高雄高等行政法院行政-KSBA,101,訴,67,20131231,2

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第67號
102年12月19日辯論終結
原 告 吳清心
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 吳宗榮局長
訴訟代理人 謝岳龍
黃豪宗
參 加 人 禾紡纖維有限公司
代 表 人 黃秀芳
訴訟代理人 簡涵茹律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100年12月28日臺內訴字第1000227968號暨臺南市政府中華民國101年2月21日府法濟字第1010140008號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序部分：

（一）按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」

第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」

第33條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。」

第70條第1項規定：「．．．直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，．．．。」

違章建築處理辦法第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」

可知，直轄市或縣（市）自治團體已因上開建築法規而取得核發建築執照業務及拆除違章建築之「團體權限」，至於該團體權限在直轄市或縣（市）自治團體內部組織中如何進一步分配「機關權限」之問題，基於地方自治自主組織權，直轄市或縣（市）自治團體得以自治法規自行決定應由其組織內部哪一層級或哪一機關辦理，而與行政程序法第15條規定之委任無關。

（二）次按地方制度法第62條第5項規定：「新設之直轄市政府組織規程，由行政院定之；

．．．。」

臺南縣、市於民國99年12月25日合併改制為新直轄市臺南市，行政院乃依據上開規定，以99年10月8日行政院院臺秘字第0990104070號令訂定發布「臺南市政府組織規程」，其第11條規定：「本府設下列一級機關：．．．六、工務局。

．．．本府所屬一級機關之組織規程另定之。」

臺南市政府並以100年1月21日府法規字第1000032023號令訂定發布「臺南市政府工務局組織規程」，其第3條規定：「本局設下列科、室，分別掌理下列事項：．．．三、建築管理科：掌理建築執照核發．．．等事項。

四、使用管理科：掌理．．．違建查報勘查認定與違建拆除．．．等事項。」

可知，改制後臺南市政府業已將核發建築執照及拆除違建等業務，委由其一級機關臺南市政府工務局執行。

（三）本件被告參加人（下稱參加人）於99年10月7日向改制前臺南市政府申請建造執照，經改制前臺南市政府於99年10月18日准予發給（099）南工造字第01180號建造執照，嗣被告並發給參加人100年5月20日（099）南工造字第01180-1號建造執照及100年5月26日（100）南工使字第02031號使用執照，原告不服，以利害關係人身分循序提起本件行政訴訟，併列臺南市政府及臺南市政府工務局為共同被告，請求撤銷系爭建築執照及拆除參加人於取得系爭使用執照後二次施工之違章建築。

按行政訴訟法第26條前段規定：「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關；

．．．。」

查本件有關核發建築執照及拆除違建等業務，因臺南縣、市業於99年12月25日合併改制為新直轄市臺南市，改制前臺南市政府業務由改制後之臺南市政府承受。

因此，依建築法原由改制前臺南市政府主管之業務，自99年12月25日起，即由改制後臺南市政府承受。

又改制後臺南市政府已將有關建築法團體權限部分，委由其所屬一級機關工務局執行，已如前述，是原告於101年2月17日提起本件行政訴訟，請求撤銷系爭建築執照及拆除參加人於取得系爭使用執照後二次施工之違章建築，應列改制後建築主管機關臺南市政府工務局為被告即可，原告併列臺南市政府為被告，核屬贅列，本院爰不另以裁定駁回之，合先敘明。

二、事實概要︰緣參加人於99年10月7日檢附工程圖樣及土地權利證明等文件，向改制前臺南市政府申請在臺南市○區○○段○○○○○段○○○○號土地（面積950平方公尺，下稱系爭建築基地）上興建1棟地上2層（使用類組：C2貨運寄貨站、G2辦公室，1樓貨運寄貨站面積503.7平方公尺、辦公室面積46平方公尺、2樓辦公室面積485.64平方公尺，下稱系爭建物）及1棟地上1層（使用類組：C2消防泵浦室、發電機室，面積17.92平方公尺）鋼骨構造建築物（下稱系爭建物），經改制前臺南市政府審查後，於99年10月18日准予發給（099）南工造字第01180號建造執照。

嗣參加人於建築工程完竣後，向被告申請變更設計（變更範圍：消防泵浦室、發電機室向東邊移動19.4公分，圍牆長度減少70.2公分）及申請發給使用執照，因該變更設計不變更主要構造或位置變更、不增加高度或面積、不變更建築物設備內容或位置，經被告派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符後，乃發給100年5月20日（099）南工造字第01180-1號建造執照及100年5月26日（100）南工使字第02031號使用執照（上開3執照以下合稱系爭建築執照）。

原告不服，乃以利害關係人身分提起訴願，主張參加人所建造系爭建物之消防排煙設備距離其所有德高段298地號土地不足2公尺，違反建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第45條第4款規定，且系爭建物竣工實況與設計圖樣有諸多不符之處，惟被告仍違法核發系爭建築執照等由，請求撤銷系爭建築執照及拆除參加人二次施工之違章建築。

關於系爭（099）南工造字第01180號建造執照部分，經內政部以100年12月28日臺內訴字第1000227968號訴願決定不受理；

關於系爭（099）南工造字第01180-1號建造執照及（100）南工使字第02031號使用執照部分，內政部則以100年12月12日臺內訴字第1000228215號函移由訴願管轄機關臺南市政府審理，經臺南市政府以101年2月21日府法濟字第1010140008號訴願決定不受理。

原告仍表不服，遂合併提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

（一）建築設計施工編第45條第4款規定：「向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在2公尺以上。」

參加人建造系爭建物之建築基地面積950平方公尺，扣除系爭建物之建築面積尚餘超過400平方公尺之法定空地，依建築技術規則建築設計施工編第45條第4款規定，參加人應於距鄰地境界線2公尺以上之處所設置排煙口，或將排煙口面向其法定空地。

詎料，參加人捨此不為，非但不法將排煙口設置於緊臨原告所有德高段298地號土地之境界線，更直接面向原告所有德高段298地號土地，擬將超高溫之毒煙往原告土地直撲，將肇生危害公共安全、公共交通及公共衛生，自為法所不許。

被告明知參加人之建築設計有此重大瑕疵，卻無視原告一再陳情，仍核發系爭建築執照予參加人，原告非請求撤銷系爭建築執照，已無從排除危險。

（二）建築設計施工編第28條第2項規定：「建築基地退縮騎樓地未建築部分計入法定空地。」

第57條第2款規定：「騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處10公分至20公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成40分之1瀉水坡度。」

行為時臺南市騎樓地設置自治條例第2條第1項第3款規定：「符合下列規定之建築基地，從事建築時，應依本自治條例留設騎樓地，設置騎樓、庇廊或無遮簷人行道：．．．三、前2款以外之各種使用分區，面臨15公尺以上計畫道路者。」

第4條規定：「騎樓地寬度留設基準規定如下：．．．二、計畫道路寬度14.5公尺以上未滿20公尺者，留設3.75公尺。

．．．各使用分區之退縮騎樓地採設置無遮簷人行道者，應適當植栽綠化，且人行道淨寬度不得小於2.5公尺。」

第8條規定：「違反第4條、第6條第1項規定者，本府得通知土地或建物所有權人、使用人或管理人限期30日內改善，屆期未改善者處新臺幣5千元以上2萬5千元以下罰鍰並勒令拆除或恢復原狀，不拆除或恢復原狀者，得連續處罰。」

系爭建築基地面臨18公尺寬之計畫道路，惟其法定騎樓地不但未合上開瀉水坡度之規定，更築有約3.8公尺高之圍牆、電動巨型鐵門，鋪設凹型磚種植草坪、樹木等，阻礙騎樓之通行。

參加人未依法設置騎樓地，惟被告卻未依上開自治條例第8條規定處理，猶仍發照令其以錯誤之圖說施工建造違章建築，嗣再發照准使用違章建築，顯有違法。

（三）建築設計施工編第5條規定：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道。」

下水道用戶排水設備標準第35條規定：「用戶應設置用戶排水設備，將雨水以重力流方式排入雨水排水區域內距建築基地最近之雨水下水道。」

又參加人申請系爭建造執照備具之「施工說明書」第2頁排水設備明載：「a.建築物之基地上應具適當陰溝設備以排洩雨水及污水，通至公共水溝，遇騎樓地面務設暗渠水溢排水。

b.沿道路上屋面簷口，概須裝設鐵質或其他防火材料之簷溝及落水管，須直達地面水槽或陰溝。

c.除上列規定仍應依照建築法，建築技術規則或施行細則各項規定施工。」

系爭建築基地並未依上開規定設置適當排水設備或處理設備，更未將雨污水排入該地區之公共下水道，致基地上及屋頂上之排水皆亂流涌入原告之土地。

再者，建築設計施工編第59條之1第2款及第4款規定，停車空間之汽車出入口應銜接道路，停車空間設於法定空地時，應規劃車道，使車輛能順暢進出。

系爭建築基地所規劃之停車空間密密麻麻，不但未設汽車出入口，亦未規劃車道銜接道路，使車輛能順暢進出，且所規劃之停車空間左半部竟用於種植樹木占用停車空間。

另建築設計施工編第1條第3款規定，遮陽板有2分之1以上為透空，且其深度在2公尺以下者，不計入建築面積。

惟系爭建物於法定空地上建有1.905公尺×7.17公尺及1.905公尺×6.10公尺兩處不透空之遮陽板，於法自有違誤。

（四）系爭建物竣工實況與竣工圖或設計圖等皆不一，且於騎樓、法定空地、退縮地及法定停車空間上建築圍牆及種植樹木，惟被告竟無視上開諸多瑕疵猶遽予發照而損及他人，於法自有重大違誤等情。

並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分（即99年10月18日南工造字第01180號建造執照、100年5月20日南工造字第01180-1號建造執照及100年5月26日南工使字第02031號使用執照）均撤銷。

（2）被告應拆除德高段327、327-1、327-2、327-3、462-1地號上之違章建築、樹木及建號4520號建物。

（2）訴訟費用由被告負擔（即被告應賠償原告新臺幣37,355元）。

四、被告則以︰

（一）本件系爭建物依申請建築時所附「南市都管字第09916028140號」建築線指示圖，系爭建築基地南臨18公尺寬3-26-18M計畫道路（崇善路），東臨6公尺寬EL-14-6M計畫道路（崇善路1089巷，尚未徵收目前已作道路通行使用），西臨8公尺寬EL-39-8M計畫道路（崇善路1073巷為未開闢完成之現有巷道），系爭建物於東向臨6公尺寬計畫道路之外牆設有開口作為消防排煙口，該排煙口係依消防法規設置，其功能在發生火災時供排出室內濃煙用，為消防搶救上必要設備，且經臺南市政府消防局100年5月16日南市消預字第1001005466號函認定其消防安全設備性能查驗尚符規定。

（二）有關原告主張上開消防排煙口違反建築設計施工編第45條第1項第4款規定乙節，依黃武達著最新建築技術規則解說(2)第B45-1頁：「建築物外牆上之門窗、陽台、及建築設備之開口、廢氣排出口等，除直接臨接或面向建築線、永久性開放空間（如公園、廣場等）者外，各種開口均與隔鄰建築物之私密性、噪音、衛生、安全等條件，相互影響。

即使面向道路或永久性開放空間，仍有噪音、衛生、安全上之顧慮。

從而，本條對於外牆上之各種開口，特規定應保留之最小水平距離，期以降低各種公害或鄰房相互間之干擾，此種規定亦係基於建築法為維護公共安全、衛生、交通之要旨而立法。」

，另臺灣省政府建設廳65年3月30日建四字第35223號函釋:「．．．該款所指緊接『鄰地』應指為一度建築基地．．．。」

本件系爭建物設置之排煙口位於都市○○道路旁，計畫道路非為可供建築之基地，是以該排煙口無建築技術規則第45條之適用。

（三）建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」

原告主張參加人有騎樓地違佔、擅自設置圍牆等情事，經比對系爭建物使用執照竣工照片，前開違佔及圍牆係屬違反建築法第25條規定擅自建造及使用之違章建築物，業經被告使用管理科錄案辦理在案。

又建築設計施工編第5條規定：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道。」

系爭建造執照備考附表中加註5：「雨污分流排水於開工前，應經下水道課核准後，始得申報開工」，且經改制前臺南市政府以99年11月16日南市工下字第09931192040號函有關雨污水分流排水設備平面圖審查事宜核准備查，並於99年12月1日核准開工備查在案，是以系爭建物之雨污水排放既經審核准予備查，符合建築技術規則設計施工編第5條規定等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人主張：

（一）依建築法第31條、第32條及第34條第1項規定可知，被告審查建造執照僅須就規範項目進行審查，合格後即得以核發建造執照，至其餘事項，皆由建築師依建築法之規範簽證負責。

參加人就系爭建物申請核發建造執照及申請第一次變更設計時，皆已依「建造執照及雜項執照規定項目審查表」（參臺南市政府建造申請管制卡卷內所示）提出查核項目相關資料，並經被告依查核項目及審查項目審查完竣，其餘項目亦有黃國彰建築師簽證負責，被告並無任何違法核發建造執照之情事。

況依「建造執照及雜項執照規定項目審查表」所示，被告除審查查核項目欄所記載之書件、土地權利證明文件及圖說外，另審查土地使用管制項目如建築物用途、基地符合畸零地使用規則、符合禁限建規定等審查項目，並無原告指謫之項目，被告核發系爭建造執照並無違法。

（二）本件系爭使用執照核發時，尚未頒布臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點（其頒布日期為101年1月05日），被告核發使用執照查驗項目皆以「申請建築使用執照自主檢查項目表」進行查驗，該檢查項目表內並無原告所指稱之騎樓、遮陽板等查驗項目，本件參加人業已檢附該檢查項目表內應附資料，並經被告就該檢查項目表進行查驗合格，故被告核發系爭使用執照並無違法。

再者，縱以嗣後頒布之臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點作為審查之標準，該要點亦未將騎樓地坡度、遮陽板等列入查驗項目。

況依建築法第70條之規定，被告僅須就主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符進行查驗，至於不影響主要構造、室內隔間及建築物主要設備等部分，實非查驗之必要項目，原告空言被告核發系爭使用執照違法，顯不可採。

（三）本件系爭建物之排煙閘門係依「各類場所消防安全設備設置標準」所設置之排煙閘門，僅供火災發生時排煙之用，並無經常性排煙之情事，且符合相關設置規範，顯與建築設計施工編第45條第1項第4款係以經常性排煙作為規範對象不同，故並無建築設計施工編第45條第1項第4款規範之適用，此經臺灣高等法院臺南分院101年度上字第221號民事判決確定在案。

從而，原告主張系爭建物之排煙閘門違反建築設計施工編第45條第1項第4款之規定，並無理由。

（四）本件系爭建物於配置圖雖留有騎樓線，惟系爭建物於騎樓線範圍內並未進行建築，依建築設計施工篇第28條及該條之圖例所示，該部分自得計入法定空地，而非建築設計施工編第57條所稱之騎樓，自該條之適用。

又「台南市○區○○里○○路○○○○號建物騎樓地瀉水坡度鑑定報告」雖認騎樓地範圍內之坡度與建築設計施工編第57條規範不相符，然該鑑定報告鑑定之標的自始即非騎樓，自無不符合建築設計施工編第57條規範之問題。

況縱認系爭騎樓地適用前揭規範（參加人否認之），因騎樓瀉水坡度亦非被告核發使用執照所審查之項目，從而，原告陳稱系爭騎樓地違反建築設計施工編第57條，被告所核發系爭建築執照應撤銷云云，顯不足採。

（五）被告核發系爭建築物使用執照時，就污水處理設備雨污分流是否引入公共排水溝等進行會驗合格，業經證人陳壬琨於102年1月3日明確表示：「我是在100年4月份到現場，我們會先去衛浴設備的預留管線，當時僅有結構體完成，衛浴設備並沒有進來，我們會將衛浴設備預留管線灌水，就是試水動作，看裡面的水是否有通過污水處理設施到30公分的陰井。

污水從污水處理設施到陰井的部分，到排水溝之前要做兩支分流管，一支到既設或自設排水溝，另一支管線要到穿越水溝底，便於日後公共污水系統預設之管線。

另一支管就是尚未施作污水系統之前可以排放。

當時水確實有排到崇善路排水溝」等情可資為證，並有臺南市政府公共工程處下水道工程科雨污水分流竣工資料卡可稽。

是參加人建造系爭建物時，已依法設置下水道用戶排水設備，並經臺南市政府水利局污水下水道工程科會驗合格，並無違反下水道用戶排水設備標準之疑慮。

況縱下水道用戶排水設備未符合用戶排水設備之標準，依下水道法第2條第6款、第22條及第32條規定，亦僅生下水道主管機關限期責令改善及不依限期改善是否處以行政罰鍰之法律效果，並不因此影響使用執照之核發，至為灼然。

（六）至遮陽板是否透空並非使用執照查驗項目，且參加人於查驗當時係使用合格之遮陽板，雖於事後進行更換，並不影響建築結構之本體安全，僅生是否有行政罰責之疑慮，自不影響使用執照核發之合法性。

又依被告查驗時使用之「申請建築使用執照自主檢查項目表」，停車空間檢送列管通知單及照片雖為核發使用執照之查驗項目，惟參加人當時確實已提供相關資料，並經查驗合格，縱參加人事後進行二次施工，亦僅生是否拆除違法增建之問題，並不生撤銷使用執照之問題等情。

六、上揭事實概要欄所載之事實，業經本院調取改制前臺南市政府99年10月8日南市工建字第09931076180號函及被告100年5月15日南市工管一字第100000540100號函附之建造申請管制卡核閱屬實，並有系爭建築執照（第35-37頁）、內政部100年12月28日臺內訴字第1000227968號訴願決定書（第13頁）、臺南市政府101年2月21日府法濟字第1010140008號訴願決定書（第21頁）附本院卷一可稽，應堪認定。

本件兩造之爭點為：被告發給參加人系爭建築執照，有無違法而損及原告之權利或法律上利益？原告訴請被告拆除參加人二次施工所建造之違章建築，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：

（一）按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，包括利害關係人，固非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。

又「法律上利害關係」之判斷，係以保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準。

如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。

準此，雖非處分相對人，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政爭訟程序請求救濟。

查內政部依據建築法第97條授權訂定發布之建築設計施工編第45條第4款規定：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：．．．四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在二公尺以上。」

上開法條乃對於建築物外牆上之各種開口，特規定應保留之最小水平距離，期以降低各種公害或鄰房（地）相互間之干擾，足見其規範目的除為維護公共安全、公共交通、公共衛生外，兼具保護鄰人之目的。

從而，原告主張參加人建造系爭建物所設置之排煙口，緊臨其所有德高段298地號土地，違反距離境界線水平淨距離應有2公尺以上之規定，被告仍違法發給參加人系爭建築執照，已損害其權益等情，依保護規範理論，原告為法律上之利害關係人，而有提起行政爭訟之權能，應堪認定。

被告辯稱原告對系爭建築執照之核發並無法律上之利害關係云云，應有誤會，難謂可採。

（二）次按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」

第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：．．．。」

第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰．．．。」

第33條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。」

第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」

第101條規定： 「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

行為時臺南市建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制訂定之。」

第10條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：．．．。

前項建造執照申請人應於開工前將下列圖說補送主管建築機關備查：．．．。」

查本件參加人就系爭建物申請核發建造執照時，已依「建造執照及雜項執照規定項目審查表」提出查核項目及審查項目相關資料供核，並經改制前臺南市政府依查核項目及審查項目審查完竣，其餘項目亦經建築師黃國彰、建築物結構與設備專業技師陳福元、建築物結構與設計專業技師韓明憲簽證負責，有改制前臺南市政府99年10月8日南市工建字第09931076180號函檢附之建造申請管制卡卷可稽，改制前臺南市政府乃依法發給參加人系爭（099）南工造字第01180號建造執照，揆諸前開法條規定，並無不合。

又建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；

如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。

但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」

本件系爭建物竣工後，與原核定工程圖樣相較，雖消防泵浦室、發電機室向東邊移動19.4公分，圍牆長度減少70.2公分，惟未涉及主要構造或位置變更、不增加高度或面積、不變更建築物設備內容或位置，被告乃於參加人備具竣工平面、立面圖一次報驗報驗後，依建築法第39條之規定，發給系爭（099）南工造字第01180-1號建造執照（第1次變更設計），並辦理參加人申領使用執照之檢查，亦無不合。

原告空言主張改制前臺南市政府及被告核發系爭建造執照，損害其權利或法律上之利益云云，並不可採。

（三）再按建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，．．．第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」

第72條規定：「供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」

第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

行為時臺南市建築管理自治條例第29條規定：「本法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備。

二、避雷設備。

三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。

四、昇降設備。

五、防空避難設備。

六、停車設備。」

（嗣該法於101年6月13日廢止繼續適用，臺南市政府另於101年6月11日制定公布臺南市建築管理自治條例，該條移列第28條並將第6款修正為：「機械停車設備。」

）由上開規定可知，起造人於建築工程完竣申領使用執照時，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備，經主管建築機關派員查驗與設計圖樣相符者，即發給使用執照。

（四）原告雖主張參加人將消防排煙口設置於緊臨原告所有德高段298地號土地之境界線，違反建築設計施工編第45條第4款規定，且系爭建築基地並未依規定設置適當排水設備或處理設備將雨污水排入該地區之公共下水道，另停車空間、法定騎樓地之瀉水坡度及遮陽板等均不符合規定，以及參加人於騎樓地、法定空地更築有約3.8公尺高之圍牆、電動巨型鐵門，並設置草坪、種植樹木等阻礙騎樓之通行，惟被告竟無視上開諸多瑕疵，猶遽發給使用執照而損及他人，於法自有重大違誤云云。

惟查，原告所有之德高段298地號土地，現為臺南市○○路○○○○巷○巷道基地，巷道寬度約為6公尺，已編定為臺南市東區EL-14-6M道路，雖該巷道基地，尚未經臺南市政府徵收，惟目前已成公眾通行之道路，為原告所不爭執。

又參加人所設置緊鄰原告所有德高段第298地號土地之系爭二排煙口（詳見本院卷一第9頁），臺南市政府消防局業以100年11月28日南市消預字第1001017368號函略稱：「有關本市○區○○段○○○○○號土地上之建物所設置之排煙閘門．．．二、本案業於100年5月16日南市消預字第1001005466號函查驗核准在案，該場所排煙閘門係依『各類場所消防安全設備設置標準』第28條第2款及第188條設置；

．．．。

三、本案設計之排煙量係消防設備師依『各類場所消防安全設備設置標準』第188條規定設計，本案第1、2層風量皆為每分鐘500立方公尺。」

，有上開函文附本院卷二（第67頁）可按。

則參加人所設置之系爭二排煙口，乃係依內政部訂定之「各類場所消防安全設備設置標準」第28條第1項第2款及第188條所設置之消防排煙閘設備，該排煙窗僅供火災時排煙之用，無經常性排煙、熱氣之情事，應堪認定。

按建築設計施工編第45條第4款固規定：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：．．．四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在二公尺以上。」

惟其立法意旨乃為規範建築物外牆上之門窗、陽臺、廢氣排出口等，與隔鄰建築物之私密性、噪音、衛生、安全等條件，相互影響，即使面向道路或永久性開放空間，仍有噪音、衛生、安全上之顧慮，故本條規定之廢氣排出口應為連續或間歇排放之廢氣排出口（如廚房油煙排出口、空調換氣排出口等），本件系爭建物緊鄰原告所有德高段298地號土地之二排煙口，其設置係為消防法規規定為消防搶救上必要設備，平時為常閉狀態，功能為火災發生後排除濃煙用，以利後續進行灌救，是以該排煙口尚無建築技術規則第45條第4款規定之適用。

從而，原告主張系爭二排煙口違反建築設計施工編第45條第4款之規定，並不足採。

又系爭建物之雨污分流及引入公共排水溝等污水處理設備，已經相關單位進行會驗合格，被告始核發系爭使用執照，業經證人陳壬琨於102年1月3日到庭證述：「（問：系爭建物核發使用執照時，會邀請下水道及消防主管單位，當時是否是你到場？）是的，．．．我們係針對污水的部分看是否符合雨污水分流的規定。

（問：請你陳述到場的時間，到場審查的項目及審查發現的狀況。

）我是在100年4月份到現場，我們會先去衛浴設備的預留管線，當時僅有結構體完成，衛浴設備並沒有進來，我們會將衛浴設備預留管線灌水，就是試水動作，看裡面的水是否有通過污水處理設施再到30公分的RC陰井。

污水從污水處理設施到陰井的部分，到排水溝之前要做兩支分流管，一支到既設或自設排水溝，另一支管線要到穿越水溝底，便於日後公共污水系統預設之管線。

另一支管就是尚未施作污水系統之前可以排放。

當時水確實有排到崇善路排水溝。」

等語明確，並有臺南市政府公共工程處下水道工程科-雨污水分流竣工資料卡附本院卷二（第14-25頁）可稽。

是參加人已依法設置下水道用戶排水設備，並經臺南市政府公共工程處污水下水道工程科會驗合格，原告空言主張系爭建築基地並未依規定設置適當排水設備或處理設備將雨污水排入該地區之公共下水道云云，亦不足採。

再者，停車設備雖為核發使用執照之查驗項目，惟參加人於申領使用執照時，確已提供相關資料並經查驗合格，有停車位照片附系爭使用執照查驗卷（第102頁）可稽，縱參加人事後對停車場進行二次施工，尚不影響被告發給系爭使用執照之合法性。

至原告其餘有關瀉水坡度、遮陽板及其他參加人二次施工等違建之主張，經核均非屬被告核發系爭使用執照時應查驗之項目，僅生是否拆除違法增建之問題，與系爭使用執照之合法性無涉，併此敘明。

（五）關於原告請求被告拆除參加人取得使用執照後第二次施工之違章建築部分：按人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，應就法律規範保障之目的觀之，而依司法院釋字第469號解釋理由意旨，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。

又違章建築處理辦法係依據建築法第97條之2規定之授權所訂立之法規命令，而建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀建築法第1條規定自明；

由此觀之，建築法規原則上係為維持公共秩序而立法，並非以保護鄰近居民為目的，而觀之違章建築處理辦法內容，更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權；

故自建築法之立法目的及違章建築處理辦法規定之內容，可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之作為義務，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，除非鄰近居民因該違章建築之存立，有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，方可謂其權利或法律上之利益遭受侵害，而享有請求拆除之公法上請求權存在。

另依最高行政法院61年裁字第137號判例意旨，建築法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之權利，除非鄰近居民因該違章建築之存立，有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，方可謂其權利或法律上之利益遭受侵害，而享有請求拆除之請求權存在。

依上開所述，被告對其應執行拆除違章建築之先後順序，除有裁量權減縮至零之情況外，應具有裁量權。

本件參加人雖已自承於取得系爭使用執照後，違法二次施工建造圍牆、電動鐵門及遮陽板等違建物，惟原告並未說明其因系爭違章建築存在有何明顯、急迫且不堪忍受之危險存在，是對系爭違章建築應何時拆除，被告之裁量權即無減縮至零之情況；

故應認被告對其應何時執行拆除具有裁量權，而原告則無訴請被告執行拆除系爭違章建築之請求權存在。

七、綜上所述，原告之主張均不可採，被告依參加人之申請發給系爭建築執照，難謂違法。

訴願決定以原告無法律上之利害關係而為訴願不受理之決定，理由雖有不合，惟其結論並無二致，應予維持。

原告起訴請求判決撤銷訴願決定及原處分（即99年10月18日南工造字第01180號建造執照、100年5月20日南工造字第01180-1號建造執照及100年5月26日南工使字第02031號使用執照）；

以及被告應拆除非法建造之違章建築，為無理由，應予駁回。

另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日

書記官 楊 曜 嘉