高雄高等行政法院行政-KSBA,102,簡上,44,20131231,1

高雄高等行政法院判決
102年度簡上字第44號
上 訴 人 賓志保全股份有限公司
代 表 人 施明宏
被上訴人 臺南市政府
代 表 人 賴清德

上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對中華民國102年10月8日
臺灣臺南地方法院102年度簡字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決關於違反勞動基準法第38條規定而依同法第79條第1項第1款規定裁處罰鍰暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人係從事保全業，為適用勞動基準法之行業。
於民國l0l年4月5日及同年月9日，經行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱南檢所）派員至上訴人位於臺南市○○區○○○路○○號駐點處實施勞動檢查，發現：㈠上訴人應給付勞工張秀端100年12月份延長工時工資計新臺幣（下同）8,940元，惟其僅給付5,116元，違反勞動基準法第24條規定；
㈡張秀端於100年12月份延長之工作時間1個月超過46小時，違反勞動基準法第32絛第2項規定；
㈢張秀端自94年4月15日到職，迄至101年2月29日止，工作年資達6年以上，惟上訴人未給予張秀端特別休假，違反勞動基準法第38條規定；
南檢所遂移請被上訴人查處。
案經被上訴人審查後，乃以101年7月13日府勞條字第1010584262號裁處書（下稱原處分），認上訴人違反勞動基準法第24條、第32條、第38條規定，依同法第79條第1項第1款規定，各處上訴人罰鍰2萬元，合計罰鍰6萬元。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人起訴主張︰
㈠按行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年12月24日以台86勞動二字第053381號函指定保全業為勞動基準法第30條之1之行業。
另保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定者，均係勞動基準法第84條之1核定工作者，有87年7月27日勞動二字第032743號公告可資參酌。
又「按勞動基準法第84條之l規定，經中央主管機關核定公告之工作者，雇主在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得與該核定公告之工作者另行以書面約定工作時間、例假、休假及女性夜間工件，並報請當地主管機關核備後，可不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制」。
再勞動基準法第30條之1規定略以「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更:一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日本得超過2小時，未受前條第2項至第4項規定之限制。
二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。
三、2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。」
㈡上訴人前員工張秀端於任職期間係擔任保全員職務，依上開勞委會之函釋及公告函可知係適用勞動基準法第30條之1及第84條之1之規定，故有關張秀端之工資、加班費、工時及特別休假等自應依上開規定辦理。
又張秀端自94年4月15日起任職於上訴人處，任職期間係至臺南市○○區○○○路○○號大陽日酸公司擔任駐衛警工作，嗣上訴人於101年2月29日因與客戶大陽日酸公司之駐衛保全服務契約到期未再續約，而張秀端又不願接受上訴人之工作調動，致張秀端與上訴人間有勞資爭議，但張秀端既係擔任駐衛警之保全員職務，與上訴人約定之工作時間為1日12小時，且做4日休息2日，期間已長達6年多（自94年4月15日起至101年2月29日止），依上開勞動基準法之規定，尚無違法可言。
故被上訴人認上訴人有違反勞動基準法第24條、第32條之情形，尚有違誤。
又有關張秀端係擔任駐衛警之保全員職務，勞委會為主管機關，自了解張秀端之工作時間可不受勞動基準法有關工時規定之拘束。
㈢另南檢所於101年4月5日、同年月9日派員至臺南市○○區○○○路○○號實施勞動檢查，當時張秀端已逕對上訴人提出勞動爭議，且不願接受上訴人之工作調動，並連續曠職，所以被上訴人認定上訴人未給予張秀端特別休假14日而違反勞動基準法第38條之規定，顯有違誤。
蓋101年至今未過完，為何遽認定上訴人未予張秀端特別休假？又張秀端所提起給付資遣費等事件之民事訴訟已達成和解，此有臺灣臺南地方法院101年度勞訴字第15號和解筆錄可稽，該和解書第3項記載有關上訴人與張秀端勞動關係存續期間（自94年4月15日至101年2月29日止）所衍生之一切請求權均拋棄，雙方不得互為主張，是就本件之罰鍰亦應失其依據而應予撤銷。
㈣再勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備、不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，乃允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。
是勞雇雙方既得另行約定勞動條件，其約定自非須經主管機關許可始生效力。
故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效（最高法院101年度台上字第1075判決意旨參照）。
本件張秀端於任職上訴人期間係擔任保全員職務，為勞動基準法第84條之1之工作者，依上述最高法院判決意旨可知上訴人與張秀端得另行約定勞動條件，其約定非須經主管機關許可始生效力，且即令勞雇雙方於約定後未報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效。
張秀端每月工作20日，每年工作日數為240日，其餘時間均休假，即每年休假日數為125日（計算式：365-240=125）。
另依法定正常工時排班態樣，張秀端全年免出勤日數為110日，有法定正常工時參考排班態樣可參，因此張秀端每年特別休假日數為l5日（計算式：l25-110=15），從而被上訴人認該l5日休假為上訴人給與張秀端之恩給休假日，亦依法無據而不能採憑等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：
㈠南檢所於101年4月5日、同年月9日派員至臺南市○○○路○○號實施勞動檢查，發現上訴人有違反勞動基準法第24條、第32條、第38條規定，以101年4月13日勞南檢綜字第10100044491號函移送被上訴人予以處分。
被上訴人乃依行政程序法第102條規定，於101年4月18日府勞字第1010318174號陳述意見通知書限受處分人於文到10日內陳述意見。
上訴人101年4月27日陳述意見書略以：「前員工張秀端於任職期間係擔任保全員職務，係適用勞動基準法第30條之1及第84條之l之規定，故有關張秀端之工資、加班費、工時及特別休假等自應依上開規定辦理」云云。
惟按勞委會87年7月27日勞動二字第032743號公告「核定保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定者為勞動基準法第84條之1之工作者。」
89年6月13日（89）台勞動2字第0022298號函：「查勞動基準法第84條之1係分別就同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條所為之特別規定。
勞工縱屬經中央主管機關核定公告之工作者，雇主如未依該法第84條之1規定將其書面約定報請主管機關核備，自不得依該法第84條之1規定，排除第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。
故雇主違反勞動基準法第84條之1規定時，應視雇主所違反之法條（第30條、第32條、第36條、第37條及第49條），依各該法條之罰則予以處罰。
是以，上訴人所僱保全員雖經勞委會公告核定為勞動基準法第84條之1之工作者，然本件勞雇雙方並未於南檢所101年4月5日及同年月9日實施勞動檢查前，將約定書報請當地主管機關核備，是有關勞工張秀端100年12月份之工作時間、例假日、休假日仍應適用勞動基準法第30條、第32條、第36條及第37條之規定。
㈡有關違反勞動基準法第24條規定部分：查雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作時數超過84小時之部分，勞動基準法施行細則第20條之1定有明文。
本件依上訴人所提100年12月份個人上哨時數表所示，勞工張秀端於當月工作20日，每日工作12小時，以每日工作時間超過8小時部分為延長工時計算，其於當月份之延長工作時間計有80小時。
次查，張秀端於100年12月份月薪為17,880元，按平日每小時工資額為74.5元計算，上訴人應加給延長工時工資為8,940元（74.5×1×40+74.5×l×40），惟其僅給付5,116元，此有勞工張秀端100年12月份薪資表、張秀端100年12月份之個人上哨時數表影本（出勤紀錄）、南檢所101年4月9日談話紀錄可稽，違反勞動基準法第24條規定之事實明確。
㈢有關違反勞動基準法第32條第2項規定部分：查本件上訴人所僱勞工張秀端100年12月份總工作時間計240小時，延長之工作時間達80小時，超過法定每月46小時上限，此有上訴人所具張秀端100年12月份之個人上哨時數表影本附卷可稽。
至上訴人稱張秀端係擔任保全員，適用勞動基準法第84條之1規定，故有關該員之工時、加班費等自應依勞動基準法第84條之1規定辦理云云，惟按上訴人所僱之勞工縱屬經勞委會核定公告之工作者，然上訴人未將與勞工之書面約定報請主管機關核備，上訴人對此亦不爭執，自不得依該法第84條之1規定，排除第32條規定之限制。
是上訴人使所僱勞工張秀端100年12月份延長之工作時間計80小時，違反勞動基準法第32條第2項規定屬實。
㈣有關違反勞動基準法第38條規定部分：勞動基準法第38條規定，勞工每繼續工作滿一定期間後，即應享有一定日數之特別休假，不因年度中終止勞動契約而影響其權益。
依前揭談話紀錄內容所載，上訴人並未依勞動基準法第38條規定給予勞工張秀端特別休假，此有上訴人之管理部經理於該談話紀錄簽名可證，未有其他具體事證，不得空言否認該紀錄內容之真實性。
雖上訴人於提起本件訴訟稱101年至今未過完，為何遽認上訴人未給予張秀端特別休假等語；
惟查，勞工張秀端自94年4月15日到職，於101年2月29日上訴人終止勞動契約，工作年資達6年以上，則上訴人自應於100年4月16日起，續至101年2月29日止，給予張秀端14日之特別休假。
又縱上訴人與張秀端終止勞動契約，然該勞工應休未休之日數，上訴人亦未依同法施行細則第24條第3款規定於契約終止時發給該勞工應休未休之特別休假工資，被上訴人據以上訴人違反上揭規定而依法裁處罰鍰，並無不合。
㈤依勞委會89年6月13日（89）台勞動2字第0022298號函釋就勞動基準法第84條之1法條文義解釋而言，顯然事業單位應報請當地主管機關核備後，始不受相關規定之限制。
此外，勞動基準法第84條之1既為一般勞動條件之例外特別規定，其對於勞工權益之影響甚鉅，自不得任由勞資雙方協商即可謂不受此一限制，否則恐導致實務上居於經濟弱勢之勞方迫於無奈而接受資方之要求，故基於勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，實有必要由主管機關先行審查後，始得不受相關規定之限制。
查依南檢所101年4月9日談話紀錄，上訴人已坦承對勞工張秀端並沒有申報勞動基準法第84條之l，且亦未提出有關依同法第30條之l經勞資會議及勞工張秀端同意變更正常工時之資料，所訴理由顯係推諉卸責之詞。
又上訴人主張與勞工張秀端成立和解筆錄約定一切請求權均拋棄云云，按其所謂拋棄者應指民事上請求權，與被上訴人公法之裁處權無涉，而勞動基準法規定之勞動條件係屬法律強制規定，故僅須上訴人違反勞動基準法所定之最低標準，除法令另有規定外，被上訴人即得依法裁處，因此，被上訴人以上訴人違反勞動基準法第24條、第32條、第38條規定，依同法第79條第1項第1款規定，各裁處2萬元罰鍰，並無違法或不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠事業單位應報請當地主管機關核備後，始不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。
且勞動基準法第84條之1既為一般勞動條件之例外特別規定，對於勞工權益之影響甚鉅，自不得任由勞資雙方協商即可謂不受此一限制，否則恐導致實務上居於經濟弱勢之勞方迫於無奈而接受資方之要求，故基於勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，實有必要由主管機關先行審查後，始得不受相關規定之限制，且應以書面為之。
本件上訴人雖主張與勞工張秀端有依前項規定就工作時間、休假等條件另行約定，但迄未據提出與勞工張秀端有另行約定之書面契約為證，且自陳未將約定陳報主管機關核備，自不能適用勞動基準法第84條之1之規定。
是上訴人對於勞工張秀端100年12月份確有延長工時80小時乙節並不爭執，自已違反勞動基準法第32條規定。
又其應加給延長工時工資為8,940元（74.5×1又1/3×40＋74.5×1又2/3×40＝8,940），然僅給付5,116元，亦已違反勞動基準法第24條規定。
則被上訴人據以裁罰，自無違誤。
㈡勞動基準法第38條規定之特別休假，須由雇主明確其休假之日數及名稱，不能擅以休息日或非工作日抵充，亦不因年度中終止勞動契約而影響其權益。
本件上訴人並未依勞動基準法第38條規定給予勞工張秀端特別休假等情，有上訴人管理部經理徐麗敏之談話紀錄可證。
又張秀端自94年4月15日到職，於101年2月29日與上訴人終止勞動契約，工作年資達6年以上，則上訴人自應於100年4月16日起至101年2月29日止，給予張秀端14日之特別休假。
而上訴人所稱之15日，既非明確給予張秀端之特別休假日，自不能以其事後計算所得之非工作日抵充。
則被上訴人以上訴人違反上開規定，依法科處罰鍰，並無不合。
從而，被上訴人依勞動基準法第79條第1項第1款規定裁處最低金額罰鍰，並無違法等語，為其論據。
五、上訴人上訴意旨略以：
㈠上訴人前員工張秀端於任職期間係擔任保全員職務，為勞動基準法第84條之1之工作者，依最高法院101年度台上字第1075號判決意旨可知上訴人與張秀端得另行約定勞動條件，其約定非須經主管機關許可始生效力，且即令勞雇雙方於約定後未報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效。
惟原審未調閱該最高法院民事判決之卷證參酌，遽認定該最高法院之見解應係民事紛爭中，就當事人契約是否生效之私權法律關係之見解，要難受該見解之拘束云云，其判決顯有違背行政訴訟法第236條之1及第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。
㈡又因張秀端既已與上訴人另行約定工作條件，尚非一般之工作者，每日之工時為8小時，是依前述最高法院判決意旨，張秀端既與上訴人另行約定勞動條件，且依該勞動條件履行，自無違法可言。
縱認現行規定每日工時不得超過10小時，則張秀端每月工作20日，每日工作12小時，每月亦僅延長工時40小時｛計算式：（12小時－10小時）×20日＝40小時｝，亦未超過46小時。
詎原審未通知張秀端到庭調查其與上訴人約定之工作條件內容，遽認上訴人有違反勞動基準法第24條規定之事實，其判決亦有違背行政訴訟法第236條之1及第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。
㈢另張秀端每月工作20日，每年工作日數為240日，其餘時間均休假，即每年休假日數為125日（計算式：365－240＝125）。
另依法定正常工時排班態樣，張秀端全年免出勤日數為110日，有法定正常工時參考排班態樣可參，因此張秀端每年特休假日數為15日（計算式：125－110＝15），此部分亦應通知張秀端到庭調查，惟原審未於言詞辯論期日通知張秀端到庭調查，遽認上訴人未明確給予勞工張秀端之特別休假日，自不能以其事後計算所得之非工作日抵充云云，其判決亦有違背行政訴訟法第236條之1及第243條第2項第6款理由不備之當然違背法令。
㈣再原審認定上訴人已與張秀端達成民事和解乙節，乃係就給付資遣費之爭執達成和解云云。
茲該和解筆錄之案由為給付資遣費等事件，且和解筆錄之第3項有記載上訴人與張秀端勞動關係存續期間（自94年4月15日起至101年2月29日止）所衍生之一切請求權均拋棄。
詎原審未調閱該民事事件之卷證參酌，遽認定僅就資遣費之爭執達成和解，亦有違背行政訴訟法第236條之1及第243條第2項第3款判決不備理由之當然違背法令等語。
六、本院查：
㈠按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。
雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。
二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」
「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。
前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。
其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。
但每週工作總時數不得超過48小時。
第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。
但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。
第2項及第3項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」
「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。
前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。
延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」
「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」
「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」
「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。
二、3年以上5年未滿者10日。
三、5年以上10年未滿者14日。
四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」
「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。」
「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。
一、監督、管理人員或責任制專業人員。
二、監視性或間歇性之工作。
三、其他性質特殊之工作。
前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。
」勞動基準法第1條、第24條、第30條第1項至第4項、第32條第1項、第2項、第36條、第37條、第38條、第79條第1項第1款及第84條之1分別定有明文。
㈡次按「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。
但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。」
「本法第84條之1第1項第1款、第2款所稱監督、管理人員、責任制專業人員、監視性或間歇性工作，依左列規定：一、監督、管理人員：係指受雇主僱用，負責事業之經營及管理工作，並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具有決定權力之主管級人員。
二、責任制專業人員：係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。
三、監視性工作：係指於一定場所以監視為主之工作。
四、間歇性工作：係指工作本身以間歇性之方式進行者。」
「雇主依本法第84條之1規定將其與勞工之書面約定報請當地主機關核備時，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項。」
勞動基準法施行細則第20條之1、第50條之1及第50條之2亦分別定有明文。
揆諸勞動基準法施行細則係中央主管機關基於勞動基準法第85條之授權，就勞動基準法有關細節性及執行性之事項所訂定之法規命令，核與勞動基準法授權之目的、範圍及內容無違，自得予以援用。
又按「核定保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定者為勞動基準法第84條之1之工作者。」
亦經勞委會於87年7月27日（87）台勞動二字第032743號公告在案，係屬勞動基準法第84條之1之補充規定，亦得予以援用。
㈢衡酌勞動基準法第84條之1規定，係考量某些勞工之工作性質特殊，若與其他一般勞工同樣適用工作時間之法制規範，可能對企業之人力管理運用造成窒礙難行，然因工作時間之法規範係立足於勞工身心健康之保障，自應受中央主管機關之監督管理。
因此，前揭規定之適用，以經中央主管機關核定公告者為限。
又特殊工作者即使經核定公告得適用勞動基準法第84條之1之規定，然仍應由勞雇雙方另行以書面約定工作時間、例假、休假等相關事項，並報請主管機關核備後，勞工始有依另行約定之勞動條件服勞務之義務。
換言之，勞動基準法係就勞工權益所為最低標準勞動條件之強制規定，縱為勞委會核定公告之特殊工作者，關於工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項，原則上仍應受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，僅於「勞雇雙方另行書面約定」並「報請當地主管機關核備」2項要件均具備之情形下，始得排除同法第30條等規定之適用。
準此，雇主若有違反上揭行政法上義務之行為，主管機關自得依相關規定予以處罰，以達有效保障勞工健康與福祉之行政管制目的。
㈣關於上訴人指摘原判決認定其違反勞動基準法第24條、第32條規定，未予撤銷原處分依同法第79條第1項第1款規定，各處上訴人罰鍰2萬元，合計罰鍰4萬元部分：
⒈經查，上訴人僱用之保全人員，依勞委會87年7月27日（87）台勞動二字第032743號函釋意旨，係屬勞動基準法第84條之1之特殊工作者。
又南檢所於101年4月5日、同年月9日至上訴人位於臺南市○○區○○○路○○號之駐點實施勞動檢查時，發現上訴人僱用之保全人員張秀端雖屬於勞動基準法第84條之1規定之特殊工作者，縱上訴人與勞工張秀端有另行約定工作時間、例假、休假等勞動條件，但上訴人未曾將該書面約定報請當地主管機關核備，為兩造所不爭執，且有南檢所101年4月13日勞南檢綜字第1010004449號函附勞動檢查結果通知書（原審卷第75-76頁）、上訴人管理部經理徐麗敏101年4月9日談話紀錄（原審卷第78-79頁）及一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表（原審卷第80-81頁）在卷可參，則依上開說明，上訴人與勞工張秀端間之勞動契約，自無適用勞動基準法第84條之1規定之餘地。
從而，上訴人與勞工張秀端間關於工作時間、例假、休假等事項，仍應適用勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條等相關規定至明。
⒉次依上訴人之勞工張秀端100年12月份個人上哨時數表（原審卷第83頁）所載，張秀端於該月份工作20日，每日工作12小時，顯已逾勞動基準法第30條第1項所定之每日正常工時8小時。
又張秀端每日逾正常工時8小時之部分工時屬延長工時，即張秀端100年12月份每日延長工時4小時（12小時－8小時＝4小時），延長工作時間計有80小時（4小時×20日＝80小時），該部分延長工時之工資，應依勞動基準法第24條第1款、第2款「延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；
再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」之規定，計算加給之。
惟觀上訴人給付張秀端100年12月份薪資為22,996元（原審卷第80頁），扣除5,116元加班費部分，張秀端100年12月份基本月薪為17,880元，換算平日每小時工資額為74.5元（17880元÷30日÷8小時＝74.5元），則上訴人應加給延長工時工資金額為8,940元（74.5元×1又1/3×40小時＋74.5元×1又2/3×40小時＝8,940元），但其僅給付5,116元，自有違勞動基準法第24條之規定。
又張秀端100年12月份之工作日數為20日，每日延長工時4小時，該月總計延長工時80小時（4小時×20日＝80小時），顯已逾勞動基準法第32條第2項延長工時1個月不得超過46小時之規定。
縱上訴人嗣後與張秀端於101年7月31日就給付資遣費等事件，成立上訴人給付張秀端35萬元，張秀端並拋棄雙方勞動關係存續期間（自94年4月15日至101年2月29日止）所衍生之一切請求權之訴訟上和解，有臺灣臺南地方法院101年度勞訴字第15號和解筆錄附卷可稽（原審卷第38頁），惟張秀端拋棄對上訴人因勞動契約關係所生之私法上請求權，並不會使上訴人前述違反勞動基準法第24條、第32條之違章行為合法化，上訴人自亦無從執此卸免其因違反行政法上義務而應負擔之行政罰責任。
⒊至最高法院101年度台上字第1075號判決意旨略以：「查勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，乃允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。
是勞雇雙方既得另行約定勞動條件，其約定自非須經主管機關許可始生效力。
故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效。」
等語，顯係立基於勞動契約私法關係所為之論述，而其闡釋勞雇雙方得自行約定勞動條件，但該勞動條件仍有勞動基準法之適用，並受勞動基準法最低勞動條件標準之限制之見解，既係就當事人間之勞動契約是否生效之私權爭執所表示之法律上意見，核與行政主管機關基於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之職責，依法採取行政管制措施而達其行政任務之公法關係，係屬二事，不容混淆，自難比附援引而相提並論。
則原判決以「原告（上訴人）雖提出最高法院101年度台上字第1075號判決，以該判決認『勞雇雙方既得另行約定勞動條件，其約定自非須經主管機關許可始生效力。
故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效。』
等語，惟此一見解，應係民事紛爭中，就當事人契約是否生效之私權法律關係之見解，本件係勞資行政管理事項之行政處分。
至應有行政管理上生效要件之不同見解。
要難受該見解之拘束。」
為由，核認原處分之上揭裁罰無誤，並無判決不備理由之違法。
況此部分事證既已明確，並無通知證人張秀端到庭調查及調取臺灣臺南地方法院101年度勞訴字第15號案件卷證之必要，亦與最高法院101年度台上字第1075號案件卷證無涉，則上訴人執前詞指摘原審未調查上述證據，遽認上訴人有違反勞動基準法第24條、第32條規定之事實，顯有判決不備理由之違法云云，亦無足採。
⒋準此，原判決審認被上訴人以上訴人有違反勞動基準法第24條第1款、第2款及第32條第2項規定之違章事實，爰依同法第79條第1項第1款之規定，對上訴人上揭2違章行為各裁處罰鍰2萬元，並無不合，因而將訴願決定及原處分之此部分決定均予維持，並駁回上訴人此部分在原審之訴，經核其認事用法，均無違誤。
㈤關於上訴人指摘原判決認定上訴人違反勞動基準法第38條規定，未予撤銷原處分依同法第79條第1項第1款規定，裁處上訴人罰鍰2萬元部分：
⒈按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。
…。
審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」
「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」
行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。
由於我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且有促使案件成熟，使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。
因此，撤銷訴訟雖以原處分作成時之事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，係指原處分作成時已經發生之事實，而證據僅為證明事實之方法，並非事實本身，故事實審法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現之證據之限制。
⒉經查，上訴人僱用之勞工張秀端自94年4月15日到職，於101年2月29日與上訴人終止勞動契約，工作年資達6年以上，上訴人應於100年4月16日起至101年2月29日止，給予張秀端14日之特別休假，為兩造所不爭執，而上訴人管理部經理徐麗敏於南檢所實施勞動檢查時雖陳述：上訴人並未依勞動基準法第38條規定給予勞工張秀端特別休假等情，並有該談話紀錄為憑（原審卷第79頁）。
惟上訴人嗣於原審業已主張本件勞工張秀端每月工作20日，其餘時間為其休假日，而逾法定正常工時及例、休假日部分，即為其特別休假日等語（原審卷第111頁），參酌勞工張秀端於100年12月份個人上哨時數表（原審卷第83頁）之記載，大多以工作4日（每日各12小時）、休息2日之方式輪休，則上訴人所陳其係經勞工張秀端之同意，而以排班方式將例假日（勞動基準法第36條）、休假日（勞動基準法第37條）及特別休假日（勞動基準法第38條）排訂於輸值表中乙節，是否屬實，攸關上訴人是否成立違反勞動基準法第38條規定之違章事實。
況且，勞動基準法所規定之勞動條件，係屬最低標準之法定勞動條件，倘若雇主未違反勞動基準法所定之基準規定，依私法自治及契約自由之原則，由勞雇雙方協商排定特別休假日期，自非法所不許。
再者，參酌勞動基準法第84條之1之規定，有關勞雇雙方約定之特別休假日期（勞動基準法第38條），並無要式行為之要求，是不論勞雇雙方係基於書面或口頭約定，或有無將休假日名稱明確記載區分為例假日、休假日或特別休假日，祗要勞雇雙方有將特別休假日期排定於輪值表之休假日之合意，且未低於法定應休假日數（含例假、休假及特別休假日），即難謂有違反勞動基準法第38條規定之情事。
是以，本件上訴人與張秀端終止勞動契約時，倘若張秀端之年度特別休假日數業經勞雇雙方協商排定於輪值表之休假日中，且張秀端亦已休假完畢，依勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，上訴人即無於契約終止時，負有發給張秀端應休未休日數之特別休假工資之義務。
⒊準此，上訴人於原審主張之原因事實是否存在，由於勞工張秀端之工作性質較為特殊，有關其輪值表安排之休假日若未低於法定例假日、休假日、特別休假日之總日數，二者關係為何？輪值表安排之休假日是否經由勞雇雙方協商排定而包含特別休假日數在內？抑或並未包括特別休假日，逾法定例、休假日數部分，係屬雇主另外給予之恩給休假日？即應由原審依職權調查證據，查明事實真相，尚難僅憑上訴人管理部經理徐麗敏於南檢所實施勞動檢查時之陳述，徒以原處分作成時呈現之證據狀態為裁判基礎，而認上訴人於原審之主張為不可採。
㈥綜上所述，原判決關於上訴人是否有違反勞動基準法第38條規定部分，上訴人所為主張是否有理由，尚有未盡職權調查之能事，而遽為不利於上訴人之認定，難謂無不適用法規及理由不備之違法，並與判決結論有影響，故上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
又因此部分有關上訴人與勞工張秀端是否有協商排定特別休假日？勞工張秀端於100年4月16日至101年2月29日期間之特別休假日是否已休畢？其事證尚未臻明確，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰就此部分予以廢棄發回，由原審另為適法之判決。
至原判決就上訴人違反勞動基準法第24條、第32條規定，經被上訴人依同法第79條第1項第1款規定，各處上訴人罰鍰2萬元，合計罰鍰4萬元部分，上訴人之指摘均無可採，原判決將訴願決定及原處分之此部分決定均予維持，而駁回上訴人此部分在原審之訴，核無不合。
上訴意旨，就此部分仍執詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日

書記官 陳 嬿 如