高雄高等行政法院行政-KSBA,102,停,31,20131212,1

高雄高等行政法院裁定
102年度停字第31號
聲 請 人 李宗奇
相 對 人 財政部南區國稅局
代 表 人 洪吉山
上列當事人間營業稅事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。

準此可知，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原則。

次觀行政訴訟法第116條第3項所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院99年度裁字第39號裁定意旨）。

二、本件聲請意旨略以：

（一）聲請人前因涉嫌逃漏營業稅，遭相對人核定應與第三人黃建中等6人共同繳納營業稅計新臺幣（下同）13,660,513元（正確金額為11,772,150元），而該涉嫌逃漏營業稅處分經聲請人提出復查及訴願均遭駁回，聲請人已就該處分提起行政訴訟，現繫屬於鈞院（102年度訴字第385號）。

（二）法部務行政執行署臺南分署（下稱臺南分署）所查封坐落台南市○○區○○段107-28、107-36地號土地及台南市○○區○○路○○○巷○○號房屋，為聲請人及母親、幼子共同居住之唯一棲身之所，如遭執行拍賣，聲請人及母親、幼子3人將頓失住所，且台南市房地產與聲請人購置上開房產房價、地價已上漲逾1倍，如臺南分署將聲請人上開房產拍賣，日後訴訟結果將原處分撤銷，縱執行機關將取得之分配款返還聲請人，聲請人恐無法以同樣金額購買與前開房產同樣之房屋，亦無法以同樣條件取得貸款成數，因此有關本件之執行，確有可能造成聲請人無法回復原狀之損害，且臺南分署已於民國102年12月3日前往查封（102年度營稅執特專字第59120號執行事件），若不停止執行，恐將於近日鑑價行拍賣程序，因此，依公平合理原則、兼顧人民權利維護之比例原則，並為免造成聲請人無法回復原狀之損害，爰聲請停止本件之執行等語。

三、經查：

（一）本件相對人以聲請人與第三人楊盛義、陳柏全、李順和、黃建中及楊庭維等人未依規定辦理營業登記，於98年10月至99年9月間，擅自經營有女性陪侍之視聽娛樂業，銷售額合計47,088,599元，未依規定開立統一發票並申報銷售額，致逃漏營業稅，而對之核定補徵營業稅11,772,150元，聲請人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟等情，有相對人營業稅違章補徵核定通知書、稅額繳款書、復查決定書、訴願決定書等文件附於本院依職權調閱之本院102年度訴字第385號案卷可稽。

惟查，相對人對聲請人所為之補稅處分，僅涉及金錢給付問題，是聲請人若受有損害，尚非不能以金錢賠償之，尚不生有難於回復損害之虞，更難謂有何急迫之情事，從而聲請人遽向本院請求停止原處分之執行，核與首揭停止執行之要件，即有不符。

（二）綜上所述，原處分之執行，依客觀情形及一般社會通念，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難程度之情事。

本件聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合。

從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。

四、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日

書記官 洪 美 智