高雄高等行政法院行政-KSBA,101,訴,23,20121009,2

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第23號
民國101年9月25日辯論終結
原 告 莊杰龍
輔 佐 人 莊寶來
訴訟代理人 葉婉玉 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 曹啟鴻
訴訟代理人 鄭志星
參 加 人 余永隆
余永順
余淑惠
上列三人共同
訴訟代理人 周春米 律師
黃偉倫 律師
上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國100年11月22日台內訴字第1000192871號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告就其所有坐落屏東縣屏東市○○段1506地號土地（下稱系爭土地）委託第三人王賢昌於民國100年7月5日向被告提出建築線指示申請，經被告100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函復：「．．．查本地號前經本府97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函復在案，請依該函示內容辦理完成後再送府憑辦。」

原告不服，主張被告97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函要求原告辦理廢道改道後，再行申請建築線指示，惟系爭土地內目前已無現有巷道存在，自無辦理廢道之可能云云，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道可知，供公眾通行具有公用地役關係之巷道亦為現有巷道之一種，從而得依屏東縣建築管理自治條例之規定申請指定建築線甚明。

次依司法院釋字第400號解釋理由說明，私有土地如長期供公眾通行所必要，且土地所有人於通行之初並無阻止，且通行時間未曾中斷，已因時效完成而為具有公用地役關係存在之既成巷道，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務；

反之，如供公眾通行之巷道，已因地理環境或人文狀況之改變，中斷或喪失其原有功能者，不再具有公用地役關係時，自應隨時檢討並予廢止。

（二）如原告所提附圖B區部分所示之土地（面積100平方公尺），即原告申請指定建築線之部分，位於原告所有系爭土地內，早已為屏東市○○○街○○○巷通往公正四街出口端路之聯絡道路，且自77年起即已開始供公眾通行之用，此有居住於公正四街114巷之證人蕭瑩華（居住30年以上）及劉適賢（67年入住）於鈞院審理時之證述，及由79年至81年間之空照圖依稀可見系爭土地隱約有道路型態可信，82年的空照圖直路的型態已完全顯現，且自84年起更已因長期公眾通行，○○○區○○○路的通行已經完全取代原本○○○區道路的通行，○○○區○○○道路型態幾已喪失，此有84年空照圖可稽，由上開演變過程可知，○○○區道路的通行已逐漸取代原本○○○區道路的通行，成為公正四街114巷聯接公正四街之必要道路，而○○○區○○○道路，卻因地理環境或人文狀況之改變，而逐漸中斷並喪失其原有功能。

又屏東市○○○街○○○巷為聯接公正四街與公正二街之聯絡通路，其靠近公正四街之巷口為系爭土地，現況為通路，並無建物將該巷口阻絕，且巷內兩側有建物11戶，均為正門面對該巷道可直接通行巷道者，足見，巷道內之住戶對此通路依賴甚深，此種情形，非經年累月，無以形成，且此巷道之通路亦非僅供公正四街居民通行，公正四街往後通到忠孝路之居民亦依賴原告所提○○○區○○○○道路的通行，通行之對象亦不僅侷限於巷道內之特定住戶而已，於87年或88年間，系爭土地亦經屏東市公所施做側溝及柏油路面供公眾通行之用。

另參以92年間，就同樣座落於公正四街114巷之屏東市○○段1503號地號建築時，即以系爭土地所在通路做為通往公正四街之現有巷道指定建築線在案。

足見原告所提附圖B區部分所示之土地，已供公眾通行數十年，歷時久遠，且土地所有人於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行之起始，而僅能知其梗概，迄今依然供公眾通行，已成立具有公用地役關係之巷道甚明，原告自得依屏東縣建築管理自治條例，申請就緊鄰既有巷道之系爭土地指定建築線。

（三）至於被告一再要原告先行就原告所提○○○區○○○道路土地辦理廢道改道之程序，顯係惡意刁難原告。

蓋，經查，附圖所示A區部分之土地，早已無人通行，由84年之空照圖觀之，已無道路型態，目前現況更是雜草叢生，可認附圖所示A區部分之土地，已因地理環境及人文狀況之改變喪失其既有巷道之功能，被告竟一再執日治時代及58年前的資料○○○區道路通行達24年以上云云，○○○區○○○道路型態，顯係昧於事實之說法。

況且，於98年4月16日，原告依被告所指示辦理申請廢道程序時，與被告工務處人員至現場會勘時，亦當場確認○○○區○○○○○○道路型態，並作成會勘結論為：「1.經現場會勘結果，屏東市○○段1506地號申請廢道部分土地（如○○○區○○○○○○道路通行，實際提供通行土地為圖示B區，並由屏東市公所設施側溝及柏油路面（如照片1），申請人同意該區提供通行。

2.申請廢道位置（圖示A區）目前為空地，已無道路型態（如照片2），經申請人表示，該區為縣府建設處數年前因建築線指示申請案件將其劃設為現有巷道。

3.經查申請位置（附圖A區）為私有土地，土地登記謄本亦無登錄為道路用地，且工務處亦未曾認定為既成道路，故無道路可辦理廢道，如建管單位曾將該位置劃設為現有巷道，請逕洽本府建設處。」

等語，有被告98年4月21日屏府工土字第0980095527號函可證。

堪認被告所稱因年代久遠取得公用地役關係之巷道，即附圖所示A部分，早已喪失原有功能，已無道路型態，不再具有公用地役關係之現有巷道甚明，被告卻仍一再稱其為具有公用地役關係之現有巷道，執意要原告辦理廢道改道云云，洵非適法。

（四）如前所述，因原告所提附圖B區部分土地，長期以來供公眾通行長達十餘年，應已形成公用地役關係，被告建設處前以該地段並未具有公用地役關係為由，否准原告就既有巷道指定建築線之申請，他方面於99年4月間，被告水利處卻在該處施作「屏東市○○○○道系統（A幹線第五標）用戶接管F標工程」之下水道工程，被告本身各局處之認事用法，顯自相矛盾，實令原告無所適從。

經原告請求被告先就附圖B區部分所示之土地，依程序認定為既成巷道後，再行施作地下水道工程，以維原告之權義時，被告建設處卻一再昧於事實，稱該處並非現有巷道，不得作為施用地下水道工程之依據，執意要求原告捐獻附圖B部分所示之土地，辦理廢道改道程序，並要求被告水利處依該原指定現有巷道（即附圖A區部分）成果辦理，此有被告99年6月17日屏府水道字第0990148330號函。

然事實上，被告建設處所稱原指定現有巷道（即附圖A區部分）早已雜草叢生，不具公用地役關係，而附圖B區部分土地，已為公眾通行日久，且屏東市公所為便利民眾通行亦早已鋪設柏油路，是水利處並未採納建設處上開與事實不符之建議，於附圖A部分土地施作水利工程，仍在附圖B區部分土地施作地下水工程，為公眾利益計，原告亦未禁止被告上開行為，堪認被告亦認附圖B部分土地確已形成公用地役關係甚明。

（五）至於參加人稱原告並未依遵循法定程序，依屏東縣建築管理自治條例第8條，先由被告巷道評議小組審議認定云云，並非事實，蓋原告曾於99年4月9日以99年函玉字第0409號函請被告依屏東縣建築管理自治條例第8條規定，審議認定系爭土地是否為現有巷道，嗣後乃有被告於99年4月16日以屏府水道字第099087818號函，訂於99年4月27日上午10時辦理現地會勘，並於99年5月4日以屏府水道字第0990108412號函覆會勘記錄，此即前述現場會勘及最後於99年6月17日作成屏府水道字第0990148330號函之原委，然被告迄今並未依上開函文另行召開協調會議定系爭土地是否為既成巷道，是參加人稱原告未依法定程序，而不得請求行政法院代為判斷而命主管機關作成廢止系爭現有巷道之行政處分云云，洵非足採。

（六）再者，如上所述，系爭巷道早於75年、77年間即已存在，且已經鋪設柏油路，此有證人蕭瑩華、劉適賢之證詞可信，且於87年或88年間經屏東市公所在系爭土地上施作側溝等公共設施，此有屏東市公所97年7月23日屏市工字第0970023707號函可佐，是以，最遲於88年間，系爭巷道之現況即為道路型態可堪認定，而參加人於99年10月才將違章建築申請取得使用執照，被告竟未依道路現狀審核，仍核准參加人違建使用執照之申請使其就地合法，行政程序顯有瑕疵。

（七）有關本件聲請核發指定建築線事件，原告就現況繪製現況圖，及依據屏東市○○○街○○○巷居民希望能夠直路通行，由參加人退縮3公尺，原告並願以市價補償參加人損失之方案一，及依都市○○○○○巷道○道路為中心線，兩邊各退縮3公尺為建築線之方案二，暨原告願單邊退縮6公尺之方式，原告並以市價補償參加人截角之方案三，繪製3種指定建築線之方案，供作鈞院指定建築線之參考。

（八）綜上所述，原告所提附圖所示B區部分之土地，已形成公用地役關係甚明，可據以指定建築線，被告否准原告指定建築線之申請，洵非妥適等情，並聲明求為判決（一）訴願決定及原處分（被告100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函）均撤銷。

（二）被告應依原告100年7月5日申請書作成就坐落屏東市○○段1506地號基地建築線指示申請書圖指定建築線之行政處分。

三、被告則以︰

（一）系爭土地建築線指示申請，前經被告97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函作成行政處分，同筆土地同樣建築線指示申請案件，被告雖曾以100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函復原告應依前函處分內容辦理，惟並無另為行政處分，原告針對被告100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函提起行政訴訟，顯不合理。

（二）屏東市○○○街○○○巷（即○○○區道路）為一在地原始供不特定人士由忠孝路通往公教街與公正四街路口之雙向通道，該巷道於70年前即已存在，此有70年空照圖為憑，至今已逾30年且實際存在年限已不可考，巷道內目前存在數十戶住戶以該巷道為唯一通道，顯示該巷道目前仍有供通行之必要性，系爭土地號由原告於95年間購入，並於同年申請申購其內之水利地畸零地後再合併為一宗土地後，曾於97年4月17日由地主委由第三人邱智雄提出建築線指定申請，被告於97年4月28日以屏府建都住字第0970079484號函示：「查旨地號土地尚有本府81年8月25日以屏府建都字第970號函指定有案之現有巷道，應請先行依屏東縣建築管理自治條例第6條相關規定申辦廢道改道後再行申請建築線指示。」

處分後原告一再向被告以各種形式陳情，經被告多次查證後，該巷道於公正四街出口端（即系爭土地位置），原經自然形成並具有公用地役關係之既成巷道位置應經由系爭土地（即原告所稱○○○區○○○○○○○○街與公正四街路口，該位置並曾經被告81年8月25日屏府建都字第970號函指定建築線有案，另由70至81年間空照圖亦得予以證明，該巷道於公正四街出口端既於87年間未經依法申請逕自改道取直通往公正四街（即原告所稱○○○區○○○○○○路段供公眾通行時間僅約10餘年，尚難謂具有公用地役關係存在，且亦未完成合法改道程序，未符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項現有巷道規定無法據以指定建築線，原告再次委請第三人王賢昌於100年7月5日申請建築線指示，欲以未經申請私自改道取直巷道作為建築線指示，自當完成屏東縣建築管理自治條例第6條有關現有巷道改道或廢止程序，始為改道完成之巷道，進而據以指定建築線，故被告以100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函示：「查本地號前經本府97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函復在案，請依該函示內容辦理完成後再送府憑辦。」

要求補正，並無不合。

（三）屏東市○○○街○○○巷公正四街出口端（即○○○區道路），原始位於原告所有系爭土地內，屬具有公用地役關係之巷道，業曾經被告認定之，並經被告81年8月25日屏府建都字第970號函指定建築線在案，該路線經由70至81年間空照圖可證明81年間指定建築線同時巷道確實存在，目前公正四街114巷如附圖○○○區道路仍有供公眾通行功能存在，有關現有巷道之改道或廢止，應依據屏東縣建築管理自治條例條例第6條規定辦理，因該現有巷道仍具有原有功能，故應先完成改道程序後，方得申請廢止，而非逕予辦理廢止，為保障與維持該現有巷道之公眾通行目的，在改道路段取得合法保障通行權以前，原具有公用地役關係之巷道，不應任意廢止，必要時得予以糾正，回復原來道路，此有最高行政法院45年判字第8號判例可參，原告指稱被告工務處廢道會勘意見，係原告逕自辦理廢道申請所為處理，並載明應逕洽被告建設處，而被告建設處曾以98年6月17日屏府建都住字第0980142612號函復，除載明工務處意見外，不僅載明應改道說明，亦表示如前已指定現有巷道在案者，應從其原指定現有巷道之建築線核發作為基準，相關處分並無衝突，惟原告僅摘取被告工務處對其有利之意見予以闡述，對其不利之簽處意見則閃避省略，顯屬可爭論之說明，而原告提及被告水利處所為地下水工程，則屬土地地下使用權利，其與既成道路之地上通行權亦無衝突，另原告所提另案坐落屏東市○○段1503地號土地指定建築線一事，查其基地並未涉及改道路段，原告以該案作為改道路段曾指定過建築線之論述顯有錯誤，故本件如附圖○○○區道路○○道路中斷前，業已具有公法關係存在，不應未經檢討逕自改道廢止，且目前坐落屏東市斯文段1511-2地號土地上業已有合法建築在案，建築時係以公正四街為建築線，並未指定取直路段為建築線，是以逕行改道路段未考量道路截角與道路寬度問題，將嚴重影響鄰地即同段1509-2、1511-2地號土地地主權益，仍應依照屏東縣建築管理自治條例第6條有關現有巷道改道或廢止程序辦理，方為正辦，相關處理原則，係被告立於公正立場處理保障該現有巷道通行權，無違法或不當情事發生。

（四）依據昭和9年3月7日指令第1383號許可之屏東都市計畫圖，顯示公正四街114巷如附圖○○○區道路於日治時期即已存在，再依據58年元月編製屏東市擴大都市計劃圖，亦顯示如附圖○○○區道路於系爭土地上於58年元月以前即已存在，通行至81年已逾24年以上，實際存在年限已不可考，故原告附圖○○○區道路確為具有公用地役關係之現有巷道，並無疑義等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：

（一）按「參臺北市建築管理自治條例第2條第3款規定：『本自治條例用語定義如下：．．．三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道。』

及臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3條規定：『本辦法所稱現有巷道係指非都市○○道路○巷道。

但不包括私設通路、類似通路及防火巷。』

由此可知，關於現有巷道（既成道路）須符合非為都市○○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、供公眾通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而上訴人為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明山國家公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路）有認定之權限。」

、「查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。

依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。

此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。」

最高行政法院100年度判字第2196號、94年度判字第301號判決意旨參照。

（二）依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項規定及最高行政法院100年度判字第2196號、94年度判字第301號判決意旨，被告就原告擬建築之基地所面臨之通路（即○○○區道路）是否為現有巷道（既成道路）即有認定之權限。

而附圖○○○區道路既然從未經由被告認定為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，則自非屬於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項所稱之現有巷道。

原告擬就附圖○○○區道路申請指定建築線，並不符合屏東縣建築管理自治條例第2條第1項「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」之要求，則被告據以否准原告指定建築線之申請，於法尚無不合。

（三）屏東市○○○街○○○巷如附圖○○○區道路，乃係一條由忠孝路通往公教街與公正四街路口之雙向巷道，該巷道業於70年前即已存在（見空照圖），並經被告認定具有公用地役關係之巷道。

又參加人於81及99年間，為於屏東市○○段1507、1508-1、1509-2及1511-2地號土地上建築房屋及車棚，亦曾分別向被告申請指定建築線，均經被告核准參加人申請指定如附圖○○○區道路為建築線，並核發建造執照，嗣於該建物竣工後，復分別核發83年3月8日屏府建管使（屏）字第2526號使用執照、99年10月8日屏府建管使（屏）字第931號使用執照予參加人。

足徵，如附圖○○○區道路確實存在已久，且係曾指定建築線之現有巷道。

（四）次按「既成為公眾通行之道路，即該土地實際供公眾通行數十年之久，縱該土地仍為私人所有，亦應認已有公用地役關係存在，原則上不容該私人在該通路上起造任何建築物，妨害交通，本院46年判字第39號及61年判字第435號著有判例。

換言之，除依首揭法定程序，否則不得廢止巷道，起造建築物。」

最高行政法院89年度判字第1618號判決意旨參照。

是以原告欲依屏東縣建築管理自治條例申請廢止如附圖○○○區道路，必須遵循該條例第6條各項之法定程序，始為適法。

亦即原告必先履踐「應檢附新設巷道位置圖外；

並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書」、「現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定」及「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起」等法定義務後，始得申請廢止原現有巷道及改道。

然而，原告並未遵循前揭廢道或改道之法定程序，亦未向被告申請廢止如附圖○○○區道路，即將附圖○○○區道路○○○○街之出口予以封閉並築設鐵網圍籬阻人通行，則揆諸屏東縣建築管理自治條例第6條規定暨最高行政法院89年度判字第1618號判決意旨，原告尚無權申請廢止系爭現有巷道或改道，甚為明確。

（五）又按「有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。

人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分」最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨參照。

姑不論本件原告從未遵循法定程序，向被告申請廢止附圖○○○區道路○○道，觀諸屏東縣建築管理自治條例第8條規定，則有關如附圖○○○區道路之認定，亦涉及被告依「屏東縣現有巷道認定評議小組」之判斷餘地作成處分，即類似依行政裁量而為決定。

因此，揆諸前揭最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨，原告自不得請求行政法院代為判斷而命主管機關作成廢止如附圖○○○區道路之特定內容行政處分。

（六）原告若欲將如附圖○○○區道路○○○○○○道，並主張該逕行改道部份（即附圖○○○區道路），係屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，則除應符合該款之規定外，依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項暨最高行政法院94年度判字第301號判決意旨，尚應由被告就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，以保障相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行之自由。

且如附圖○○○區道路既然原為雙向出口、長度在80公尺以上、寬度為6公尺之現有巷道，若欲將上開現有巷道予以改道，並用以指定建築線，則依屏東縣建築管理自治條例第5條第1項及第6條規定，如附圖○○○區道路○道後自仍應保持該道路原有之寬度（即6公尺寬度）等語。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有建築線指示（定）申請書圖、被告97年4月28日屏府建都住字第0970079484號、100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函及訴願決定書等附本院及訴願卷可稽，應堪信為真實。

兩造之爭點為：被告否准原告之申請，是否適法？原告請求被告依其申請，作成就系爭土地建築線指示申請書圖指定建築線之行政處分，是否有據？茲分述如下：

（一）按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

是人民依本條項規定提起課予義務訴訟，須以有否准之行政處分存在為前提。

又所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明。

另按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」

（司法院釋字第423號解釋參照）。

故行政機關作成之函文是否為行政處分，不應拘泥於該公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，若行政機關對於人民請求作成行政處分之事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其說明之內容，已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，即應認屬行政處分。

經查，本件原告就其所有系爭土地委託第三人王賢昌於100年7月5日向被告提出建築線指示申請，經被告以100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函復：「主旨：有關台端申請核發屏東市○○段1506地號等1筆土地建築線指定乙案，復如說明，請查照。

說明：一、復台端100年7月5日申請書。

二、查本地號前經本府97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函復在案，請依該函示內容辦理完成後再送府憑辦。

三、檢附前述函件影本供參，原申請文件附還。」

等語，有該函文附本院卷（卷1第19頁）可稽，經核被告上開函文內容，雖未針對原告申請書之請求即公法上具體事件，直接為否准之意思表示，然就該函全文意旨係被告請原告依其97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函示內容辦理完成後再行申請，並退還原申請文件等語之舉措觀察，被告明白以原告因事前尚未遵循被告97年4月28日函文意旨申辦，自無從於事後依據原告100年7月5日之申請書准許原告就系爭土地指定建築線之請求，當足認被告已以相當文義否准原告前開申請，此亦經被告於本院言詞辯論程序所自認（本院卷2第143頁），足認被告上開函文係本於行政主體之公權力，就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分，原告提起本件行政訴訟，尚無違反行政訴訟法第5條第2項規定，核先敘明。

（二）次按依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；

故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法（參見最高行政法院96年度判字第594號判決要旨）。

查被告100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函，雖未記載法令依據，然被告於該函所援引之97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函，已載明系爭土地尚有被告81年8月25日81屏府建都字第970號函指定有案之現有巷道（即附圖○○○區道路），請原告先行依照屏東縣建築管理自治條例第6條相關規定申辦廢道改道後再行申請建築線指示等語（本院卷1第32頁），且被告亦於訴願答辯書及行政訴訟答辯狀援引屏東縣建築管理自治條例第4條、第5條、第6條規定，作為審查之依據，已足使原告得以瞭解被告作成上開處分之意旨，以資判斷該處分是否合法妥當，依上開說明，應可認已符合行政程序法第96條第1項第2款之規定。

（三）又按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之。」

「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

建築法第48條、第101條定有明文。

又「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」

「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

3、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」

「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：1、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；

巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。

2、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。

3、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。

4、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。

5、工業區內建築基地面臨現有巷道之寬度不足8公尺者，應退讓達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。

6、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。

依前項第1款退讓土地，不得以空地計算。

都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」

「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。

依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外；

並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。

現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。

新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」

亦為屏東縣建築管理自治條例第1條、第2條第1項、第4條、第5條及第6條所明定。

（四）再按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。

‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。

‧‧‧。」

司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。

又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。

原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。

原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。

原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」

最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。

準此可知，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務，亦不因其地目非編列為「道」或土地○○○區○○○○○道路用地，即得否定其公用地役關係之存在至司法院釋字第400號解釋理由所稱「既成道路喪失其原有功能者」，僅限於因自然地理環境因素或整體人文開發狀態有所變動時，諸如河川改道導致路面消失、當地政府已開闢其他捷徑公路以取代既成巷道、或水文改變致有其他截彎取直之巷道取代原有巷道等情，均將導致原有既成巷道逐漸不再為附近居民通行使用時，自當檢討並廢止原有巷道之公用地役關係。

但若原有既成道路仍為供公眾通行所必須，僅係因土地所有人為一己之需用而阻擋他人之通行，主管機關仍有義務排除前揭阻礙，以回復該項道路之公用地役關係，自屬當然之理。

（五）本院查： 1、原告所有系爭土地（如附圖所示粗黑線圈圍區域，合併自同段1490-3、1508、1509-3、1510等地號土地，合併後地目不予填記，應為空白，有本院卷2第147頁所附系爭土地登記資料1份可參），西側臨屏東市○○街、南側臨公正四街，西南方即正處於前揭二街之交叉口上，另土地現況之東側為屏東市○○○街○○○巷，故東南方亦正處於公正四街114巷巷口與公正四街之交接處（如附圖○○○區道路），北側則與公正四街114巷7號房屋相鄰，系爭土地本身均為空地，與四圍相鄰之房屋或道路間，均以鐵絲網圍籬或鐵皮等物予以區隔。

至其土地東側間隔114巷道路，則與同市○○段1507、1508-1、1509-2、1511-2等地號土地隔巷相對。

而上開4筆土地為參加人所有，並均已興建房屋，取得被告核發之使用執照在案，然前開房屋之興建，導致公正四街114巷臨巷口附近道路路寬減縮，僅寬約3米餘等事實，為兩造及參加人所不爭，並有參加人提出之現場照片2張、土地登記第二類謄本4份、被告所屬建設局核發之使用執照影本1份（見本院卷1第121、142至149頁）等文件在卷可證，則此等事實亦堪信為實在。

2、次查，屏東市○○○街○○○巷道路於70年代中期以前並無如附圖○○○區道路存在，當時114巷道路係通行如附圖○○○區道路，亦即114巷巷口正位於公教街與公正四街交叉口處乙節，業據114巷6號及10號居民即證人劉適賢、蕭瑩華等人於本院準備程序時證述明確（見本院卷2第58、60、62頁），復為兩造所是認，由是觀之，公正四街114巷早期通行巷道並非如目前現狀通行如附圖所○○○區道路，然如附圖○○○區道路目前現狀為空地，已無道路型態乙節，復如前述，且有被告98年4月21日屏府工土字第0980095527號函送之會勘紀錄1份在卷可憑（見本院卷1第36頁）則本件有事實爭議者厥為：究竟如附圖○○○區道路○○○○區道路始具備有公用地役關係之既成道路？又縱認如附圖○○○區道路確曾具有公用地役關係，是否其事後已因地理或人文狀況之改變，而喪失其原有功能，因而有廢止其公用地役關係之情事？ 3、經查，如附圖○○○區道路，自日據時期已有該道路雛形存在；

而臺灣光復後，被告於58、71年間所製作之屏東市都市計畫圖，均繪有前揭道路；

乃至有空中拍攝地形資料以來，直至81年9月8日止，前揭道路亦均清楚存在等情，有被告提出之昭和9年3月7日指令第1383號許可之屏東都市○○○巷道位置圖說1份、被告58年1月編製屏東市○○○市○○○巷道位置圖說1份、被告71年都市計畫地形圖1份、70年至81年間空照圖4份等文件附卷可稽（見本院卷1第86至90頁；

本院卷2第30至32頁），由是觀之，如附圖○○○區道路最早可追溯自日據時期，且其遲至81年間仍有其通行道路之樣貌存在，堪可認定（雖證人蕭瑩華、劉適賢等人於本院準備程序中證稱：大約於77年間即不再通行如附圖○○○區道路，而改走如附圖○○○區道路等語，證人蕭瑩華並提出其於77年間經屏東縣稅捐稽徵處徵收工程受益費之繳款書一紙為證，然查，前揭證人證述情節與兩造均無爭執之空照圖資料明顯相左；

至證人蕭瑩華提出之工程受益費繳款書，係當時屏東市公所就證人蕭瑩華所居住公正四街114巷10號房屋東側自由路道路開闢工程完成而徵繳一節，並有屏東縣屏東市公所101年8月7日屏市工字第1010030969號函附於本院卷2第103頁可左，則該工程受益費之徵收顯與證人蕭瑩華所居住房屋西側之公正四街114巷巷道之開闢毫無干係；

且彼等證人為前揭證述同時，亦均稱：114巷巷道何時從彎路改變成直路之時間，確實不復記憶等語，亦有本院卷2第60至61、64頁可證，依此，證人前揭證稱關於如附圖○○○區道路於77年間即不曾通行之詞，較大原因應係年代久遠，記憶模糊，致為錯誤之陳述所致，故尚難採信！），然如附圖○○○區道路位於系爭土地之內，從未經當地政府徵收或劃歸為道路用地，向來為私人所有（原告係於95年間因買賣取得系爭土地所有權利），復為兩造所不爭，足見系爭土地所有人於如附圖○○○區道路供公眾通行之初，並無阻止情事；

再者，居住於屏東市○○○街○○○巷之居民，確有利用114巷巷道以便出入通行公正四街之需求一節，復經證人蕭瑩華、劉適賢、黃美麗等人於本院準備程序中證述綦詳（見本院卷2第58至69頁，且彼等還因附圖○○○區道路巷口縮限之事，屢屢向被告陳情，均可見彼等重視114巷與公正四街之間通行之需求），揆諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書之說明，如附圖○○○區道路當已符合具備公用地役關係之既成道路特性。

佐諸被告於第三人張文民於81年間欲就其當時所有坐落屏東市○○段1507、1508-1地號土地興建房屋申請指定建築線時，被告即係以如附圖○○○區道路邊緣作為其建築線之依據乙節，復有被告提出原告並無爭執之81年8月25日屏府建都字第970號函指定建築線相關圖說1份在卷可證（見本院卷1第91至92頁），足見如附圖○○○區道路亦經被告認定其屬具有公用地役關係之既成道路。

4、至於如附圖○○○區道路，依原告所提空照圖資料觀察，應係自84年3月前後略可見其道路雛形（見本院卷1第28頁），然如附圖○○○區道路大部分仍位於系爭土地之上，雖原告之前手並未曾禁止公眾通行前揭道路，且依證人蕭瑩華、劉適賢、黃美麗等人均證述有利用前揭道路通行至公正四街之需求（如前項所示），但自84年間起迄今，如附圖○○○區道路通行時間僅約10餘年，通行時程尚短，實難認定已達「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之狀態，揆諸前揭司法院釋字第400號解釋理由之說明，如附圖○○○區道路縱有通行之實質（包括系爭土地所有人容任被告於該道路鋪設柏油路面等是），但尚難認定其已具備公用地役關係之既成道路。

然其既仍坐落於私人保留之土地上，基於民法第773條前段規範之土地所有權之權能，系爭土地所有人隨時有權得將附圖○○○區道路移作他用，以阻斷其交通作用。

5、故綜前觀察，如附圖○○○區道路尚不屬已具備公用地役關係之既成道路，然公正四街114巷居民確有利用前揭巷道以便通行至公正四街之需求（如前3、4項所述），縱使如附圖○○○區道路○○道路之型態，且114巷居民實際均利用附圖○○○區道路以通行至公正四街，但因附圖○○○區道路隨時有遭系爭土地所有人以其所有權能截斷交通之可能，則附圖○○○區道路當有繼續維持其公用地役關係之必要，揆諸前揭司法院釋字第400號解釋、最高行政法院判例等規範之說明，如附圖○○○區道路尚未認其業經喪失其原有通路功能，自無檢討或廢止其公用地役關係之必要。

是以參加人於99年10月間，就其所有坐落斯文段1508-1、1509-2、1511-2地號土地上興建之房屋申請使用執照時，被告即係以如附圖○○○區道路邊緣做為建築線之指定，並核准其使用執照等情，亦有參加人提出被告99年10月8日屏府建管使（屏）字第931號使用執照及其附件在卷可稽（見本院卷1第155至158頁），自屬適法，此自不因參加人申請當時，如附圖○○○區道路型態並不存在，實際通行方向為附圖○○○區道路而有所差異，更不因附圖○○○區道路業經原告以鐵絲網圍籬加以圈圍，而得加以改變其已存在之公用地役關係（惟若如附圖○○○區道路經多年以後仍繼續保持其供公眾通行之事實，致其已具備如司法院釋字第400號解釋理由中所稱之既成道路要件，則如附圖○○○區道路○○路彎費時，不若如附圖○○○區道路徑直便捷，導致逐漸不再為附近居民通行使用之際，自當有檢討及廢止附圖○○○區道路公用地役關係之必要，乃被告於本院準備及審理時陳稱：縱使附圖○○○區道路○○○○○○道路時，此僅謂系爭土地上有存在二條不同既成道路之情事，非謂如附圖所○○○區道路即喪失其通行功能云云，顯有認定過於率斷，要無足取，然此際如附圖○○○區道路○○○○道路，前揭爭議即與本件爭點無涉，謹此敘明）。

6、綜此，原告於100年7月5日委託第三人王賢昌以系爭土地請求被告指定建築線，其實係以如附圖○○○區道路邊緣據以劃定，並將附圖○○○區道路完整納入其建築基地等情，有原告前揭申請書1份在卷可證（見本院卷1第17至18頁），然因前揭申請書所指如附圖○○○區道路並不屬具備公用地役關係之既成道路乙節，已如前述，則被告當無從為符合原告意願之建築線指定。

況且，原告進而將具備公用地役關係之既成道路，即附圖○○○區道路，擅自納入其建築基地範圍之內，顯然嚴重影響114巷居民之通行權利，更非被告有此等權限可得逕予准許者。

是揆諸前揭屏東縣建築管理自治條例第1條、第2條第1項、第4條、第5條及第6條規定意旨，原告必先履踐「應檢附新設巷道位置圖外；

並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書」、「現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定」及「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起」等作為義務，再向被告申請廢止如附圖○○○區道路○○○道路，而改以附圖○○○區道路通行後，始得提出其前揭建築線指定之申請。

是此，被告援其97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函，以其關於114巷巷道業於81年8月25日81屏府建都字第970號函指定既有巷道在案，請求原告應先依據屏東縣建築管理自治條例第6條等相關規定辦理廢道改道後，始行再行提出建築線之指定申請，因而作成本件原處分並退回原告前開申請書，即無違誤。

乃原告主張如附圖○○○區道路業已喪失其原有功能，應廢止其公用地役關係，反之，如附圖○○○區道路已屬具備公用地役關係之既成道路，故應准許原告以附圖○○○區道路邊緣指定建築線以便原告興建房屋云云，即屬無據，不應准許。

六、綜上所述，原告主張並非可採，被告以100年7月7日前揭函文，認原告尚未依據屏東縣建築管理自治條例第6條等相關規定辦理廢道改道為由，否准原告逕以附圖○○○區道路邊緣指定建築線之申請，依法並無違誤；

訴願決定遞予維持，亦無不合，乃原告仍執前詞，起訴請求：（一）訴願決定及原處分（被告100年7月7日屏府城都住字第1000177218號函）均撤銷。

（二）被告應依原告100年7月5日申請書作成就系爭土地基地建築線指示申請書圖指定建築線之行政處分等情，為無理由。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予履勘及一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日

書記官 洪 美 智