「2"自來水用管材及閘閥」、「加壓馬達固定與安裝」進行變更設計，另又於99年8月31日來函定99年9月6日召開新增變更設計會議，內容包括「20HP、15HP、3.5HP、3HP不銹鋼沉水泵浦」、「2"來水用管材及閘閥」、「加壓馬達固定與安裝」，並增列「5"7m/m井管」及「濾水礫石料」等項目。
此外屏東縣政府亦於99年8月26日函示被告其有關遮雨棚部分，仍須依法申請建築執照。
是被告就系爭工程之土建執照及變更設計部份於99年9月6日前均未確定，試問原告如何完整履約？是縱原告有不履行之情事，亦非無正當理由。
且查，有關鑿井深度之爭議，原告不僅檢具專業人員之報告向屏東縣政府陳情，而屏東縣政府亦函請被告機關參酌，果如被告不同意，則其僅須通知原告其不同意，則距離完工之9月28日尚有2星期多可進行；
且99年9月12日原告工地現場負責人洪進寬帶領專業鑿井商「豐農鑿井機電工程行」至各工區現場，作鑿井施工前會勘，以作為準備何種機具進場施作並標示鑿井位置，而「豐農鑿井商」出具建議書（將井深90公尺變更為50公尺），由洪進寬將建議書內容告知被告之承辦人員朱清雄，朱清雄告知表示被告不能擅自變更縣政府水利主管機關核定內容，除非縣政府水利主管機關同意變更。
原告公司不得已，乃於9月13日由洪進寬至縣府水利主管機關（水利行政科）找承辦人賴乃裕說明原委，賴乃裕乃電告朱清雄引水計劃之變更，需由申請人（即被告）提出申請，並告知洪進雄須行文縣政府備查。
原告即於9月14日行文縣政府備查，惟被告竟於同日無預警解約。
綜上，可知原告於系爭工程履約期間，所要求被告應配合之事項均屬合法，並無所謂「無正當理由而不履行契約」之情事；
而且係被告未依照系爭工程契約書所附之施工計劃書要求（此為合約內容之一部份），須就土建部份依法申請建照，以供原告依照施工計劃書所定，進行第一部份工程，而土建完成後，原告再依計劃進行第二部份之鑿井工程。
是本件原告之無法順利履約，係歸責於被告，即原告並無被告所稱「無正當理由而不履行契約」之情事，殆為顯然。
3、綜上所述，被告依系爭契約第21條第1款第5目及第8目約定片面解除契約，實屬無據。
㈡、系爭鑿井工程，依契約之約定，須鑿井至90公尺，然原告依被告指示進場施工前，即先請專業鑿井工程行鑿井，專業人員隨即發現系爭工程所設計之鑿井工程設備部分「深度90公尺之鋼管水井」（即鑿井18"）及出水管徑全部均為「4英吋」等工程，係屬錯誤設計，見原招標公告單價分析表工作項目10「A型鑿井工程」及11「B型鑿井工程」之編號12所載之「鑿井18"」及編號6、7、8「4"自來水用鋼管」「4"銅製閘閥」「4"銅製造止閥」等項目，亦即實務上並無法施作90公尺之水井，此係屬地質探鑽而非鑿井，原告公司除將上情轉知被告，並即刻向屏東縣政府申請變更鑿井施工之深度及出水口徑，亦經屏東縣政府於99年9月16日以屏府政字第0990224061號函准予將原工程設計「深度90公尺鋼管水井」變更為「深度40公尺之鋼管水井」及出水口徑由原設計「4英吋」改為「2英吋」，馬達由「40馬力」改為「5馬力」（依人口數計算），並轉請被告參酌辦理。
然由於被告業已於99年9月15日先違法不當解除與原告之系爭合約在先，承辦人不願承認錯誤，但又知悉原告公司之主張係屬正確，乃於99年10月15日之重新招標公告中之「單價分析表」工作項目10「A型鑿井工程」及11「B型鑿井工程」之鑿井項目，由原有之「鑿井18"」改為「鑿井14~18"」，「B型鑿井工程」之出水口徑則均改為「2英吋」，此有重辦之招標公告可按。
由上述被告工程施作之變更，實足證原設計的確有錯誤，否則何須於重辦之招標公告予以更改鑿井14"~18"及出水口徑為「2英吋」？被告不僅未依原告所請及屏東縣政府建議更改，反以此為由解除與原告之系爭合約，其解除自屬依法不合，殆為顯然。
㈢、系爭工程依被告99年5月核准之「屏東縣來義鄉公所及義林村簡易自來水復建工程施工計劃書」「第五章施工流程及施工協調」所載，系爭工程之施作順序，係放樣→鋼筋工程→混凝土澆置→儲水桶設、管材、鑿井工程→土地整理完工，所以系爭工程首先進行之項目為「土建工程」，即擋土牆及遮雨棚之施建，而擋土牆及遮雨棚之施作，均須被告取得屏東縣政府核准之雜項建造執照（擋土牆）及建造執照（遮雨棚）後，原告始能放樣，並進行遮雨棚及擋土牆之鋼筋工程及混凝土澆置等工作，被告對於第一階段之土建工程施作之擋土牆及遮雨棚之建造執照，均未依法取得屏東縣政府之核准，則原告如何進行施作？是此乃可歸責於被告之事由，以致原告無法進場施作，且原告亦一再函知被告辦理，惟被告均置之不理，則所謂遲延之事由，係可歸責於被告，原告公司焉有遲延期限達50%以上之情事？另於復工後，原告公司除發現被告系爭工程之鋼管水井深度及出水口徑設計錯誤外，又由於被告提供之發電機，亦僅屬照明用的，而非合約所定供抽水機所使用之發電機，此觀以被告前述重新招標公告之「詳細價目表」壹「發包工作費」編號12及編號22增加「加壓馬達固定與安裝」及「柴油高效能發電機（含配線）」等。
原招標公告所無之項目，即得明瞭被告原工程設計及提供之工作物有所不當之情事。
㈣、又合約所欲搭建之「蓄水池鋼構遮雨棚」（見原招標公告「單價分析表」工作項目7所列），被告亦未事先依法向屏東縣政府建管單位取得建築執照或雜項執照，以致原告公司完全無法依約進行施工，而原告公司多次催促被告儘速提出取得上述建造等資料，惟被告均置之不理。
反於重辦之招標公告中將原有之「蓄水池鋼構遮雨棚」項目予以刪除（見重辦招標公告所載），足證被告確未取得工作物建造執照，如此原告如何依約施工？
㈤、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」
「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」
民法第507條第1、2項定有明文。
又「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無解除契約之權利。」
民法第496條前段亦有明文。
而查，系爭工程之無法施工，係因可歸責於定作人即被告未依法履行協力義務及指示不當所致，依民法第496條規定，被告並無解除契約之權利。
是被告以原告公司有延誤工期50％以上（與事實不符），欲解除契約乙節，實與民法前開規定不符等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被告則以︰
㈠、本件原告係依照相關之招標文件而參與投標取得承攬被告「來義及義林村簡易自來水復建工程」，本即應依照原招標文件所示之工程內容予以承作，詎料原告在得標簽約後，竟引用訴外人豐農鑿井機電工程行之勘查記錄，主張設計鑿井深度90公尺係屬錯誤設計，基此即拒絕進場施作，然據本件工程之監造設計單位長立工程技術顧問有限公司之承辦人員出庭作證，業已敘明其設計之內容（含鑿井90公尺）並無錯誤，且原告所提出之「豐農鑿井機電工程行」之勘查記錄，為原告私人配合之行號所作之主觀意見表達，亦無法作為証明原設計鑿井深度錯誤之依據。
最主要者，本件工程於採購招標階段時，相關契約規範、內容在招標須知內均已明定，廠商若對招標文件及圖說有疑義時，應於規定期限內提出疑義之釋疑或異議、申訴，原告捨此不為，於得標後始就規範內容要求變更、修正，若被告遂其所願，豈不是圖利原告，而有損於當初相信招標文件內容而前來或不願前來投標之其他廠商之權益？基上，本件並無變更原契約約定內容之情事，原告本即應依約履行。
㈡、又查系爭工程原告雖有提出施工計畫書，其內有預定進度，但此施工計畫書並無網圖或甘特圖，以顯示各項施作之先後順序，而原告所一再爭執未取得建築執照或雜項執照之鋼構遮雨棚（1座，設於大後工區），其費用僅占工程費用之比例為3.71％，且其設置之功能僅是為保護既有水池遮陽防雨之用，根本與新設5口鑿井工程並無直接關連，且此鋼構遮雨棚位於大後工區，亦無礙於義林及來義兩工區之進場施作；
另有關原告提出質疑之擋土牆之施作，是位於來義工區，依工程圖所示，亦與鄰近新設之Ａ型深水井相距有280公尺，均無礙於本案真正重要之鑿井工程之進場施作，是以本件原告另持鑿井工程相關之附屬且與主要工程無先後必然關連之遮雨棚、擋土牆等執照理由予以搪塞而拒絕施作，亦無理由。
㈢、本件工程99年5月10日簽約，同年5月20日開工，原預計99年9月27日完工，原告因故在99年5月25日申報停工，但因屏東縣政府在99年7月27日業已核准並函覆同意水權之申請，被告乃在99年7月29日通知原告應於5天內辦理復工，結果原告置諸不理仍未進場，爾後被告多次（分別在99年8月11日、99年8月24日、99年9月6日）函催原告儘速進場開工履約，亦是不獲置理，不得已，只得在99年9月14日發函解約。
是以本件被告所為之解約及後續之處置並無任何問題等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有工程契約書、被告開標紀錄、被告99年7月29日來鄉財字第0990008078號函、99年8月9日來鄉財字第0990008370號函、99年8月11日來鄉財字第0990008567號函、99年9月6日來鄉財字第0990009132號函、99年9月8日來鄉財字第0990009462號函、99年9月15日來鄉財字第0990009789號函、長立公司99年8月26日長立字第C185-014號函、99年9月6日長立字第C185-014號函、原告異議書、被告異議處理通知書等附於原處分卷及本院卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
兩造所爭執者厥為被告以99年9月15日來鄉財字第0990009789號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款、第102條第3項之規定，刊登政府採購公報，是否適法？
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」「本法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明情形，其未載明，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；
於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。
前項百分比之計算，應符合下列規定：．．．二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條定有明文。
㈡、本件原告參與被告辦理「來義及義林村簡易自來水復建工程」投標，以總價金新台幣（下同）637萬元得標，得標後雙方於99年5月10日簽訂合約、履約期限於99年7月15日前全部完工，其施作之工區及主要工程項目為：⑴義林工區設置A型深水井1座，20T及5T儲水桶各乙座；
⑵來義工區設置A型深水井2座，B型深水井1座(銜接既有水池)，半重力式擋土牆(H=4.22m，L=6m)；
⑶大後工區設置B型深水井1座(銜接既有水池)，遮雨棚1座。
以上3工區分屬不同位置，分別獨立，為兩造所不爭（詳本院100年8月23日準備程序筆錄）。
嗣原告於99年5月20日申報開工後，因依約原告應向屏東縣政府申請「興辦水利計劃」，於未核准前依法不能進場施作亦即有關鑿井水權部分並未取得屏東縣政府之核准，及遮雨棚部分被告亦未申請建築執照，原告乃於99年5月25日以（99）麗字簡水第001號提報停工，並以99年5月31日（99）麗字簡水第002號函請求被告退還履約保證金637,000元，亦為兩造所不爭執，並有原告函文附申訴卷可憑。
又原告因故遲未向屏東縣政府辦理水權申請，由被告代為申辦；
嗣經屏東縣政府於99年7月27日以屏府水字第0990182482號、0000000000號、0000000000號、0000000000函、0990182432號函核准在案，被告於取得主管機關興辦水利事業核准函後，遂以99年7月29日來鄉財字第0990008078號函，通知原告於文到5日內辦理復工，惟原告並未置理，被告復於99年8月9日以來鄉財字第0990008370號函通知原告依前函辦理復工，並自99年8月7日起計算工期，原告仍未置理，被告乃再分別以99年8月11日來鄉財字第0990008567號、99年8月24日來鄉財字第0990008546號、99年9月6日來鄉財字第0990009132號、99年9月8日來鄉財字第0990009462號函催原告進場施工，即監造廠商長立公司亦以99年8月26日長立字第C185-014號、99年9月6日長立字第C185-014號函通知原告因工程進度落後，應儘速擬定趕工計畫提交該公司，原告仍不予置理，有前開屏東縣政府核准函、被告及長立公司前揭函在卷可稽，足見原告於被告取得屏東縣政府水權核准函後屢通知原告復工進場施作，原告並未予理會，致工程實際進度為0％，被告除依工程合約第21條第1款規定，於99年9月14日以來義鄉財字第0990009714號函解除契約，並以履約進度落後達50%以上，以99年9月15日來義鄉財字第0990009789號函通知原告，擬依本法第101條第1項第10款及第12款之規定將原告刊登政府採購公報，並無不合。
㈢、原告主張系爭工程鑿井部分，約定90公尺實無可能，另由於其他工項尚須辦理變更設計及申請各項執照，原告乃於99年8月11日函請被告辦理云云；
經查，本件系爭鑿井工程於莫拉克颱風造成河床淤塞前原即有自來水廠，舊口井深度為60公尺，於莫拉克颱風造成淤塞後，考慮河床高層及其係屬民生飲用水問題，設計及監造之長立公司乃與當地村長共同選定本件系爭地點鑿井，並將深度調整為90公尺，業據證人即長立公司高屏辦事處負責人劉紹麟陳述甚詳，是被告系爭採購工程乃公告鑿井工程為90公尺，原告明知而參與採購投標，自應依合約內容履行，詎原告於得標後嗣於99年9月14日函屏東縣政府建請變更地下水水利事業興辦工程計畫，屏東縣政府乃於99年9月16日函轉被告參酌，並未同意原告之建請，被告亦未辦理變更，則原告自應依原契約約定進行鑿井工程，要難以其依訴外人豐農鑿井機電工程行引水（鑿井）地點查勘紀錄，主觀認定系爭契約約定鑿井地點無法達到鑿井90公尺之情形，況且前開訴外人豐農鑿井機電工程行查勘紀錄內容所載亦屬建議性質，原告既已詳閱投標內容後參與投標，自不得於未進場施作即逕自認定無法達成而拒絕進場施作，顯有不合。
再以被告解除與原告之工程合約後，重新投標發包，由訴外人一耀營造有限公司投標施作，亦已依約完成90公尺鑿井深度，有被告工程驗收紀錄報告表在卷可稽，且經證人羅名宏、劉韶麟結證屬實，足見原告主張系爭工程鑿井部分約定90公尺實無可能云云，並不可採。
至原告另主張其他工項「20HP、15HP、3‧5HP不銹鋼沈水泵浦」「自來水水用管材及閘閥」「加壓馬達固定與安裝」尚須進行變更設計部分，被告則認無變更設計之必要，兩造雖經多次協商，惟並未達成變更之協議，是此部分兩造既無達成變更之協議，原告亦不得據以主張而對抗被告作為拒絕施作之理由。則原告此之主張，亦不可採。
㈣、原告另主張系爭工程之施作順序為：①放樣→②鋼筋工程→③混凝土澆置→④儲水桶設、管材及鑿井工程→⑤土地整理完工。
而第一階段之擋土牆及遮雨棚之建照，被告機關尚未依法取得屏東縣政府之核准，以致原告無法進場施作云云；
然查，原告所提之施工計畫書(被告以99年6月28日來鄉財字第0990006810號函同意備查)，雖附有預定進度，但並無網圖或甘特圖，以顯示各工項施作之先後順序；
且系爭工程，分屬不同工區，亦無施工互相牽連之問題，系爭鋼構遮雨棚工程，僅係用以保護既有蓄水池，其費用佔直接工程費之比例為3.71% (206,860元÷5,580,088元)；
而鑿井工程(不含配管等附屬工項)其費用占直接工程費之比例為36.64% {[A型井3座(429,844元x3=1,289,652元)+ B型井2座(377,728元x2=1,289,652元)]÷5,580,088元}，該遮雨鋼棚之功能為保護既有水池遮暘防雨，與新設5口鑿井工程並無直接關聯。
且該遮雨鋼棚位於大後工區，亦無礙原告義林工區及來義工區之進場施作；
至有關擋土牆之施做，位於來義工區，經檢視工程圖(圖號A04)其與鄰近新設A型深水井相距約280m，故亦無礙於鑿井工程之進場施作，且「遮雨鋼棚」「擋土牆」及「鑿井」等3工項之施做，彼此間並無先後必然之關聯，業如前述，則原告主張系爭工程之未能進場施作，因「擋土牆」及「遮雨棚」尚未經屏東縣政府核發建築執照或雜項執照云云，亦不可取。
㈤、本件依兩造所訂定之工程合約，工期為57天(99年5月20日至99年7月15日)，惟因前揭「興辦水利計劃」申辦期間，尚非屬可歸責原告之事由，依契約第7條第2款第1目：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期．．．7.其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」
之規定，前揭不可歸責部分應予扣除，是被告本件預定完工日當展延至99年9月27日。
本件原告自原告申報開工，復申報停工，再經被告通知應進場復工，至被告通知於99年9月14日通知原告解除系爭契約止，履約期間計43天[5天(99年5月20日至99年5月24日)+ 38天(99年8月7日至99年9月13日)]，依被告於99年6月28日核定施工計畫書中所附之預定施工進度表，預定進度應為86％，而原告除其所述之於申報開工後施作圍籬、現場放樣外，並無實際施作，亦為原告所不爭（詳100年9月6日言詞辯論筆錄），故被告予以解除契約並通知擬刊登政府採購公報，洵屬有據。
㈥、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情事，通知將其刊登購公報，並無不合；
原異議處理結果及申訴決定遞予維持，亦無違誤；
原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告請求履勘現場核無必要，及兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢
法官 戴 見 草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日

書記官 江 如 青