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高雄高等行政法院判決
102年度訴字第453號
民國104年11月24日辯論終結
原 告 謝俊逸
葉清謙
黃秀梅
葉鄭李
葉金榮
李佳樺
葉進福
共 同
訴訟代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬 局長
訴訟代理人 余佩君
余俊民
涂展晟
參 加 人 財團法人臺灣基督長老教會
代 表 人 林國楨
訴訟代理人 蔡惠子 律師
複代理人 利美利 律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國102年10月2日102高市府法訴字第10230716700號、103年9月18日高市府法訴字第10330726800號、104年5月28日高市府法訴字第10430472900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰㈠本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中先後變更為鐘萬順、楊明州，嗣後再變更為趙建喬，並均由其具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷2第208-210頁、第269-271頁、第275頁、第385-389頁）在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
行政訴訟法第111條第1項定有明文。
經查，本件原告謝俊逸、葉清謙、黃秀梅原起訴之聲明為：訴願決定（高雄市政府民國102年10月2日高市府法訴字第10230716700號訴願決定書〈下稱高雄市政府102年10月2日訴願決定書〉）及原處分（被告102年3月11日高市工建築字第573號建造執照〈下稱系爭建照〉）均撤銷。
嗣於訴狀送達後，原告於本件訴訟審理中之103年3月3日準備程序期日知悉參加人已取得系爭建照建築物之變更設計建照（本院卷1第123頁），又於103年8月27日準備程序期日知悉參加人已取得系爭建照建築物之使用執照，嗣經被告於103年10月31日以高市工務建字第10338629600號函送系爭使用執照存根影本（本院於103年11月5日收文），原告於103年12月5日閱卷時得知系爭使用執照內容及文號（本院卷2第122、234-239、267、297頁），乃分別循序提起訴願，並先後於103年10月22日、104年7月30日本件訴訟審理中，追加葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福為原告，並追加之訴之聲明為：1.原告謝俊逸、葉清謙部分：訴願決定（高雄市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日高市府法訴字第10330726800號訴願決定書〈下稱高雄市政府103年9月18日訴願決定書〉、104年5月28日高市府法訴字第10430472900號訴願決定書〈下稱高雄市政府104年5月28日訴願決定書〉）及原處分（系爭建照、被告102年7月9日（102）高市工建築字第573-1號變更設計存根〈下稱系爭變更設計建照〉、103年4月3日（103）高市工建築使字第984號使用執照〈下稱系爭使照〉）均撤銷。
2.原告黃秀梅部分：訴願決定（高雄市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日訴願決定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照）均撤銷。
3.原告葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福部分：訴願決定（高雄市政府104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭使照）均撤銷（本院卷2第221-224頁、第297-298頁、第356-357頁）。
而被告及參加人對於原告上開訴之追加雖均表示不同意，然揆諸原告原訴所主張之行政處分違法之原因事實，與追加新訴所主張之行政處分違法之原因事實，均係有關被告就參加人設置新建殯葬設施（麥比拉園區）之申請案，先後所為具有關連性之建照、變更設計建照及使照等行政處分合法性之爭議，而原告所為訴之追加，既得利用原訴之訴訟資料為攻擊防禦方法，符合訴訟經濟原則，且有助於紛爭解決一次性，尚無妨礙被告及參加人之訴訟權益，應屬適當，而應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰㈠緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海埔教會公墓）前經臺灣省政府以70年1月7日70府社三字第102702號函（下稱臺灣省政府70年1月7日函）准予設置，該基地坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地，屬一般農業區墳墓用地。
嗣高雄市湖內區海埔基督長老教會（下稱海埔教會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府審認申請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時非都市土地使用管制規則第6條有關使用地容許使用項目規定及殯葬管理條例相關規定，乃以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。
另海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。
原告謝俊逸、黃秀梅及其他居民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部認該殯葬設施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」距離未達500公尺，核與101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3款、第6款規定未符；
且據海埔教會申請時所附綠化平面圖所示，系爭殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例為26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第2項前段規定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由，以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函文並命承受業務之高雄市政府於2個月內另為適法之處分；
嗣又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，而以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。
㈡其後，海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可（即麥案一版），高雄市政府並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求海埔教會須再行補件，海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（即麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議同意設置許可，高雄市政府乃以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（下稱高雄市政府102年3月7日函）通知海埔教會同意設置，被告又另核發系爭建照予參加人。
而原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅對高雄市政府102年3月7日函及被告核發之系爭建照不服，分別循序提起訴願，均遭訴願決定駁回，原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅仍表不服，遂分別提起行政訴訟，其中有關高雄市政府102年3月7日函部分，業經本院以103年度訴字第138號判決「原告之訴駁回」，嗣經原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅提起上訴；
又有關被告核發之系爭建照部分，則提起本件行政訴訟。
㈢其間，海埔教會於102年6月18日委託陳天助建築師事務所向被告申請變更設計「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案三版），並申請核發同意變更設置許可，經高雄市政府以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函（下稱高雄市政府102年6月21日函）同意變更，另經被告同意核發系爭變更設計建照。
嗣後參加人（即起造人）於103年3月10日建造完成該建築物申報竣工，並於同年月11日會同承造人及監造人等檢附申請書申請使照，經被告於103年4月3日核發系爭使照。
原告於本件訴訟審理中得知高雄市政府以102年6月21日函核准同意參加人之系爭殯葬設施設置變更許可（麥案三版），且經被告核發系爭變更設計建照，嗣再經被告於該建築物完工後核發系爭使照予參加人，原告謝俊逸、葉清謙就系爭變更設計建照及系爭使照，原告黃秀梅就系爭變更設計建照，原告葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福就系爭使照不服，分別循序提起訴願，均經訴願決定駁回，遂於本件訴訟程序追加系爭變更設計建照、系爭使照部分之訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原告具有本案當事人適格，因系爭殯葬設施之興建可能產生之噪音、空氣及水之汙染將影響導原告之生命、身體健康、財產權、居住安寧等權利：1.原告雖非系爭處分相對人，惟依殯葬管理條例第8、9條規定可知，其限制殯葬管理設施應與當地居民之居住環境（包含學校、幼稚園、醫院、戶口繁盛區）及公共飲水保持一定之距離，故該條例目的除在保障公共利益外，亦兼有保障當地居民之個人權益。
換言之，該條例為保護規範，兼有保護當地居民權益之目的在內，居住在該條例規定範圍內之居民具有當事人適格，得依該條例規定主張權益受到侵害，具有提起訴訟之權能。
再按司法訴訟實務，對於原告以「利害關係人」之身分就系爭殯葬管理設施之設置許可提起爭訟之案例，已經最高行政法院100年度判字第1910號、100年判字1735號判決、本院98年度訴更一字第17號判決及臺北高等行政法院101年訴字第1337號判決肯認具有當事人適格。
2.本件原告等人與系爭設置場址之距離：⑴本件系爭設置地點坐落於社區居民生活要道，系爭場址門口為湖內區唯一公車站牌，緊鄰社區居住戶口繁盛地區，如原告所居住之湖內社區、正義社區至本件殯葬設施距離為413公尺、490公尺，更有甚者，系爭場址離瓦斯罐裝場距離200公尺不到，顯然違反殯葬管理條例第9條第1項規定「應與戶口繁盛地區保持適當距離」及「與貯存或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離不得少於5百公尺」。
又原告謝俊逸住所與本件殯葬設施場址809公尺、黃秀梅距1,028公尺、葉清賢1,033公尺，而葉清謙之父葉進福土地位於系爭基地之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系爭基地之西邊，且殯葬管理條例第8、9條規定皆係以「戶口繁盛地區」與殯葬設施之距離為管制要求，可知法規係著重於「戶口繁盛地區」與殯葬設施之距離，是居住於此戶口繁盛地區內（本案即湖內社區及正義社區）之原告，其生命、身體健康、財產權、居住安寧及公共安全將受到系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水汙染之影響。
是原告基於上述權利之侵害提起本件訴訟，具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟之權能。
⑵按「本條例第8條第1項第3款所定戶口繁盛地區，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；
在實施區域計畫地區非都市土地，指鄉村區。」
殯葬管理條例施行細則第7條定有明文。
經查詢內政部全國土地使用分區資料查詢系統，湖內社區屬於湖內（大湖）地區都市計畫；
正義社區則位於非都市土地一般農業區之甲種建築用地。
湖內社區依殯葬管理條例施行細則第7條之規定，為戶口繁盛地區。
而原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅起訴時戶籍均屬於湖內（大湖）地區都市計畫之住宅區；
起訴後黃秀梅遷移戶口至高雄市○○區○○○路○○○○號，則屬於非都市土地一般農業區之甲種建築用地；
黃秀梅起訴時戶籍距離系爭殯葬設施場址離1,758公尺。
又黃秀梅不論是起訴時之戶籍地址（東方路51號）或起訴後之戶籍地址（正義一路40巷1弄17號）皆為其實際上之住所地，其因工作於東方技術學院，所以常會居住於東方路51號，亦擁有房屋所有權；
而假日則會回家與家人同住於正義一路40巷1弄17號，所以原告黃秀梅實際生活範圍橫跨湖內社區與正義社區，故系爭殯葬設施之興建與影響其生活甚深。
3.依內政部102年10月公布的全國區域計畫及103年12月31日內政部頒布的製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知可知，正義社區已達劃設鄉村區之標準，故應符合「戶口繁盛地區」之定義：⑴按區域計畫法第13條規定，區域計畫每5年應通盤檢討一次，惟臺灣南部區域計畫於73年8月20日公告實施，其後雖於85年辦理第1次通盤檢討案，惟迄今已將近20年仍未辦理第2次現況之通盤檢討變更，其政治、經濟及社會條件皆已有大幅變更，其原有規制大多已與現況不符。
⑵依內政部102年10月公布的全國區域計畫及103年12月31日內政部頒布的製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6條，皆已指出「凡人口聚居在2百人以上，得斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村區」。
原告黃秀梅起訴時之戶籍地為湖內區東方路51號，屬於都市土地的住宅區，符合戶口繁盛地區之定義；
起訴後之地址「正義一路40巷1弄17號」位於正義社區內，「正義社區」與「湖內社區」同屬於湖內區的「湖內里」之範圍，為同一生活圈範圍，湖內里總人口共4,245人，湖內里包括「湖內社區」及「正義社區」，正義社區在上次的里長選舉的投票人數即超過1千多人，雖其土地使用分區為「一般農業區」而非為「鄉村區」，但故依全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點之規定，正義社區之聚落人口已超過200人之規模，已符合申請劃定為「鄉村區」之人口規模，應符合「戶口繁盛地區」之人口規模。
㈡本院103年度訴字第138號判決係以102年3月7日函同意設置殯葬設施設置許可為訴訟標的，與本件訴訟前提合法性要件僅有部分關聯（況原告不服判決理由，已上訴），申言之，上開判決僅與本件訴訟標的之系爭建照有關聯，至於系爭變更設計建照與系爭使照應係依附於高雄市政府102年6月21日函之殯葬許可處分，並不受本院103年度訴字第138號判決拘束力之影響。
況原告認為本院103年度訴字第138號判決理由 （下稱本院第138號判決），有以下違背法令之事由已提起上訴：1.按「行政處分之效力，除經行政訴訟判決確定生有既判力外，行政法院本有依法審查其合法性之權限。
而與本案程序標的之行政處分具有管制一致性之前提行政處分，既屬於本案程序標的之合法性判斷基礎，則行政法院自得就該前提行政處分有無違法加以實質審查，採為裁判之基礎事實。
從而，本件自得就為原處分前提要件之系爭環評審查結論予以審查，據以採為原處分合法性之判斷基礎。」
為本院102年度訴字第481號判決有所闡述。
則系爭建照之前提處分102年3月7日之殯葬許可，雖有本院第138號判決，惟原告已上訴，故非確定判決，不生既判力。
而與系爭變更設計建照與系爭使照相關之高雄市政府102年6月21日函殯葬許可處分，目前正在向本院提起訴訟中，亦未有確定判決。
是與本件訴訟相關之前提處分皆未經行政訴訟判決確定生有既判力，是本院本有依法審查其合法性之權限。
2.本院第138號判決理由謂：「麥案三版應屬參加人海埔教會針對原處分核准之麥案二版內容所為之修正行為，而非屬取代原處分核准函之另一全新之核准處分，其既經被告同意其變更內容，應可視為原處分之一部，而得併予檢視本件原處分之合法性。」
（判決書第63頁）。
然「麥案三版之設置許可」變更了「申請人、綠化面積、樓地板面積及建築物高度」」等重要內容，其中「申請人」之變更屬於「受處分人」之變更，使麥案三版設置許可處分得以對「新的受處分人即參加人」發生得以興建之法律效果，此乃麥案三版設置許可「始」對之產生，故麥案三版設置許可當然為一新的行政處分。
又「綠化空地面積」之變更涉及「殯葬設置許可之合法性要件」之變更。
換言之，綠化空地面積之變更係行政處分「內容規制效力」之變更，故「麥案三版設置許可」所變更「綠化空地面積」的內容規制效力，自麥案三版設置許可「作成時」「起」直接對外發生規制之法律效果，當然為一新的行政處分性質之展現。
況本院第138號判決理由既承認「原處分就麥案二版申請內容中有關上開申請變更事項部分由麥案三版內容取代之」，惟卻否認麥案三版設置許可為一新的行政處分，判決理由之論述違背論理法則，顯然有「判決理由矛盾」及「判決適用法規不當」之違法。
3.本院第138號判決「就未予起訴之標的（麥案三版設置許可）予以審理」係屬違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條「處分原則」之問題，而非「判斷基準時點」之問題，故有判決理由矛盾及適用法規不當之違法：⑴本院第138號判決理由謂：「按撤銷訴訟之形成判決基準時，實務上原則固以作成行政處分之事實及法律狀態為準，惟基準時非法律明文，學說上及實務上並非無例外。
如『德國實務上仍有若干特殊案例…㈣雙重效果之處分，受有負擔之第三人提起撤銷訴訟時，維護相對人之利益（該處分對相對人乃授益性質），以行政訴訟言詞辯論終結時之法律及事實狀態為判斷基準。』
（學者吳庚著行政爭訟法論97年修訂第4版第265頁）及『實務上行政法院審查行政處分適法與否？原則上亦以發布行政處分當時之法律狀態為準…至於事實變更，行政法常採較為務實之態度，以判決之狀態為基準（註24：最高行政法院71年度判字第516號、第799號判決）』（前書第266、267頁）暨『在第三人效力處分，由受負擔之第三人提起撤銷訴訟時，因涉及由該行政處分授益利益之維持，如同請求應為行政處分訴訟，故應以裁判時為裁判基準時。』
（徐瑞晃著行政訴訟法2009年8月版第457頁）是因第三人效力處分，由第三人提起撤銷訴訟時，法院實際審查之內容涉及由該行政處分授與利益之維持，而如同請求應為授益行政處分之訴訟（即課予義務訴訟）之審查，故應以言詞辯論終結時為裁判基準時。
本件原告以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟，惟審查之對象為參加人海埔教會申請被告作成許可之授益處分，猶如審查參加人海埔教會請求應為行政處分之適法性，依前述說明，應以言詞辯論終結時為裁判基準時。
…本件應審查者為參加人授與利益之是否維持，如同審查參加人請求應為行政處分之訴訟，是應審查全部事實，始符合裁判基準時之判斷原則。」
（判決書第60-61頁）。
⑵按「判決基準時點」係指系爭行政處分作成後，事實或法律有所變更時，法院判斷「該系爭行政處分」之合法性應以「行政處分作成時」抑或「法院言詞辯論終結時」為判斷標準。
惟本案係「麥案二版設置許可作成後」，又有新的「麥案三版設置許可」作成，此時乃「處分原則」之問題。
換言之，對於「同一事件之判斷」前後有二個行政處分產生時，前後的二個行政處分「切割」了一個持續的事實及法律狀態。
是第一個行政處分合法性所立基之「事實及法律狀態」至多到「第二個行政處分做成前」，因為第二個行政處分之作成，代表了行政機關對於「同一事件」有了新的判斷，而法院對於「第二個行政處分的事實或法律狀態」是否得以審查，則視「原告是否就第二個行政處分請求法院予以救濟」，此乃「處分原則」之問題。
⑶按「所謂處分原則，或稱處分主義，係指當事人，得自行決定其訴訟標的，以及決定行政訴訟程序之開始及終結。
當事人對其公法上權利，得自行決定，是否提起行政訴訟及在如何之範圍請求行政法院予以審理及判決。
除法律另有規定外，行政法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」
（陳敏，行政法總論，頁1483）。
次按「行政訴訟係人民權利因公權力措施遭受侵害，或公法上權利義務關係發生爭議，經由行政法院之裁判，以獲至救濟之程序，故行政訴訟之發動首須人民有尋求救濟之表示。
換言之，就具體事件是否請求法律救濟以及請求範圍如何，應取決於利害關係人之主觀意願，此稱之為處分主義。
基於處分主義行政法院須受當事人聲明之拘束，不得依職權為之，亦即訴訟標的之決定以及程序之開啟或終了，乃操之於當事人。」
（吳庚，行政爭訟法論，頁91）。
查麥案二版行政處分作成後，高雄市政府於102年6月21日又作成麥案三版許可處分，而麥案三版許可處分於本院第138號訴訟言詞辯論終結時，仍繫屬於內政部訴願會審理中，訴願程序尚未結束，原告等人不能於本院第138號訴訟追加，然本院第138號判決竟將「麥案三版設置許可」合法性一併予以審理，顯然違反行政訴訟法第218條準用民法第388條之「處分原則」，就原告未予聲明之訴訟標的（即麥案三版之許可處分）為審理，逾越其審判權之範圍，侵奪原告審級利益。
4.本院第138號判決不僅誤解「判決基準時點」與「處分原則」之意涵，更逕自變更原告「訴訟類型」之選擇與原告「訴訟聲明之請求」，恣意侵害原告訴訟權之行使，有判決違背法令及判決理由矛盾之事由：⑴按「行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」
最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議。
次按「撤銷訴訟係以原處分機關作成行政處分時之事實及法律狀態，作為判斷行政處分是否違法之基準時點；
有持續性效力之行政處分，雖可能於效力持續期間，因事實變更而發生不符合法律規定之情形，然此嗣後違法之處分，與自始違法之處分有別。
又稅捐稽徵法第24條第7項所定之各款情形，即係就納稅義務人或其負責人經限制出境後事實變更，倘持續限制出境，將影響處分之合法性，乃特別明定解除出境限制之情形，自應優先予以適用。
本件通達公司所有財產已拍賣、價金已就無異議部分先行分配等事實，既發生在原處分作成後，則原判決認為此乃屬事後應否作成解除限制出境處分之問題，非可與限制出境處分作成時之合法性予以混淆乙節，應屬可採。」
最高行政法院102年度判字第705號判決。
再按「本件原處分雖屬『具有持續效力』之行政處分，惟本件係屬撤銷訴訟，並非課予義務訴訟，故無裁判基準時點應以『言詞辯論終結時』作為判斷時點之問題，上訴意旨主張本件應以原審言詞辯論終結時作為判斷時點，亦屬無據。」
最高行政法院104年度判字第42號判決。
綜上可知，「撤銷訴訟」類型，依上開最高行政法院見解，應以「行政處分作成時」為判斷基準時點。
且麥案三版設置許可乃另一新的行政處分，而非屬麥案二版設置許可的「持續性事實行為」，是退萬步言，縱認判斷基準時點為「言詞辯論基準時」（然原告否認之），「麥案三版設置許可」亦非本院第138號訴訟得以審理範圍，此乃「處分原則」之問題，故本院第138號判決將原告未予請求之標的（即麥案三版設置許可）納入審理範圍，顯然有判決理由矛盾及判決違背法令之事由。
⑵查原告係以利害關係人之身分，向本院提起「撤銷訴訟」，聲明請求撤銷「麥案二版之設置許可」。
然本院第138號判決竟認「本件原告以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟，惟審查之對象為參加人申請被告作成許可之授益處分，猶如審查參加人請求應為行政處分之適法性」，可見本院第138號判決逕自變更原告「訴訟類型」之選擇，亦變更原告訴訟聲明之請求，恣意侵害原告訴訟權之行使。
5.再退萬步言，本院第138號判決既認為「麥案二版設置許可之綠化空地面積未達百分之30，然『麥案三版設置許可』的綠化面積符合規定（惟原告否認之）」，即應作成麥案二版之爭訟「無權利保護之必要」之判決，而非逾越其訴訟審理之範圍，侵害原告對於「麥案三版設置許可」之審級利益，況麥案三版之當事人不僅本案之原告，而共有101人之審級利益：⑴本院第138號判決理由謂：「足認麥案二版之綠化面積計算除植栽（2,201.02平方公尺）外，尚包含植草磚（250.77平方公尺），而依前述說明，植草磚面積至多僅得計3分之1，即其真正綠化面積至多應為2,201.02平方公尺+83.59平方公尺（250.77平方公尺x3分之1）=2,284.61平方公尺（< 2,438.84平方公尺），是麥案二版關於公共綠化空地比例核與殯葬管理條例第18條第2項前段之規定原有不符。
惟就麥案三版系爭殯葬設施之植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺…仍符合殯葬管理條例第18條之規定。
是原告所爭執之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之事實已不存在，茲堪認定」（原審判決第59-60頁）。
⑵「綠化空地面積比例」係屬原處分「作成時」之合法性要件，嗣後不可能經由行政行為補正，是原判決既已認為「麥案二版設置許可」有違法之處，竟又認為「麥案三版設置許可」之更正可以修復麥案二版設置許可之合法性，顯然違反論理法則即有判決理由矛盾之違法。
6.原告認為「麥案二版設置許可」有其「獨立存在」及「撤銷」之必要，其內容並未完全被「麥案三版設置許可」取代，換言之，原告仍有其訴之利益：⑴本院第138號判決雖認為「麥案二版設置許可之內容」未被麥案三版之設置許可全部取代，其指出：「麥案三版之內容不具有完整性，無法取代麥案二版之內容，其僅係就麥案二版之申請內容中，關於『樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人』等項申請變更，以期使該申請案符合相關法令之規定。」
（該判決第63頁）。
惟其卻又認為原告無單獨撤銷「麥案二版設置許可」的訴之利益，其指出：「況本件縱認撤銷訴訟之裁判基準時為原處分作成時，並以麥案二版關於公共綠化空地比例違反殯葬管理條例第18條第2項前段之規定，將被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函撤銷，被告對參加人海埔教會之原申請案（嗣申請人變更為長老教會）亦應再斟酌被告102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函同意參加人變更綠化空地之事實，另作成許可處分，是撤銷原處分已失其意義，對原告即無何實益。」
（該判決第62頁）。
⑵然正因為麥案三版之設置許可僅對於「部分內容-樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人」予以變更，故並未能完全取代「麥案二版設置許可」之規制效力，則麥案二版設置許可即有其獨立存在之實益，換言之，原告仍有單獨撤銷「麥案二版」的訴之利益。
㈢海埔公墓於70年申請設置時並「未」合法完成設置程序，違反多項當時之法令規定，自始「未取得」合法之「設置許可函」及「備查啟用函」，故並「非」合法之殯葬設施，自無殯葬管理條例第10條之適用：1.查臺灣省政府70年1月7日函，係臺灣省政府向高雄縣政府之行政內部函文，非以海埔教會為相對人之行政處分。
又高雄縣湖內鄉公所64年1月31日（64）湖鄉民字第962號函，係為函送高雄縣政府海埔教會設立公墓申請書，僅能代表海埔教會於64年時有申請設立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已同意設置海埔公墓。
況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨：「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」
可知，該函之意旨，僅係臺灣省政府對於系爭殯葬設置案，准其進行設置申請手續，並要求高雄縣政府轉告申請人，要求其依規定辦理變更編定，故「此函文」僅係一「觀念通知」，係告知申請人須依規定完成後續之程序，並「非」核准之行政處分。
次查臺灣省政府社會處68年9月3日68社㈢字第38306號函內容，係為同意系爭土地由農牧用地變更為墓地，並非取得設置許可處分。
同理，高雄縣政府68年9月25日68府地所字第76858號函，亦僅是將臺灣省政府社會處同意系爭土地變更用地之表示，告知岡山地政事務所，而非設置許可處分。
再查高雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號函：「主旨：貴鄉海埔基督長老教會申請在湖內鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。
說明：一、依據省政府70年1月7日府社三字第102702號函辦理。
二、本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。
並於6月底將辦理情形報府核備。」
可知，高雄縣政府查核系爭殯葬設施之情形為有多項不符合之處，並要求申請人於70年6月底之前將改善情形「報」高雄縣政府「核備」，即改善完成後仍須縣府之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為系爭殯葬設施並未完成合法之設置程序。
綜上可知，上開函文均為行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效果之單方行政行為，亦非行政機關同意海埔教會設置海埔公墓之許可處分，故海埔教會實未取得任何高雄縣政府許可或核准設立海埔公墓之行政處分。
2.系爭設置地點於70年申請設置許可時，地目仍為「旱地」，並「未」完成地目變更，換言之，系爭設置地點並「未」完成合法之設置程序，故並未取得核准之設置處分：⑴按內政部97年2月18日臺內民字第0970026011號函：「查72年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；
逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』
有關財團法人○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機關核准後，再向地政主管機關申請變更之。」
依上開函釋之意旨可知，該案中，臺灣省政府核准教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟教會並未辦理「地目變更」，亦未於墳墓管理條例施行後1年內補行申請，故該殯葬設施「非屬合法設置之公墓」。
⑵查高雄縣湖內鄉○○段○○○○號○號之土地登記簿可知，系爭土地之使用地目自69年12月16日至80年4月14日止皆登記為「旱」地，而從80年4月15日起才改登記為「墓」地。
換言之，於70年1月7日，當時系爭土地之使用地目既仍為旱地，並未完成變更合法之設置程序，非屬合法之殯葬設施。
況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨：「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」
亦可清楚知悉，系爭設置地點當時仍屬「旱地」，故臺灣省政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規定辦理後續之變更編定。
綜上可知，被告及參加人屢屢辯稱「臺灣省政府70年1月7日函」為核准之設置許可，不僅刻意省略該函明確要求「依規定辦理變更編定」之意旨，亦曲解行政處分「對外法效性」之意函，斷難認其主張為有理由。
3.系爭設置土地「不符合」申請時之法令公墓暫行條例之規定：⑴按「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」
、「公墓內應栽植花木、建築道路，及洩水設備，並得於周圍設置牆籬。」
公墓暫行條例第5條、第9條定有明文。
查高雄縣政府68年3月15日68府社行字第23117號函：「說明二：依據公墓暫行條例第5條原則性規定，設置公墓應以不妨礙耕作之山野地為之，如確屬「田」「旱」地以下之適當地可資利用時，自可擇用農業生產價值較低之土地（得使用12等則以下旱地）變更使用之，貴鄉海埔基督申請設置公墓用地為11等則旱地，與規定不符，未便同意，原件退還」之內容更可知，系爭設置地點之土地，為11等則之旱地，可資作為耕作使用，不符合公墓暫行條例第5條之規定。
⑵次查，高雄市政府所提供申請當時之高雄縣湖內鄉私立海埔基督長老教會公墓檢查表之檢查項目有多項未設置不符合之處：如第1項「樹立公墓標誌」未符合、第2項「休息亭、石枰、石椅」未符合、第4項「排水設備」未符合、第7項「公墓栽植花、綠化、置花圃」未符合、第8項「公墓範圍內未使用之地，應澆灌花木」未符合等，上開函文顯示，系爭殯葬設施已違反公墓管理條例第9條之規定。
4.高雄縣政府自始從未將系爭殯葬設施對外「公告」「啟用」為「公墓」設施，系爭殯葬設施亦未依法進行「補行申請」，故系爭殯葬設施從未成為合法之殯葬設施，且依殯葬管理條例第71條之規定，僅能原墓修繕不得增加高度或擴大面積：⑴不論是墳墓設置管理條例（72年11月11日公布生效，至91年7月17日公布廢止），第13條規定：「公墓之設置，應由直轄市、縣（市）主管機關將公墓名稱、地點，所屬區域暨設置者之名稱或姓名公告之。」
抑或現行有效之殯葬管理條例（91年7月17日公布生效）第20條：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應具備相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。」
皆規定縣市政府應將「殯葬設施」「公告」，始得啟用。
然高雄縣（市）政府並未對外正式公告系爭殯葬設施為公墓，亦未發給啟用函文。
⑵次查，墳墓管理條例第30條規定：「本條例施行前，私人或團禮已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；
逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」
查系爭殯葬設施並未依墳墓管理條例第30條規定補行申請。
因系爭殯葬設施迄今未補行申請為合法設施，則按殯葬管理條例第71條規定：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」
規定可知，系爭殯葬設施，僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積，然參加人所提之麥案二版納骨塔設施，顯然係增加高度，違反殯葬管理條例第71條之規定。
⑶再按內政部92年8月11日臺內民字第0920006853號函：「符合殯葬管理條例第72條之寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施，其設施尚未符合本條例規範之2年緩衝期限內，可否依其申請發給經營許可證書之疑義：一、按殯葬管理條例第38條第1項規定：『經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。
其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。』
貴縣轄內寺廟欲經營殯葬服務業，應依本條例第38條規定及本部發布殯葬服務業申請許可事項及其應備文件規定辦理申請。
其中申請殯葬設施經營業者，應備具『經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本』始得提出申請。
二、次按同條例第72條規定：『本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。
但應於2年內符合本條例之規定。』
其用意在於給予此類殯葬設施2年緩衝期，以便進行合法設置之申請，在其依本條例完成設置及啟用手續前，應未能視為業經當地主管機關核准。」
依上開函釋見解可知，合法設置之殯葬設施，須完成「設置」及「啟用」手續，始能認為業經主管機關「核准」，惟系爭殯葬設施，不僅未完成設置程序，亦未取得「啟用手續」，故其自始未經主管機關核准為合法之殯葬設施。
⑷再查臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決：「查原告經營管理之臺北花園公墓，係經前臺灣省政府65年12月21日府社三字第114515號函核准設置（原處分卷附件22），復經被告69年5月1日六九北府社一字第86575號函（原處分卷附件23）准予備查啟用。
惟該公墓範圍內70年始領有建照之建築物『春暉堂』，經查並未依當時之墓政法令即55年7月12日府社三字第50076號府令頒佈之『臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則』，及55年7月12日府社三字第50076號府令修正頒布之『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』等相關規定申請核准有關骨灰（骸）存放之設施，且上開規定皆明確顯示，納骨塔之設置，須經被告核轉臺灣省政府社會處審核，惟被告均查無原告申請『春暉堂』設置納骨塔之審核文件。
…本件被告查認原告於臺北花園公墓春暉堂擅自啟用、販售骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例第18條第1項規定，…依殯葬管理條例第18條第1項規定：『設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。』
而觀諸殯葬管理條例第18條之立法意旨，係為維護交易安全，亦為保障消費者權利，促進殯葬市場之交易秩序公平，而限制行為人應合於一定要件始得為『販售』之債權行為。
故該條文中明定經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。
經查，該系爭骨灰（骸）存放設施『春暉堂』，依前所述，其尚未符合規定設立」可知，即使依65年時之殯葬管理法制，一個合法的殯葬管理設施仍應取得「臺灣省政府之核准設置函」及縣市政府核發的「准予備查啟用函」，惟本案參加人並未取得上開兩項文件，顯非已完成設置程序之合法殯葬設施。
況已設置之合法公墓，縣市政府應於每年年終，將辦理情形呈報臺灣省政府查核，轉內政部備案，惟系爭殯葬設施自始並未備案，故其顯非已設置之合法公墓。
⑸按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；
逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」
復按71年5月30日立法院院總第1138號關係議案文書中，行政院所擬墳墓設置管理條例草案總說明之立法意旨為「清理舊墓、重劃更新、美化環境，充實設備，以及加強管理」。
由此可知，當時墳墓設置管理條例之立法，除規範未來之墳墓設置，亦在徹底統一管理既存公墓。
從而，無論海埔公墓原先是否合法，海埔教會必須於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請，方得合法設立海埔公墓。
惟查，在墳墓設置管理條例有效施行之時期，海埔教會未曾就海埔公墓依法補行申請設立，以致海埔公墓之設置自始不容於法律。
91年7月17日墳墓管理條例廢止，而殯葬管理條例公布施行至今，依現行殯葬管理條例第71條第1項：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」
規定，高雄市政府亦不得再行准許海埔公墓為擴充、增建之補正申請。
換言之，海埔公墓於70年設置時即屬違法私人公墓，於72年墳墓設置管理條例公布施行後未依法補行申請設立，故依現行殯葬管理條例第71條第1項規定，高雄市政府自不得同意其設置系爭納骨設施，無權給予海埔公墓「依現況」為補正申請之權利，遑論本件海埔教會申請興建系爭納骨設施之「擴充、增建」。
準此，高雄市政府以原處分同意海埔教會於系爭土地上興建系爭納骨設施，顯已違反現行殯葬管理條例第71條第1項規定。
㈣行政處分之合法性係以「處分作成時」之事實及法律狀態為準，處分作成後之變更，並不影響處分之違法性，故殯葬設置許可之合法性判斷，亦應以102年3月7日通過時所檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（麥案二版）為準：1.行政處分之違法判斷基準時係以「處分作成時」為準，嗣後之變更並不影響「原處分合法性」之判斷。
按最高行政法院102年度判字第717號判決：「撤銷訴訟之標的，為原告主張被告機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院審查訴訟標的之行政處分是否違法，應以該處分發布時之事實及法律狀態為據；
在行政處分發布後或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（原處分發布至行政法院言詞辯論終結時）發生之事實或法律狀態而認定原處分違法。」
換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法；
反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。
是撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，乃原處分發布時之事實或法律狀態。
2.原告直自高雄市政府103年1月13日高市府民殯字第10370001100號函（下稱高雄市政府103年1月13日函）「始」知悉其已於102年6月21日同意「財團法人台灣基督長老教會之海埔基督長老教會公墓變更設計麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆許可申請」（麥案三版）變更；
又另於本件103年3月3日準備程序開庭時，「始」知悉系爭建照亦有申請變更。
依上開最高行政法院判決之意旨可知，原處分機關「縱然」「事後」同意「麥案三版」之「變更」，並不會影響「原處分合法性」之判斷。
換言之，「原處分之違法性」不可能因為「麥案三版」之變更，而轉變為合法。
殯葬設置許可之違法性不會因麥案三版所作之變更，而變為合法，且因「麥案三版處分之合法性」係附麗在「殯葬設置許可之合法性」上，故當殯葬設置許可已不合法時，則「麥案三版」之變更處分亦當然具有違法之瑕疵，而應予以撤銷。
況殯葬設置許可之受處分人為「高雄市湖內區海埔基督長老教會」；
惟麥案三版之申請人係為「財團法人臺灣基督長老教會」，明顯可見兩者之申請人並不相同，可見「麥案三版」之審查亦具有程序上之違法瑕疵。
3.系爭殯葬設施之綠化空地面積未達公墓總面積10分之3，業已違反殯葬管理條例第18條第2項之規定：⑴按現行殯葬管理條例第18條第2項前段：「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3。」
依此規定，公墓應設置之公共綠化空地面積不得小於總面積之10分之3。
次按高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比」由此可知，「綠化空地」並不等於「綠覆面積」，二者乃不同之概念，斷無可能認為綠覆面積即是綠化空地之理。
再按內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定理由二：「…是以殯葬管理條例第17條公墓綠化面積應有最小比例之規定，係針對地面上植被面積訂定相關規範，以防止土地流失。
故所稱之『綠化空地面積』應僅指『綠化之土地面積』，未含『綠覆設施面積』。」
依內政部訴願決定意旨，殯葬管理條例明文規定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非綠化設施之面積，亦非「綠覆設施面積」。
⑵高雄市政府102年7月25日高市府民殯字第10203918200號函（下稱高雄市政府102年7月25日函）說明二第㈡點，稱系爭納骨設施綠化空地面積為2,451.79平方公尺，且該函附件二海埔教會提出之審查意見檢討表載明系爭土地總面積為8,129.45平方公尺，本件綠化土地面積已大於系爭土地總面積10分之3（8,129.45平方公尺×30%= 2,438.84平方公尺，2,451.79平方公尺＞2,438.84平方公尺），故而內政部先前訴願決定指摘綠化面積不足之理由已不復存在，高雄市政府以原處分許可興建系爭納骨設施，於法並無違誤云云。
惟詳察高雄市政府102年7月25日附件四之綠化面積計算圖，圖中綠化面積計算為2,201.02平方公尺，植草磚面積小計為250.77平方公尺，二者合計為2,451.79平方公尺。
然依內政部101年6月26日臺內訴字第1010229683號訴願決定理由所稱之綠化面積，應僅指綠化之「土地面積」，而不包括以植草磚作為綠化之「綠覆設施面積」。
從而，扣除植草磚之綠化面積後，系爭納骨設施綠化之「土地面積」僅有2,201.02平方公尺，僅達系爭土地總面積之27.07%，未大於系爭土地總面積10分之3，業已違反殯葬管理條例第18條第2項之規定。
況且，殯葬管理條例第18條第2項之文字係規定「綠化空地」占「公墓總面積」須達到10分之3，則二者當然都是指涉「土地之面積」，而非「樓地板之面積」，故海埔教會以植草磚鋪設面積，違法充當綠化面積，顯然係提供錯誤之資訊，以致做成違法之處分。
是以，系爭納骨設施之綠化空地面積不合殯葬管理條例第18條第2項規定，高雄市政府所為同意設置系爭納骨設施之處分，即屬違法，應予撤銷。
⑶又自高雄市政府103年1月13日函可知，麥案二版之綠化面積「扣除植草磚面積」「未達」百分之30，且將「停車空間」「重複」充當「綠化面積」使用，「違反」殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積之計算，此由高雄市政府103年1月13日函第3頁第1行：「高市府民殯字第10270196200號函（即原處分）通過麥案二版之興辦事業計畫書內容有植草磚之設計…。」
更可證，原處分須加計植草磚之面積計算才會符合綠化空地面積達10分之3之要求，換言之，若扣除植草磚面積之計算，原處分是不符合殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積須達10分之3之要求。
次查該函第3頁之說明：「『上植草磚之部分是否規劃為停車位使用？』查本府102年3月7日通過上開麥案二版係規劃做停車場使用」可知，麥案二版之計畫書顯係將「停車空間」「重複」充當「綠化面積」使用，惟此乃「違反」殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積之計算，換言之，「停車空間」與「綠化空地」乃具不同之設計意義，豈可供申請人「恣意」重複計算面積，以規避綠化面積10分之3之規定。
㈤況現行麥案三版之綠化面積仍不合於殯葬管理條例第18條第2項之規定：1.依殯葬管理條例第18條第2項前段規定，公墓應設置之公共綠化空地面積不得小於總面積之10分之3。
次按內政部101年6月26日臺內訴字第1010229683號訴願決定理由二：「…是以殯葬管理條例第17條公墓綠化面積應有最小比例之規定，係針對地面上植被面積訂定相關規範，以防止土地流失。
故所稱之『綠化空地面積』應僅指『綠化之土地面積』，未含『綠覆設施面積』。」
依上開內政部訴願決定之意旨，殯葬管理條例明文規定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非綠化設施之面積，亦非「綠覆設施面積」。
再按內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案明示：「綠化空地係指集中設置並可供人休憩之公園綠地，而非坡度陡峭地區、道路轉彎狹窄隙地、建築基地駁坎或道路、步道旁植栽空間」，更強調綠化空地必須是「土地」。
2.查高雄市政府103年1月13日函之說明二部分，稱海埔教會於102年6月18日再次申請變更系爭殯葬設施，經高雄市政府以102年6月21日函同意其申請；
又依103年1月13日函說明三第㈡部分，高雄市政府重行檢討系爭殯葬設施之綠化空地，並以該函附件三之綠化面積計算圖⑵認定系爭殯葬設施面積變更為2,503.29平方公尺，已超過基地總面積10分之3（8,129.45平方公尺×30%=2,438.84平方公尺，2,503.29平方公尺＞2,438.84平方公尺），故核准其變更，於法並無違誤云云。
惟詳察海埔教會於102年6月18日申請時所附之綠化面積計算圖⑴，並與103年1月13日函附件三之綠化面積計算圖⑵同為海埔教會於102年6月18日申請變更時所提出）相較，可發現綠化面積計算圖⑴是綠化面積計算圖⑵之綠化面積植栽圖說，並可由此得知建物與綠化面積之位置。
3.然而，就綠化面積計算圖可知，關於系爭殯葬設施綠化面積⑩⑪⑫是室內挑空採光天井，⑬⑭⑮是納骨塔外挑空凹槽，充其量僅是納骨塔室內之盆栽，顯無可能供人休憩，自與前述「綠化空地」相去甚遠，故⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積,即219.04平方公尺，應不得計算於綠化面積之內。
其次，參考系爭殯葬設施之土地面積計算圖，其土葬區為2687.65平方公尺，樹葬區為954.6平方公尺，骨灰（骸）存放設施區為4487.2平方公尺，惟以上開內政部訴願決定之意旨，殯葬管理條例規定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非「綠覆設施面積」，則系爭殯葬設施之綠化面積計算圖⑴所註明於骨灰（骸）存放設施區「室內部分」之⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積，自不得計算於綠化面積內。
再者，系爭殯葬設施綠化面積③④⑦部分，即175.36平方公尺，皆為沿著建築外圍種植植栽之狹長畸零地，參考前述內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案之解釋，③④⑦部分顯然為「道路轉彎狹窄隙地」或「道路、步道旁植栽空間」，不可能提供民眾休憩，亦應排除於綠化面積之外。
況依殯葬管理條例第12條第3項規定「公墓之應有設施」包含「公墓周圍應以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適當之區隔」。
是③④⑦部分顯然屬於公墓周圍與其他地區作為適當區隔之公墓應有設施，即不得再重複併算作為綠化面積。
4.另外麥案三版的⑸⑹部分，因依殯葬管理條例第12條規定「公墓之應有設施：一、墓基。
二、骨灰（骸）存放設施。
三、服務中心。
四、公共衛生設施。
五、排水系統。
六、給水及照明設施。
七、墓道。
八、停車場。
九、聯外道路。
十、其他依法應設置之設施。
前項第7款之墓道，分墓區間道及墓區內步道，其寬度分別不得小於4公尺及1.5公尺」，是⑸⑹部分應屬於墓區間道，共646.75平方公尺，亦不應算入綠化面積計算。
5.綜上，本於殯葬管理條例之規定及內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案之解釋，系爭殯葬設施③④⑦⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積，應非法律許可之綠化空地，不得計入綠化面積內，故麥案三版之綠化面積2503.29平方公尺，扣除③④⑦的175.36平方公尺、⑩⑪⑫⑬⑭⑮的219.04平方公尺面積與⑸⑹部分的646.75平方公尺後，僅剩1462.14平方公尺，僅占系爭基地總面積的17.98%，不符合綠化面積30%之規定，故麥案二版及麥案三版（102年6月21日之變更）均有違法，皆應撤銷。
㈥本案納骨塔之設置係重複使用建蔽率百分之40之計算，已違反非都市土地使用管制規則第9條規定：1.依非都市土地使用管制規則第9條規定，及內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知：「至在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，自不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率。
倘該土地之建蔽率尚未用完，自可以在剩餘之建蔽率範圍內再申請建造墳墓使用」，由上開回覆可知，法定建蔽率百分比之計算係指同一塊地號上之可得使用之土地面積，不得重複計算。
2.查麥案二版之審查意見表記載：「本案基地面積為8129.45平方公尺，法定建蔽率為40%（實設18.52%），法定容積率為120%（實設23.91%）…本案共分為土葬區、樹葬區、骨灰（骸）存放設施區等三區，依圖號A1-11，各區土地面積分別為1.土葬區=2,687.65平方公尺、2.樹葬區=954.6平方公尺、3.骨灰（骸）存放設施區=4,487.2平方公尺」。
依上開記載可知，本案土葬區2,687.65平方公尺已占系爭基地面積的之33.06%；
而系爭殯葬設施之興建面積，又將再使用18.52%，上開二者面積相加已超出法定建蔽率40%之規定。
換言之，因系爭基地已使用33.06%作為土葬區之墓基使用，則參加人若欲再申請殯葬設施之興建，亦不得超出法定建蔽率40%之規定，亦即，參加人可得申請之建蔽率僅有7%不到，故被告核發系爭建照、系爭變更設計建照、系爭使照等處分，准許參加人興建18.52%之殯葬設施，顯具有違法之瑕疵等情。
並聲明求為判決：⑴原告謝俊逸、葉清謙部分：訴願決定（高雄市政府102年10月2日、103年9月18日、104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照、系爭使照）均撤銷。
⑵原告黃秀梅部分：訴願決定（高雄市政府102年10月2日、103年9月18日訴願決定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照）均撤銷。
⑶原告葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福部分：訴願決定（高雄市政府104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭使照）均撤銷。
四、被告則以︰㈠本件原領原建造執照，係高雄縣政府99年4月6日依「非都市土地使用管制規則」土地容許使用項目規定核發，經查符合規定。
內政部以101年6月26日臺內訴字第1010229683號訴願決定書撤銷高雄縣政府原殯葬設施許可函在案，從而原建造執照處分已失所附麗，內政部以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定書撤銷之。
上揭處分撤銷後，原建造執照申請書件尚缺殯葬設施許可函文，依建築法第36條規定，原建造執照申請人得於文到6個月內期限補正，目的事業主管機關核定之殯葬設施許可文件後，由被告依原申請文件辦理復審。
被告於101年9月21日函知原建造執照申請人於文到6個月內期限補正上揭殯葬設施許可函文件辦理復審，該申請人於101年3月7日檢附高雄市政府重新核發之殯葬設施許可函文件，程序尚無不法。
另原建造執照起造人係海埔教會，因該會屬於參加人下屬教會，為符合土地與建物名稱一致性，遂併予申請變更起造人為參加人。
㈡本件為「多階段行政處分」，殯葬設施設置許可為上階段作成之處分，建造執照係依高雄市政府核發之殯葬設施設置許可函及建築法相關規定據以核發，按行政程序法第92條、第110條第3項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」
故在該許可函未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，則系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照之核發於法並無不合。
原告所訴理由，實不足採等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：㈠原告對於系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照之核發無法律上之利害關係，依法無起訴請求撤銷之權利：1.本件殯葬設置許可地點係在高雄市○○區○○段○○○○○號土地，70年間設有海埔公墓，而海埔公墓係在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，原、被告均不爭執，依照新修正殯葬管理條例第10條之規定，不受同法第8條、第9條有關設置或擴充公墓、殯儀館、火化館、骨灰存放設施等距離特定場所一定距離之限制。
是以，原告等以其居住之湖內社區、正義社區與系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照核發之殯葬設置位系爭殯葬設施位置距離不到500公尺為由，認其權利受損提起本件訴訟，顯非合法。
2.又查，原告謝俊逸所稱其住所地高雄市○○區○○街○○○號距離海埔教會公墓809公尺；
原告黃秀梅住處高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號房地距離海埔教會公墓達1,028公尺；
原告起訴狀所載黃秀梅住所高雄市○○區○○路○○號房地距離海埔教會公墓更達1,758公尺；
原告葉清謙住處高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房地距離海埔教會公墓達1,033公尺；
原告李家樺戶籍地雖在湖內區，但並未在都市計畫住宅區內；
原告葉金榮自承戶籍地與系爭殯葬設施距離644公尺；
原告葉進福、葉鄭李自承戶籍地與系爭殯葬設施距離763.69公尺。
顯見原告7人主張渠等住處距離海埔教會公墓未達500公尺乙情均屬不實。
3.正義社區並非戶口繁盛區域，海埔公墓與湖內社區、正義社區已保持適當距離：⑴依殯葬管理條例施行細則第7條規定：本條例第8條第1項第3款所定戶口繁盛地區，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；
在實施區域計畫地區非都市土地指鄉村區。
然查，正義社區位於非都市土地一般農業區之甲種建築用地而非鄉村區，依法即非戶口繁盛區域，根本不適用殯葬管理條例第8條或第9條之規定。
至於湖內社區部分，承前所述海埔教會公墓係在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，不受殯葬管理條例第8、9條有關距離之限制。
況查，參加人本次係申請「增（改）建麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」設置許可，並未擴充公墓面積，根本不適用殯葬管理條例第8條之規定。
⑵另查，觀之殯葬管理條例第9條就骨灰（骸）存放設施關於距離的限制比第8條關於公墓之限制寬鬆，依該2條意旨，骨灰（骸）存放設施與戶口繁盛地區所應保持之「適當距離」，該距離之限制顯應低於500公尺。
是以，退千萬步言，縱使湖內社區、正義社區為原告所稱之戶口繁盛地區，且海埔教會公墓距離湖內社區490公尺、距離正義社區480公尺為真實，海埔公墓亦符合殯葬管理條例第9條所稱與戶口繁盛地區已保持適當距離之限制。
況且，依內政部104年4月21日台內民字第1040411572號函釋亦表明適當距離係屬不確定法律概念，其立法目的係授權主管機關得因地制宜審酌其距離，今高雄市政府已依職權認定海埔公墓與湖內社區、正義社區已保持適當距離本即屬高雄市政府權限，要難謂有任何違法之處。
⑶依據內政部103年3月17日台內民字第1030115431號函明白表示，瓦斯行非屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱之儲藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所，原告主張瓦斯灌裝場為第8條第1項第6款之場所顯有違誤。
⑷綜上所陳可知，原告迄今並未舉證證明其所謂之生命、身體、健康、財產、居住安寧等權利遭受系爭殯喪設施如何之侵害。
且查，渠等所謂身體、健康、財產、居住安寧等權利亦不在殯葬管理條例第8條、第9條所規範保護之範圍內，原告對本件設置許可根本無任何法律上之利害關係可言，自不容原告援引殯葬管理條例第8條、第9條之規定提起本件訴訟。
㈡海埔公墓為合法設置之公墓：1.海埔公墓係由海埔教會於64年間，依當時有效之公墓暫行條例及臺灣省頒佈之「公墓火葬場、殯儀館、納骨堂（塔）管理規則」（下稱「公墓管理規則」），向高雄縣湖內鄉公所提出設置申請，經湖內鄉公所轉高雄縣政府後，再轉呈臺灣省政府辦理，經臺灣省政府以70年1月7日函准予設置。
原告稱海埔公墓未依72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條補行申請云云，更屬混淆視聽之說法。
按依內政部85年1月24日台（85）內民字第8575880號函「…按72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例第30條規定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；
逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。』
惟前開應補行申請之對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓。
…。」
承前所述，海埔公墓係70年即准予設立之合法公墓，依上開該內政部函釋可知，海埔公墓根本無須補行申請。
另參內政部訴願決定書內亦載明：「…查本件高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓前經臺灣省政府以70年1月7日函准予照辦，是無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序，合先敘明…。」
故殯葬管理條例所定之主管機關內政部亦已確認海埔公墓係合法設置之公墓，無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序。
2.又原告稱海埔公墓用地遲至80年才將地目地變更為墓地乙情亦屬違誤。
68年間臺灣省政府地政處、社會處及農林廳等單位曾派員會同高雄縣政府至系爭公墓用地進行實地勘查，當時即發函准將海埔公墓坐落之湖內段737地號土地變更為墓地使用，此有臺灣省政府社會處68年9月3日68社㈢字第38306號函及高雄縣政府68年9月25日六八府地所字第76858號函可稽。
69年3月也依法變更地目為墓地，何來違法之說。
直至79年間因換發權狀，參加人赫然發現系爭土地地目遭變更為「旱」地，乃委請代書向路竹地政事務所申訴，路竹地政事務所以時日久遠及誤繕為由，辦理地目變更登記為墓，然此為地政機關之疏忽，與本件公墓合法設置無關。
況查，72年墳墓設置管理條例施行前，公墓之規範係依公墓暫行條例，依該條例第3、4條之規定，地目登記尚非於審查核准階段應審酌之事項，原告主張海埔公墓非合法設置，顯無理由。
則海埔公墓之設置許可既未經撤銷、廢止或變更前，其效力自係繼續存在，機關與人民自應受其拘束，行政程序法第110條定有明文，不容原告恣意否認。
㈢關於海埔公墓綠化面積乙節：1.本件參加人申請系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照之核發係依據建築法規定為之，參加人並無不符建築法規定之情事。
況查，系爭殯葬設施設置許可之合法性業經本院103年度訴字第138號判決肯認在案，原告主張被告發給系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照不合法云云，與法不合，自非可採。
2.按公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3，新修正殯葬管理條例第18條第2項前段固定有明文。
然海埔公墓係於70年設置，98年僅申請設置納骨塔、納骨牆、樹葬區及設置紀念牆，因此根本無需受殯葬管理條例第18條第2項前段之拘束。
況查，殯葬管理條例第12條第1項規定公墓「應」有骨灰(骸)存放設施；
樹葬則為政府大力推行之環保政策，海埔教會為配合法令與政策設置骨灰（骸）存放設施與樹葬區，本即應受獎勵與肯定。
3.次按殯葬管理條例第18條規定之目的，係希望殯葬設施需與鄰近環境景觀力求協調，依據內政部94年11月22日臺內民字第0940008539號函意旨，凡於公墓基地內，未開發土地上原有林木，或設施周邊施以植栽或綠化之區域，均屬綠化空地之範圍。
又高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項第4款規定：「綠覆面積之計算基準如下：四、以植草磚鋪設：綠覆面積以舖設植草磚面積3分之1計算之。」
故植草磚應得以綠化面積計算之。
另高雄市私有空地綠美化地價稅補助辦法第4條第2項第4款規定：「前項綠覆面積按設計圖之設計依下列各項規定計算之：四、植草磚…。」
由上述函釋、自治法規可知，植草磚符合設施周邊施以植栽或綠化之區域之意旨，故植草磚算入綠化空地面積，應無疑義。
又原告稱參加人將植草磚部分做為停車空間又作為綠化空地，顯違反殯葬條例第18條第2項之規定，亦屬無稽。
按殯葬管理條例第18條並未規定殯葬設施不能作為綠化空地，甚且該條文第3項還明文將樹葬區面積計入綠化空地，顯見該條文的要旨，係僅要求在公墓基地內植栽，至於地區、位置則不是要點。
是以，原告指稱麥案二版將植草磚計入綠化空地，違反殯葬管理條例第18條之規定，顯有違誤。
4.按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理，建築法第39條前段定有明文。
依該條文之意旨，起造人原得於施工中申請變更設計，一旦變更設計之申請經主管機關核准，起造人即應依照變更設計後之工程圖與說明書施工。
就此而言，主管機關核准變更設計之處分，於變更設計之範圍內，具有取代原核發建造執照中有關核定工程圖樣及說明書之效力。
本件依高雄市政府102年6月21日函同意參加人變更麥案三版申請書，其規劃停車場上鋪設有植草磚，惟該等植草磚之面積並未計入綠化面積之計算，原告爭執該等植草磚之面積，亦無必要。
5.末查，參加人為避免爭議，特委請陳天助建築師事務所於102年6月18日提出麥案三版，針對綠化面積等部分提出變更設計，觀之本件關於綠化空地面積計算係經陳天助建築師計算認證，圖號A1-7，標號⑩⑪⑫並非室內空間，也不是挑空空間，而係未有屋頂之採光天井；
標號⑬⑭⑮係圍牆外之室外空間，非挑空空間，標號⑤⑥並非墓道，標號③④⑦均為室外空地，參加人於上開於空地進行植栽綠化，並將其計入綠化空地面積，完全符合法律規定。
原告以非法律名詞指稱標號⑩⑪⑫是「室內的挑空採光天井」，標號⑬⑭⑮是「納骨塔外挑光凹槽」、標號③④⑦是「狹長畸零地」主張不得計入綠化空地面積的計算，實屬毫無根據。
㈣關於建蔽率部分：1.所謂建蔽率，依據內政部依建築法第97條訂定公布之建築技術規則建築技術施工編第1條第4款規定，係指建築面積占基地面積之比率；
而所謂建築面積，依同規則第1條第3款本文規定，係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。
另，所謂建築物，依據建築法第4條規定，係指為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。
因此，如未具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，依法即非建築法所稱之建築物（此並有內政部74年5月24日臺內營字第311272號函可稽），自無建築面積可言，當然無從計算建蔽率。
2.海埔公墓內之墳墓非為具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，不屬於建築法所稱之建築物，當然不算建築面積，無從納入建蔽率之計算，此亦有內政部103年7月30日函文可稽。
本件海埔公墓基地面積8129.45平方公尺，變更設計後建築面積為1525.49平方公尺，核算建蔽率為18.76﹪，並未超過法定建蔽率40﹪。
因此，原告稱本件海埔公墓建築面積超過法定建蔽率云云，於法有違，自非可採等語。
六、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地登記第2類謄本（本院卷1第38頁）、土地登記簿謄本（本院卷1第48-49頁）、臺灣省政府70年1月7日函（本院卷1第44頁）、臺灣省高雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號（函）稿及檢查表（記載核准日期及文號為臺灣省政府70年1月7日函〈本院卷2第134-135頁〉）、高雄縣湖內鄉公所84年1月16日（84）湖鄉民字第254號函（本院卷2第23頁）、內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定書（本院卷1第23-25頁）、101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定書（本院卷1第27-30頁）、海埔教會102年2月21日殯葬設施設置許可申請書件（本院卷1第129-163頁）、系爭建照處分（本院卷1第21頁）、系爭變更設計建照處分（本院卷2第225頁）、系爭使照處分（本院卷2第299-303頁）、高雄市政府102年3月7日函（本院卷1第31頁）、102年6月21日函（本院卷3第20頁）、高雄市政府民政局102年6月27日高市府民政殯字第10270574200號函（本院卷2第241頁）、高雄市政府102年10月2日訴願決定書（本院卷1第32-36頁）、103年9月18日訴願決定書（本院卷2第226-232頁）、104年5月28日訴願決定書（本院卷2第304-308頁）、本院103年度訴字第138號判決（本院卷2第316-349頁）及本院104年10月2日高行惠紀義103訴00138字第1040003494號函（本院卷3第48頁）等附卷可稽，洵堪認定。
七、兩造之爭點為：㈠原告是否為原處分之法律上利害關係人？㈡本件撤銷訴訟之裁判基準時為何？㈢原告請求撤銷原處分，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：㈠原告為原處分之法律上利害關係人：1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第4條第1項定有明文。
次按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」
（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。
又按「…至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；
如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因…而受損害者，即應許其依法請求救濟。」
（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。
綜此可知，行政處分之相對人應具有法律上利害關係（相對人理論），惟相對人以外之第三人是否具有法律上利害關係，應依新保護規範理論檢視之，如法律已明確規範授予特定人或可得特定之人個別權利，或法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得而知亦有保障特定人個別權益之意旨者，則為保護規範，並據此判斷該第三人是否屬於法律所欲保護之規範對象，及依該第三人所主張之原因事實，判斷行政處分是否有使其權利或法律上利益遭受損害之可能性，如一一檢視而為肯定之結論者，即可認該第三人為法律上之利害關係人，具有實施訴訟之權能，而具備提起撤銷訴訟之當事人適格。
2.本件原告主張其雖非原處分之相對人，惟依殯葬管理條例第8條、第9條所為限制殯葬管理設施應與當地居民之居住環境及公共飲水保持一定距離之規定，可知該條例目的除在保障公共利益外，亦兼有保障當地居民之個人權益。
而原告所居住之湖內社區、正義社區係屬「戶口繁盛地區」，其與系爭殯葬設施距離為413公尺、490公尺，據此可知系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水汙染，將使原告之生命、身體健康、財產權、居住安寧及公共安全受到影響。
是原告基於上述權利之侵害提起本件訴訟，具有當事人適格等情，雖為被告及參加人所否認；
然查：⑴按殯葬管理條例第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；
…。」
第9條第1項規定：「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。
但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。」
次按殯葬管理條例施行細則第7條規定：「本條例第8條第1項第3款所定戶口繁盛地區，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；
在實施區域計畫地區非都市土地，指鄉村區。」
又按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
揆諸殯葬設施之設置使用，易生祭拜悼唁或追思高分貝噪音、空氣污染、送葬車流增加，影響附近居民之居住環境及身體健康，是以殯葬管理條例第9條第1項規定之立法意旨，除係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，亦兼具保障上開距離範圍內之當地居民生命、身體、健康等個人私益，如為前揭規定範圍內之居民，即為保護規範射程範圍所及，而為應受保護之規範對象。
其次，考量殯葬設施設置許可及殯葬設施建築行為，雖涉及不同之管制法規（如非都市土地使用管制規則、殯葬管理條例、建築法規等），而應由各該專業法規之主管機關分別於各該行政程序階段作成不同之行政處分，惟因其對殯葬設施設置興建行為之管制具有一致性，且為具有同一目的之連續特性之整體程序，故殯葬設施之設置興建可能影響範圍內之當地居民，並不宜因該行政行為所涉及之專業法規不同或所作成之行政處分不同，個別切割觀察判斷，而應依管制法規之保護目的整體評價論斷。
是以殯葬設施設置許可處分之前階段程序所可能影響範圍內之當地居民，堪認亦屬後階段程序之殯葬設施建築許可處分所可能影響範圍內之當地居民，俾符合整體法規範所形成保障個人權益之保護規範法秩序之一致性。
⑵準此，本件原告謝俊逸住高雄市○○區○○里○○街○○○號，距系爭殯葬設施距離約809公尺；
原告葉清謙住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○號，距系爭殯葬設施距離約1033公尺；
原告黃秀梅起訴時住高雄市○○區○○里○○路○○號，起訴後住高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號，距系爭殯葬設施距離約1028公尺；
原告葉進福、葉鄭李均住高雄市○○區○○街○○○巷○○○○號，距系爭殯葬設施距離約763.69公尺；
原告葉金榮住高雄市○○區○○街○○○○號，距系爭殯葬設施距離約644公尺；
原告李佳樺住高雄市○○區○○街372巷3弄11號，距系爭殯葬設施距離約421.77公尺。
而原告住居之湖內社區或正義社區，同屬於湖內區湖內里之範圍，湖內里總人口共4,245人，為同一生活圈範圍，湖內社區為都市計畫地區之住宅區，正義社區之土地使用分區雖為一般農業區，而非鄉村區，惟其在上次里長選舉之投票人數即超過1千多人，依全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點之規定，正義社區之聚落人口已超過200人之規模，符合申請劃定為鄉村區之人口規模，應認符合戶口繁盛地區之人口規模等情，有戶籍謄本（本院卷1第234-237頁、卷2第369、371、373-374頁）、距離測量圖（本院卷2第370、372、375頁、卷3第132、191、192、193頁）、湖內（大湖地區）都市計畫圖（本院卷3第123-125頁、第128-130頁）、非都市土地圖（本院卷3第126-127、131頁）、湖內里人口統計資料（本院卷3第187頁）、正義社區投票人數（本院卷3第188-190頁）及本院103年度訴字第138號判決（本院卷2第316-349頁）在卷可稽，要堪採認。
⑶參諸殯葬管理條例第9條第1項規定之保護規範目的，係以距殯葬設施適當距離之戶口繁盛地區之當地居民，為可能受殯葬設施設置興建行為影響所及之範圍，可見其係以戶口繁盛地區與殯葬設施之距離為管制要求，而著重於戶口繁盛地區與殯葬設施之距離。
是依原告所居住之湖內社區或正義社區至系爭殯葬設施距離約為413公尺、490公尺觀之（本院卷3第194頁距離測量圖），應可認係屬系爭殯葬設施應保持適當距離之戶口繁盛地區之當地居民，且依原告主張其因系爭殯葬設施之設置興建所產生之噪音、空氣及水汙染，致原告之身體健康及居住安寧等法律上權益遭受損害之可能性等情，可知原告主張其為系爭殯葬設施設置許可處分之法律上利害關係人，尚非無據。
次斟酌系爭殯葬設施設置許可處分與後階段程序之系爭殯葬設施建築行為之建照、變更設計建照及使照等行政處分，均係為使參加人完成設置興建系爭殯葬設施並進而啟用之同一目的，而依法定程序循序接續為之，自應整體觀察評價，始符合有效權利保護之規範意旨。
是以，原告既屬系爭殯葬設施應保持適當距離之戶口繁盛地區之當地居民，則依上開說明，其對被告核准參加人有關系爭殯葬設施建築行為之建照、變更設計建照及使照之許可處分，亦應認有法律上之利害關係，具有實施訴訟之權能，而具備提起本件撤銷訴訟當事人適格之要件，應可認定。
㈡本件撤銷訴訟裁判基準時之認定：1.按撤銷訴訟之裁判基準時，法無明文規定，而學說上固有行政處分作成時及判決時之不同見解，惟衡酌行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上利益所造成之損害，而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實及法律發生變更，因非行政機關作成行政處分時所得預見及斟酌，故行政法院原則上不得據此認定該處分有違法之瑕疵而予以撤銷。
惟若行政處分具有持續性之效力，此種持續性之行政處分所需要之法定構成要件不只應於處分作成時具備，也應於其效力存續期間保持符合之狀態，故法院在判斷此種行政處分違法與否時，其判斷之基準時自不以處分作成時為已足，尚應包括事實審言詞辯論終結時（最高行政法院102年度判字第288號判決意旨參照）；
或於具有雙重效果之行政處分之情形，受有負擔之第三人提起撤銷訴訟時，為維護相對人之利益（該處分對相對人乃授益性質），則應以行政訴訟言詞辯論終結時之法律及事實狀態為判斷基準（吳庚，行政爭訟法論，100年修訂第5版，第269頁）。
換言之，撤銷訴訟裁判基準時之認定，不宜採單一僵化之判斷標準，而應斟酌撤銷訴訟之原因事實事件本質而決定其裁判基準時。
因此，行政法院之任務係在於事後審查行政處分有無違法損害原告之權益，並決定撤銷與否，是於判斷行政處分之合法性，原則上固應以行政處分作成時之事實及法律狀態為其判斷基準時點，惟如行政處分所根基之公法爭議事件性質或其規制效力有持續性之特殊情形，倘若其所根據之事實或法律狀態嗣後發生變更者，依有效權利保護及訴訟經濟之合理要求，行政法院對於行政救濟過程中所發生之事實及法律狀態之變更仍得予以斟酌，而依事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為其合法性判斷之裁判基準時。
2.準此，本件審酌原告訴請撤銷之程序標的為系爭建照、系爭變更設計建照、系爭使照等行政處分，上開處分係以系爭殯葬設施設置許可處分為其前階段之基礎處分，而與系爭殯葬設施設置許可處分同屬具有第三人效力及持續性規制效力之行政處分，攸關參加人興建完工之殯葬設施是否為合法建築物之認定。
是依前揭撤銷訴訟裁判基準時，尚難僵化為單一判斷基準時點，而應斟酌爭議事件性質及行政處分規制效力而異其判斷基準時點之說明可知，系爭殯葬設施設置許可處分及上開處分作成後，嗣後其事實狀態或法律狀態如有變更者，仍得於本件撤銷訴訟程序中予以斟酌。
則本件撤銷訴訟之裁判基準時，不以行政處分作成時所根據之事實及法律狀態為限，尚應包括事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態，並據此為行政處分合法性之判斷基準時點，始符合本件撤銷訴訟之爭議事件性質。
㈢原告請求撤銷原處分，並無理由：1.按行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第8款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。
但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰…八、墳墓用地︰建蔽率百分之40。
容積率百分之120。」
次按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」
第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第28條規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」
第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。
但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」
第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」
第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」
第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。
直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；
不相符者，1次通知其修改後，再報請查驗。」
又按建築技術規則建築設計施工編第1條第3款前段及第4款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…三、建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。
…。
四、建蔽率：建築面積占基地面積之比率。」
2.經查，本件被告依參加人（原申請人海埔教會，嗣變更為參加人）99年3月15日建造執照申請書，參酌高雄市政府102年3月7日函同意設置系爭殯葬設施許可文件審查，而於102年3月11日核發系爭建照（基地面積為8129.45㎡，建蔽率18.57%，容積率24.38%，總樓地板面積1982.22㎡，建物高度9.8m，實設停車輛數25輛）予參加人；
又依參加人變更設計之申請，參酌高雄市政府102年6月21日函同意變更設置許可文件審查，而於102年7月9日核發系爭變更設計建照（基地面積為8129.45㎡，建蔽率18.76%〈A棟2層、B棟2層、圍牆、樹葬紀念牆、公墓標誌〉，容積率24.5%，總樓地板面積1992㎡，建物高度9.1m，實設停車輛數25輛）予參加人；
嗣於102年12月27日核發第2次變更設計建照（上述內容不變，僅變更參加人法定代理人、雜項工程造價變更、增加圍牆工程雜項工程長度）、又於103年3月31日核發第3次變更設計建照（上述內容不變，增加圍牆工程、雜項工程造價，更正樓層附表，變更休憩涼亭屋頂建材等）予參加人等情，為兩造所不爭執，且有系爭建照存根（本院卷1第255-259頁）及其圖說（本院卷2第70-74頁）、系爭變更設計存根（本院卷1第260-263頁）及其圖說（本院卷2第59-63頁）、第2次變更設計存根（本院卷1第264-265頁）及其圖說（本院卷2第51-54頁）、第3次變更設計存根（本院卷1第266-267頁）及其圖說（本院卷2第51-54頁）在卷可考，堪予認定。
3.原告雖主張海埔公墓並非合法設置之公墓，嗣參加人申請設置系爭殯葬設施，有諸多違反殯葬管理條例規定之情形，且系爭建照及變更設計建照重複使用建蔽率40%之計算，違反非都市土地使用管制規則第9條規定，據此可認原處分係屬違法之行政處分。
另本院103年度訴字第138號判決係以高雄市政府102年3月7日函同意系爭殯葬設施設置許可處分（麥案二版）為訴訟標的，僅與本件訴訟之系爭建照有關，至於系爭變更設計建照與系爭使照係依附於高雄市政府102年6月21日函同意系爭殯葬設施變更設置許可處分（麥案三版），並不受本院103年度訴字第138號判決之影響，而爭執原處分之適法性云云；
惟查：⑴有效之行政處分，處分機關以外之國家機關（包括法院），除非是有權撤銷機關，否則應予尊重該行政處分之存續力，並以之為行為之基礎。
因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，前行政處分即具有構成要件效力。
準此，依據前揭非都市土地使用管制規則、殯葬管理條例及建築法等相關規定可知，有關殯葬設施之設置管制事項，係依其設置、興建之先後階段而劃分漸進式之行政程序予以管制，並以前階段程序之殯葬設施設置許可，作為後階段程序之建造殯葬設施建築物之建造執照之基礎處分，於該前階段程序處分未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其構成要件效力仍繼續存在，而有拘束後階段程序處分之效力。
⑵參諸本院103年度訴字第138號判決略以：海埔教會公墓前報經省政府以70年1月7日函及高雄縣政府以70年1月14日函准予照辦，即為合法設置之公墓，並於80年4月15日登記為「墓」地，屬在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，海埔教會申請在該公墓範圍內設置骨灰（骸）存放設施，依殯葬管理條例第10條規定即不受同條例第9條規定距離之限制。
又麥案二版之綠化面積計算除植栽（2,201.02平方公尺）外，尚包含植草磚（250.77平方公尺），而植草磚面積至多僅得計3分之1，即其真正綠化面積至多應為2,201.02平方公尺＋83.59平方公尺（250.77平方公尺×3分之1）=2,284.61平方公尺（＜2,438.84平方公尺），是麥案二版關於公共綠化空地比例核與殯葬管理條例第18條第2項前段之規定原有不符。
惟麥案三版之系爭殯葬設施之植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，至規劃停車場上鋪設植草磚並不計入其綠化面積，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%（2,503.29平方公尺/8,129.45平方公尺）。
且依麥案三版所提出之綠化面積計算圖⑵中，圖號A1-7，⑩⑪⑫係未有屋頂之採光天井；
⑬⑭⑮係圍牆外之室外空間；
③④⑦均為室外空地，海埔教會於上開空地進行植栽綠化，並將其計入綠化空地面積，符合殯葬管理條例第18條之規定。
因之，系爭殯葬設施業經海埔教會提出麥案三版，植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%（規劃停車場上鋪設植草磚，且植草磚不計入綠化面積），可知原告謝俊逸、葉清謙、黃秀梅所爭執之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之事實已不存在。
又原告謝俊逸、葉清謙、黃秀梅以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟，猶如審查起造人請求應為行政處分之適法性，應以言詞辯論終結時為裁判基準時，因而認定原告謝俊逸、葉清謙、黃秀梅起訴請求撤銷高雄市政府102年3月7日函同意系爭殯葬設施設置許可處分，為無理由等情，有本院103年度訴字第138號判決（本院卷2第316-349頁）在卷足憑，可知本院103年度訴字第138號判決係以該案之程序標的（高雄市政府102年3月7日函）係為具有第三人效力之行政處分，因該程序標的所根據之事實狀態，嗣後於行政救濟過程中已發生變更，為維護處分相對人之權益，乃併予斟酌該程序標的嗣後變更之事實狀態及法律狀態（系爭殯葬設施設置許可之麥案二版已變更為麥案三版），而依事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為該案程序標的合法性之判斷。
是故，本院103年度訴字第138號判決前述行政處分合法性判斷之理由，實與原告主張行政訴訟應遵守之處分主義無涉。
原告據此指摘本院103年度訴字第138號判決違反處分主義云云，應有誤會。
⑶其次，行政處分除非具有無效之事由而無效外，係具有存續力之行政處分，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。
揆諸高雄市政府102年3月7日函同意系爭殯葬設施設置許可處分（本院103年度訴字第138號判決之程序標的）及102年6月21日函同意系爭殯葬設施變更設置許可處分，雖均經原告提起行政救濟，惟迄未獲有權機關撤銷，仍係有效之行政處分，有本院103年度訴字第138號判決、高雄市政府102年6月21日函（本院卷3第20頁）及內政部104年9月21日台內訴字第1042201143號訴願決定書（本院卷3第21-25頁）附卷可稽，應可認定。
原告雖訴稱海埔公墓並非合法設置之公墓，且有諸多違反殯葬管理條例規定之情事云云；
惟查，原告所述上開違法事項，應屬殯葬管理條例主管機關高雄市政府核發系爭殯葬設施設置許可應審查之事項，尚非建築法主管機關之被告所可置喙。
而殯葬管理條例主管機關高雄市政府所核發之系爭殯葬設施設置許可及變更設置許可，係屬建築法主管機關即被告所核發之建造系爭殯葬設施建造執照之前提要件，而具有構成要件效力，則高雄市政府102年3月7日函及102年6月21日函，迄今仍屬有效之行政處分（僅高雄市政府102年3月7日函部分內容為同府102年6月21日函所變更），被告依該殯葬設施設置許可及變更設置許可處分為基礎，賡續依建築法規審查並核發系爭建照及系爭變更設計建照予參加人，並無不合。
⑷又按起造人新建建築物應請領建造執照，並依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中，涉及主要構造或位置、增加高度或面積、建築物設備內容或位置之變更設計時，應申請辦理變更設計，此觀建築法第28條第1款及第39條前段規定即明。
而主管機關原核定之建造執照與嗣後核定之變更設計建造執照之關係，係以變更設計處分將原建造執照處分之部分內容予以變更，至於其他未變更部分，則繼續以原建造執照未變更部分之內容作為管制依據。
因此，原核定之建照處分與嗣後核定之變更設計建照處分間雖具有相當關連性，仍係獨立存在之行政處分，惟因其係以同一建築物之建造許可為其處分目的，故二者應屬並存關係之行政處分，僅係變更設計建照所變更設計之內容，已變更取代原建照該部分之內容，使該被取代之原建照內容失其效力，並以變更後之變更設計內容為管制依據，但不影響其他未經變更設計部分之原建照效力。
是以，本件依上述有關本件撤銷訴訟裁判基準時之說明，於審究判斷被告所為許可建造系爭殯葬設施之行政處分之合法性，應以本件言詞辯論終結時之事實及法律狀態為其裁判基準時。
而高雄市政府先後核發之系爭殯葬設施設置許可及變更設置許可處分，係屬建築法主管機關即被告核發系爭殯葬設施建造執照之前提要件，而具有構成要件效力，且觀諸原告所主張被告依麥案二版殯葬設施設置許可核發之系爭建照違法部分，亦經被告依麥案三版殯葬設施變更設置許可核發之系爭變更設計建照取代原建照該部分內容，而治癒其違法性之瑕疵，已不存在，從而，原告仍持系爭建照作成時有關麥案二版殯葬設施設置許可之違法性瑕疵，而訴稱系爭建照處分應予撤銷云云，即非可採。
⑸原告雖另訴稱系爭殯葬設施建築物與土葬區墓基重複使用建蔽率40%之計算，已違反非都市土地使用管制規則第9條規定，故系爭建照、變更設計建照及使照均屬違法之行政處分云云，並提出內政部地政司電子信箱回覆內容略以：「…至在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，自不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率。
…」（本院卷1第205頁）為憑；
然查，衡諸建築法第4條所稱建築物，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物而言。
又依建築技術規則建築設計施工編第1條第4款所稱建蔽率，係指建築面積（建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積）占基地面積之比率而言。
參之系爭殯葬設施園區雖共分為土葬區、樹葬區及骨灰（骸）存放設施區等3區（參本院卷2第59-63頁、第70-74頁圖說），惟因土葬區之墳墓並不具備建築法第4條所定建築物之要件，亦非同法第7條規定之雜項工作物，故土葬區無須計入建築面積並據以換算建蔽率之數值。
而建築法中央主管機關內政部亦同認墳墓不屬建築法第4條所稱之建築物，無須檢討計算建蔽率及容積率，此有內政部74年5月24日74台內營字第311272號函（本院卷2第69頁）及103年7月30日內授中辦地字第1036035992號函（本院卷2第81頁）在卷可按，是原告執非中央主管建築機關之函覆而主張應將土葬區面積加總計入建築面積，而爭執系爭建照、變更設計建照及使照均已違反墳墓用地不得超過建蔽率40%規定之限制云云，尚非可採。
⑹復按一般建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建造執照，未請領建造執照即建築者，該建築物即屬違章建築；
建築物建造完成後之使用，應請領使用執照。
且關於請領建造執照及使用執照前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」。
申言之，建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，依上揭法律規定，主管機關即應發給之，此即符合前述之「行政處分跨程序之拘束力」（最高行政法院101年度判字第83號判決意旨參照）。
本件參加人設置興建之系爭殯葬設施建築物竣工後申請系爭使照時，既與建照之核准圖說相符，此有上揭建照及使照之原處分卷在卷可佐，則依前述行政處分跨程序之拘束力，於參加人之系爭建照及變更設計建照處分被撤銷前，被告認定竣工之系爭殯葬設施建築物符合核准圖說，並據以核發系爭使照，於法即無不合。
⑺從而，原告以前揭情詞主張系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照為違法之行政處分云云，難謂有據。
至原告有關參加人設置之殯葬設施是否為合法之公墓，其設置距離是否符合規定，及其綠化空地面積是否符合殯葬管理條例第18條第2項不得小於10分之3之規定等爭執，均屬系爭殯葬設施設置許可處分合法性與否之審查，並非本件訴訟之程序標的，且高雄市政府102年3月7日函及102年6月21日函均屬有效之行政處分，則被告依其構成要件效力，而賡續為後階段行政程序之處理，並依建築法等專業法規審查核發系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照，揆諸前揭法令規定，並無違誤。
㈣綜上所述，原告主張系爭建照、系爭變更設計建照及系爭使照為違法之行政處分云云，並非可採。
被告依據高雄市政府核發之系爭殯葬設施設置許可處分及殯葬設施變更設置許可處分而核發系爭建照、系爭變更設計建照處分，並依據核准之建照圖說而核發系爭使照處分，並無違法；
訴願決定遞予維持，亦無不合。
從而，原告起訴意旨，原告謝俊逸、葉清謙部分：請求撤銷訴願決定（高雄市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日訴願決定書、104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照、系爭使照），原告黃秀梅部分：請求撤銷訴願決定（高雄市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日訴願決定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照），原告葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福部分：請求撤銷訴願決定（高雄市政府104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭使照），均為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 周 良 駿
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