高雄高等行政法院行政-KSBA,103,原訴,1,20150512,1

高雄高等行政法院判決
103年度原訴字第1號
民國104年4月29日辯論終結
原 告 周貴進
被 告 屏東縣牡丹鄉公所
代 表 人 陳英銘 鄉長
訴訟代理人 林國志
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國103年7月24日103年屏府訴字第20號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣被告為執行行政院原住民族委員會（下稱原民會）安定原住民族生計、促進原住民社會發展目的訂頒之「原住民使用原住民保留地以外公有土地漏報增編為原住民保留地4年工作計畫」(下稱系爭工作計畫)，訂定「屏東縣牡丹鄉○○里○段漏報增編為原住民保留地分配計畫」（下稱系爭分配計畫），全段共606筆土地，其中可分配土地共計432筆；

並於民國102年5月7日函報屏東縣政府核備，經屏東縣政府原住民處同年月15日備查後，依原住民保留地開發管理辦法(下稱開發管理辦法)公告辦理申報，被告於同年6月7日以牡鄉農觀字第10230757900號公告之。

嗣原告於同年7月30日檢具申請書，向被告請求依系爭分配計畫第肆點、三、(二)第3類：參照開發管理辦法第20條規定申請受配者、第1款「原受配面積不足，且與該土地具傳統淵源關係者」(系爭分配計畫第3類第1款)資格，受配系爭分配計畫阿可里央段382地號土地（下稱系爭土地），經被告原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）同年10月4日第5次審查會(下稱第5次土審會)決議：「不予通過」。

原告不服，於同年月21日請求土審會再為勘查，則被告於同年11月6日會同土審會現地勘查，再於同年12月31日召開之第7次審查會(下稱第7次土審會)討論，決議：「維持原決議」，並於103年2月11日函報該次審查會審議結果予屏東縣政府核定，屏東縣政府原住民處於同年月14日同意核備後，被告以同年3月26日牡鄉農觀字第10330365700號函（下稱原處分）駁回原告所請。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

(一)原告於80年9月間購買訴外人蔡玉生所有之屏東縣牡丹鄉○○段○○○號、16地號之土地，另於85年11月間，購買訴外人蔡英志（2人皆已殁）所有之屏東縣牡丹鄉○○段○○○號及22地號土地(下合稱系爭石門段土地)，並於契約上附加，如原告付了定金可開始施工，而過戶手續交由代書處理。

則原告於80年購買蔡玉生系爭石門段15地號、16地號土地後，於同年10月底就開始在土地上進行一系列之工作，包括先引山水飲用、蓋工寮、挖魚池、蓋雞寮、整山坡地種樹、大石頭做護岸保護魚池等工作，到全部工作做完時已近81年6月。

其間原告在距系爭石門段15地號、16地號約250公尺處之大山溝（坐落於系爭土地）引水時，發現系爭土地為大片較平坦之地，遂與訴外人林姓友人（已殁）在80年11月初於系爭土地種植葛鬱金，後又加種大芋頭及地瓜等作物。

而在82年間，因系爭土地兩旁平坦地多是原始林地濕氣較重及有許多小山溝，並於其上種植檳榔200株以上。

嗣至86年又向訴外人蔡英志購買系爭石門段21地號、22地號土地，並在其上種植蔴竹、香蕉及其他重要樹木。

則除掉大山溝及高土路之陡峭地，原告合計在系爭石門段土地上種植面積約近7分地以上，原告千辛萬苦耕作近23年，被告所言原告與系爭土地及只是地緣關係，並拿獵人做比擬云云，顯有排除原告取得系爭土地之意圖。

蓋原告固定在系爭土地飲水食用並墾耕葛鬱金、大芋頭、地瓜後，又種植檳榔樹、竹子、香蕉等作物，這些都是可食用之植物；

而原告捕獵山豬也是固定在系爭土地內設陷阱，並非是主要目的，惟被告竟將原告比做獵人，擴張誤導詮釋，坦白說一般獵人之場域不只是固定的1甲地，他們都是遊動式狩獵及固定陷阱場域有10甲、20甲以上或多處，故被告之主張，顯不可採。

(二)原告因政治立場未受到公平對待，諸如：1.被告在審查第590號訴外人張正木於阿可里央段425地號申請面積1甲地之受配時(此部分之主張均參照第5次土審會)，同意其具有系爭分配計畫第3類第1款「傳統淵源關係」。

惟原告向行政院農業委員會林務局(下稱林務局)航照單位申請該地航照圖，攝影時間81年12月17日，幾乎要到82年了，那兒是往石門2號公墓(目前)但影片中根本看不到新設道路，又其住家離該地約有2公里，80年12月31日前也未有人知道或其父母或親友在該處墾耕過，何來傳統淵源，同時其只耕作約3分多而已。

據其前端石門段75號地主等人表示，張正木是路打通後才耕種，竹苗也是他分給張正木，並且他還說張正木大約是85年、86年才種的(與原告之前向被告要的資料不謀而合)，且由於上開阿可里央段425地號土地面向西南方，而且林務局自80年後就不再巡查該區塊地，因此張正木生從開始種植各類作物後，幾乎把先前林務局種植之林木砍光，其作物完全日晒，竹子生長快速而茂密，即經被告承辦人認可，並未詳查何時耕種，顯未有公正情事。

2.審查第25號訴外人高宋秋香、阿可里央段451地號、申辦1甲地、審查結果：同意其土地淵源。

被告主張審查時有航照圖、被告會勘紀錄等，但該地屬公告不分配土地，本件不予通過。

高宋秋香在那塊地只耕作1厘地、刺竹2株、檳榔樹29棵及破布子、芒果樹數棵而已，原告想是否因面積太小亦或是其子是被告的托兒所所長、女婿又是土審會委員，事涉敏感，一時不予通過，等這次被告鄉長若能連任也許會設法補救。

3.訴外人林文偉目前為土審會委員，其土地是位於牡丹鄉○○段○○○○○○號，因牡丹水庫興建，將日治時期之原有道路被淹沒，因而經濟部水利署南區水資源局(下稱水資局)徵收多戶人家之土地改線做往乃溪上游之通行，但在自救會的陳報及被告之審理後，只有林文偉得到阿可里央增編地補償，從其自救會公文顯示，還有另兩人未能得到如此待遇，而事實上這應是由水資局負責補償之責任，想想這不是私相授受圖利特定人士，顯非合理、合法(見訴願卷第29頁以下)。

4.審查1104號訴外人古金英、阿可里央段253地號、申辦面積1甲地，有航照圖、被告會勘紀錄，結果是同意其土地淵源。

前不久原告詢問古金英被告是否已配受土地，她說還沒有，而且被告好像不太理他。

原告想想大概又是政治立場考量，因為被告鄉長候選人有2位，1位是現任鄉長、1位是他的外甥，看來被告應是在觀察其動向，這實在是太惡質。

5.再仔細審視被告第5次土審會會議紀錄，其中寫到六、討論提案中提到：「．．．如共同生活中有多位申請者，建議應排除夫妻或親子同時申請．．．。」

這樣的提案應照常通過是很好的構思，但卻與事實落差太大，依原告所知，石門村有2家，1家姓阮之家戶，4人列入第1順位且4位都中；

另1家為潘姓家戶，亦4人都中。

另外，四林村也有1戶也是列第1順位，抽籤時也是4人都中，這都是他們自招，若我是檢調人員去查，可能不只這些。

6.細述原告部分，最早是100年12月20日陳報系爭土地已近20年墾耕且能列入傳統領域土地，被告並於101年1至2月間派承辦人林國志前往會勘，其會勘紀錄就寫到系爭土地有種香蕉、竹子及檳榔樹1.5-2公尺以上，但因林務局尚未撥配給原民會，並寫到等到完成撥配程序再申請之等字樣。

到102年5月間，被告就在石門辦公處辦理第1次增漏編保留地號申請說明會，等到交換意見時，原告就發言請教：若名下土地係向他人買得，是否應該先剔除在買得人的名下，並應可列入第1順位，當時主持會議的林國志就回應該先剔除並可列第1順位，還有與會的被告人員也異口同聲的都說是應該先剔除。

到了102年6月7日開始登記時，原告於102年7月30日登記時，向受理人員有無這樣的申請書，作業人員說沒有，因而只好登記第3類從未受配過山保地及第3類(傳統領域土地)兩種，然而從未受配之申請不但退回並列入第2順位，並寫上超額字樣極儘侮辱之作為；

而另1件傳統領域部分，原告從102年9月底開始問一些委員到了11月初，問了林文偉委員、王新次委員、胡明華委員及莊明雄委員等人，都一致說還沒有，到了102年11月聽說代表會有個定期會，原告就於102年11月初請願代表會，副本檢送被告，代表會最後1天，臨時邀原告去說明，原告就一一詳細說明為何被告還未審系爭土地，理由何在？之後由被告代表人蔡課長上台回答，說是由於承辦人工作量大增非常的忙，所以漏審，會後被告會盡快安排實地會勘等等之話，蔡課長講完後，主持會議的潘壯志主席就在大眾前拍胸大聲向原告保證說：「您擔心的問題果真發生就馬上來找我。」

到了103年3月中，村長就廣播說被告即將於103年4月7日辦理山保地配受抽籤，原告聽到後，因未收到被告之正式回應，深怕會將系爭土地也被列人抽籤之列，於是馬上提筆緊急上書被告陳情，請求暫緩系爭土地列入分配等語，卻遭被告予以駁准。

7.至於第7次土審會中，被告臨時叫原告到土審會說明，原告先向大家致意後，鄉長就問原告對傳統領域土地的認知是什麼？原告答：在我的認知，傳統領域土地可分兩類，有廣義及狹義的，那廣義的是當外族還未來台灣之前，臺灣這塊土地應是所有住在臺灣這塊土地的原住民所有，繼續要講到狹義之部分時，鄉長就說好了，我們知道了。

令原告可以回去了，當時原告還不以為意就回家了，但到家後想想剛剛之過程好像有些怪怪的。

事後的會議紀錄中，案由二、陳情人（即原告）會中當場表示記載：「．．．但是我要的是另一邊的土地．．．。」

等語，並非原告所為相關言論，然土審會會議紀錄卻為上述記載，顯有偽造文書之嫌。

8.還有到訴願會辯論時，主持會議的高吉發主任委員請原告訴說原委之後中間還舉手發言，之後有擬問想辯答，就一再的壓制原告，之後的時間大多是各委員在問被告代表人林國志，全部辯論時間大約1小時，而原告發言時間大概只有7至8分鐘而已，原告一直以為本件對原告較有利，收到屏東縣政府訴願會的決定書，卻與原告預想的結果完全相反。

其中訴願決定書第4頁還冒出「三、．．．，其中四鄰證明之證明人嗣後稱誤會、．．．。」

之字樣，但在被告之訴願答辯書並未出現這樣的字句，況訴願決定書中所有之理由幾乎照抄被告訴願答辯書，實在讓原告很不以為然及不服。

又對於上開「誤會說」，於本件104年2月26日準備程序庭時，當法官問被告訴訟代理人林國志：「被告主張原告四鄰證明人有誤會，證據何在？」林國志答以，我不記得、不太確定、我不方便說，甚至法官問他是男是女，大約幾歲？問了大約10多分鐘，林國志始終守口如瓶，講出這個人的名字有這麼困難嗎？或者他早已與這個人達成協議絕不能洩漏她的名字呢？後來證人高貴珠於同日庭訊時，突然自告奮勇出來幫林國志解圍，不知是否為她與幾位人士在閒聊間，被林國志聽到，還是基於同情林國志被問到無地自容，尷尬無比而發言。

然高貴珠與林國志都是在被告工作近20年，彼此認識也應是好朋友，又被告現任秘書是高貴珠之姪兒，則高貴珠幫林國志陳述相關「誤會說」事件，用同理心去想，在所難免。

然而原告一直注意高貴珠之動向及立場，當法官問她與原告是什麼關係時，她回以原告是我要好的朋友，模糊原告與她目前不良的關係；

法官又問，妳是在什麼情況下願意當原告的四鄰證明人時，她回以原告說要引水接管證明用；

法官又問，妳是什麼時候知道在那裡墾耕及你們是什麼時候認識的？高貴珠卻說是87年。

當時一聽到她這麼說除了驚訝，原告馬上舉手發言反駁她以上的話，因為原告與高貴珠都是石門村的人，從讀小學時就已認識，目前高貴珠家就在原告家過路斜對面約50公尺處，80年11月份開始在最先買的系爭石門段15地號、16地號開始一系列的施工時，她倆夫婦就常來關心，或則有時買一些飲料來慰勞我們的工人。

粉薑就是那個時候種的，而目前她單身，其先生大約在4、5年前去逝，到102年初時我們還是維持很良好的朋友。

然在101年初時原告買了她名下附近訴外人呂國華(已歿)之耕地也同時整理其土地週邊之國有地(事前我倆有共同出資測量過其土地範圍)原告並於103年2月間向國有財產署屏東辦事處申租還未核覆，原告也還不敢種植作物，她卻在103年9月、10月間利用公部門有連假3天，請她大哥之怪手並假借向原告說她要開路，但實際是要種椰子樹在原告申租並清理好的土地，原告當時也在場，見狀馬上阻止，並委婉的告訴她，是否等國產署回應再種，因為高貴珠多年以來都未整理，也未申租，原告卻有整理辦申租，最重要之目的是阻擋其他外人會跟我們搶種或申租；

但無論原告怎麼勸說，她卻瘋狂謾罵，尖酸刻薄的話都說出，且一再指揮其大哥在原告所有申租之土地都要種，當時原告已忍到極點，並警告她，如你在種下去，我就要報警了；

她立即回嗆，報警就報警有什麼好怕的，頓時原告已不再顧情面，立即報警。

就在當下，原告想到之前林國志在訴願會說，其中有1位四鄰證明人說是誤會的話，原告即詢問高貴珠母子(土審會委員林文偉也在場)上開「誤會說」情事，但他倆堅定的說，絕對沒講過這樣的話，甚而他倆都向原告發誓絕對沒對任何人講過這句話。

僵持了約10分鐘後，警察就來了，就把原告等人帶到分駐所做筆錄，因事後想想不需做太絕，也未提告，事情就這樣不了了之了，但我們的關係就因此變壞了。

所以高貴珠於本件104年2月26日準備程序庭之發言，因之前曾與原告有過衝突，與之連帶影響於當天之證詞，明顯瞎掰並傾向於被告，故不足採。

而原告的幾位四鄰證明人，絕不是刻意安排自己的親人，那只是因他們都知道原告於系爭土地自80年10月間，即開始引水耕種作物，並且他們的土地也在系爭土地附近，況且當時申請登記時，被告也未宣導找四鄰證明人時不得找自己人，併予敘明。

9.本次被告辦理增編辦法一改再改，是否有政治考量及似有期約賄選之目的，因為以前之有資格鄉民必須設籍5年才可以申請受配，而這一次大幅修正改為6個月就可申請，這對於已設籍5年以上者或真心長期務農之農民實在不公、不義。

10.原告與配偶名下之土地都是向他人購買，兩位子女名下土地是祖產，依照被告於102年5月間之說明會及屏東縣政府原民處副處長蔡文進103年3月18日為宣導政令來鄉，於被告2樓及103年9月12日於石門辦公處所說的：凡是向他人買下之土地應排除在你名下。

如此，原告與配偶應列第1順位，但被告卻未照辦，完全是皇上心態看人辦事；

現在事情已過，原告提兩種補救之辦法，一是此案已進入司法程序，應先凍結系爭土地抽中人取得該地之一切行政作業。

二是將原告辛苦墾耕近23年之系爭土地無條件配受給原告，否則前有未按章法受到特別待遇之作為。

又原告於系爭土地地確有種植之事實，只是因被告不公又不義1人審查，又不專業，紙上作業，土審會人員桌上背書，更扯的是有真正到現地會勘之兩位委員在第7次審查會時，其他委員都到，偏偏這2位王新次、林文偉委員卻未到，顯非合理。

綜觀上情，近2年被告對原告及一些人之對待，在原告之感受都是因政治追殺、嫉妒、報復，並授命多位打手進行打壓，扭曲，刁難設法排除原告取得系爭土地，其惡質行徑已到了人神共憤之地步，而這些都是制度與人都有關係，尤其土審會都因選舉有功酬傭，去了公正之心而且又外行，以致造成像原告之情況及還有1位也是被鄉長列為黑名單，他本來耕作已30多年應申配之阿可里央段252地號河川畸零地，是農牧用地，但一開始被告就故意寫到阿可里央段253地號崩塌地，事件已快2年，如果我們的土審會委員是認真、公正的，請問會出現如此不可思議的事嗎？

(三)本件於104年2月26日準備程序庭時，法官問林國志在102年12月31日第7次審查會時是否有去現勘，法官問了數次，林國志堅定的說「有」；

法官再問，除了那王新次、林文偉，所有的委員都有去現勘嗎？又問有１位女委員有上去看嗎？林國志答「有」；

法官再問時，他回以應該有去等語。

原告發現林國志似乎是亂了套，法官再問有沒有會勘記錄？林國志答「沒有」，法官再問既然是全鄉大多數委員去會勘，這麼難得之機會為什麼沒做會勘紀錄？這時原告發現林國志整個臉都綠了，也不再回答法官的追究。

這時深印在原告心中最不滿的痛正緩緩的浮現，在原告因修剪885地號土地南洋杉不慎摔落重傷住院4天(自103年3月5日至3月8日)出院那天還是隔天，原告往阿可里央段方向要去看水源，就有1位委員向原告說，他們今天，還是昨天或近日於原告住院時，有去看系爭土地及其他人的，又補說訴外人張正木的申請通過；

原告問他原告的部份，卻遭回應不知道；

此時原告內心已思量一定是沒通過。

過沒幾天又有鄉民告訴原告，在原告住院時，有看到被告人員及數位土審會委員有到系爭土地勘查，所以在本件104年2月26日庭訊時，原告才舉手向法官說明，他們不是在102年12月31日去看，原告真想不到林國志竟然也敢在法官大人前公然說謊，並且在第7次審查會記錄上，竟然寫是下午9時30分，莫非上午是去勘查的意思？真是太離譜了等情。

並聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。

2.被告應依原告102年7月30日申請，作成准予系爭土地分配給原告之行政處分。

三、被告則以︰

(一)原住民保留地，因原住民族傳統土地使用慣習，以及過去原住民族祖先對於政府土地政策及法令認知較為薄弱，有其不同於一般土地之性質，政府從77年原住民族運動後，開始重視原住民族土地權益問題，積極透過立法，方有79年原住民保留地開發管理辦法之通過施行，並接續辦理各種增、劃編原住民保留地及權利賦予計畫，目的是為回復原住民族傳統土地，保障原住民族土地權利，輔導原住民依法登記使用其土地，促使原住民保留地回歸現行土地管理法規，維護國土保安，並且授權地方政府，積極輔導具有傳統淵源關係之土地原使用人，經審查認定後辦理土地權利登記。

被告依循行政法上之信賴利益保護原則、公平原則，本於實踐原住民保留地政策核心價值，努力輔導所轄原住民以公平、合法方式取得土地權利，將系爭土地等原屬林務局之林班土地，在奉行政院核定增編為原住民保留地後，依主管機關核定之計畫分配於原住民，計畫制定及審查程序不可不謂嚴謹，唯恐疏漏，戒慎恐懼。

辦理期間歷經說明會、公告、申請、審查及抽籤分配等程序，計有設籍於轄區內千餘名原住民提出申請，豈有專擅之可能；

而審查認定傳統淵源關係，將國有土地分配與原住民，涉及原住民權益與國家法益，更不能恣意浮濫，仍應符合法定要件，輔以積極之證明文件，方能核處。

(二)經查，屏東縣牡丹鄉○○里○段土地原係林務局屏東林區管理處轄管恆春事業區第27、28林班地土地，當時尚屬未登錄土地，94年間經報奉行政院94年2月23日院臺建字第0940082194號函核列系爭工作計畫，核定增編面積計550公頃；

系爭工作計畫土地於96年間分割完成後，嗣於97年9月30日完成第1次登記，全段606筆土地，總面積5,486,618.9平方公尺，管理機關登記為原民會，併註記為原住民保留地。

依據原民會訂頒系爭工作計畫，增編為原住民保留地之目的，係為輔導解決原住民使用土地之不足，安定原住民生計，辦理增加原住民保留地資源，確定原住民保留地土地權籍，以及為辦理漏報增編原住民保留地之分配原住民使用及輔導取得土地權利，促進原住民社會發展。

是以，被告依計畫宗旨及開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知(下稱作業須知，原名稱為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點，於100年5月13日修改名稱)規定，將已完成增編為原住民保留地之土地，研訂系爭分配計畫、提經被告土審會審查通過，併奉屏東縣政府102年5月15日屏府原經字第10213780500號函核備後，將相關土地分配予牡丹鄉原住民，以落實政府照顧原住民政策意旨。

(三)系爭計畫內計有3大類共6款受配對象，第1類屬合法租使用人，即上述土地於未完成增編原住民保留地前，與原公產管理機關已訂有租賃契約在案之合法租使用人，則符合第1類之受配申請要件，經查對其原承租土地與登記地號相符，即可逕為登記設定原住民保留地他項權利；

第2類則屬公共設施占用私有地者，可與被告協議受配適當面積之土地後，塗銷公共設施所占用之土地權利，以維護公共利益；

而第3類則分有4款受配資格，分別為「一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。

二、尚未受配者。

三、原受配土地面積較少者。

四、提供土地作為興建公共設施用地致其土地面積不足者。」

其中有關系爭計畫第3類第1款與該土地具有傳統淵源關係申請受配者，依系爭分配計畫申請須知(見訴願卷第15頁)規定，申請人尚須檢具於80年12月31日前，即繼續使用迄今之證明文件，如：四鄰證明切結書、航照圖、地上物營作情形，用水用電證明或其他文件等提供審查，其目的係為回復族人於該區域傳統墾耕之土地權利。

易言之，申請人以「與土地具有傳統淵源關係」申請受配者，尚需提供該土地係於80年12月31日以前（即土地申請增劃編為原住民保留地之起始年），即已開始墾作，迄今仍繼續使用之相關佐證，被告除書面審查外，亦派員進行現場勘驗查證是否屬實，必要時得會同土審委員進行查驗，並將查驗結果提交被告土審會審查議決，再由被告參酌審查議決結果，為准駁人民之申請。

(四)次查，原告係以系爭分配計畫第3類第1款「傳統淵源關係」資格向被告提起申請，為確認原告是否符合申請要件，被告於102年11月6日會同被告土審會委員辦理會勘作業，以了解土地使用情形，並於會勘結束後召開土審會102年第5次審查會，進行本件實質審查。

復查，原告實際上係以買賣方式取得石門段土地，與系爭土地相距約250公尺，並無相鄰之地緣關係，後因引水需要方至系爭土地，並曾因引誘野生動物為目的，點狀、少量種植之作物，與系爭土地受配面積近10,000平方公尺相去甚遠，非原告賴以維持生計之必要營作，亦無原告所述於期限前即已開墾耕作，且原告於起訴狀第2頁前段自述其於81年6月始有於系爭土地實際栽植作物之行為等語；

則如不以墾耕具體事實為依據，僅依狩獵及引水之地緣關係，而逕為認定此種行為態樣與土地具有傳統淵源關係，則牡丹鄉內土地皆為具有狩獵能力之獵人所佔有，獵人的獵場無限擴張，對於因先人篳路藍縷，努力墾耕而具土地傳統淵源關係者，顯有不公，亦難服眾。

則被告土審會經審酌上述事實，認定與系爭計畫係為回復族人於該區域傳統墾耕之土地之目的顯有未合，與原住民族傳統使用土地之精神亦有所違，不符被告訂定系爭分配計畫第3類第1款80年12月31日前即已實際具體墾耕行為之規定，經過半數以上委員出席，出席委員過半數同意「原告與系爭土地並無傳統淵源關係」之議決。

復經原告陳情並補充相關資料，於土審會第7次會議再次討論本件，亦邀請原告於會議中陳述相關意見與理由，惟經過半數以上委員出席，出席委員過半數同意「維持原議決」之決定。

另原告訴狀書內「因政治立場關係」「有期約賄選之嫌」「鄉代會主席幾乎一面倒向鄉公所」「訴願委員會偏頗虛應故事」及補件書內訴明「其他案例」等論述，或屬無具體事證之個人感受，或與本件態樣不同等情，均與本件決定無涉，未便逐一論辯。

(五)況查，原告所提出之直接證據，僅有附近土地（即系爭石門段土地，距離系爭土地有250公尺之距，非相鄰情形）於80年10月間之買賣契約，實無法舉證原告於政府同意辦理增劃編前，即有自行耕作並開墾完竣系爭土地之行為，原告亦自承於80年底僅有接引水源之事實，遲至82年後方有進一步之小面積（遠小於系爭土地面積）墾殖行為，實與要件不符。

又原告所提之四鄰證明中，亦已有證明人僅願證明原告有現今使用之事實，而無法證明有傳統淵源關係；

又各證明人並非系爭土地鄰近區域之土地權利人，顯其證明能力薄弱，相關間接證據亦難有據。

另系爭土地原屬國有林班地，該區域原即有林木存在，即便有較久樹齡之林木，亦並無法據以確認與原告有關，原告並無法舉證與原土地管理機關林務局有任何之契約關係，亦查無原告於核定期限前曾租用土地或無權占用事實之情形，原告主張與整筆系爭土地具有傳統淵源關係，難謂無疑，至多僅足認定原告於核定期限前，因接引水源之故，曾使用系爭土地，於政府決定辦理增劃編土地分配後，方才有較大面積種植，顯有意圖作為後續取得系爭土地之意思，俱已違背公平及法治原則，如能以此為據，政府豈非鼓勵民眾占用國有土地，而求其私利。

(六)又原告對於系爭分配計畫容有疑義，除向被告申請系爭分配計畫第3類第1款「與該土地具有傳統淵源關係」之案件外，亦同時向被告申請系爭分配計畫第3類第3款「原受配土地面積較少者」之案件，顯見原告充分了解此一計畫之辦理方式，也認同系爭計畫之執行做法，復因原告第1款土地傳統淵源未能充分舉證而為不同意認定之處分，第3款又因原告現已持有原住民保留地，而未能有列入抽籤分配之資格(此部分非原告本件所爭執)，遂全盤否認系爭計畫之公平性，純屬個人感受，洵無足採。

(七)綜上所述，原告因土地買賣關係，取得鄰近之農地後，為利農耕，於系爭土地接管引水，併為進行狩獵，種植若干作物以誘捕野生動物，方與之產生之地緣關係，而系爭土地水源亦為附近農作飲水共同所需，又原告無法舉證其於規定期限前即已於系爭土地開墾耕作之事實，要難符合系爭分配計畫第3類第1款所謂傳統淵源關係。

復因原民員會推動增劃編原住民保留地之政策，方有占用國有土地之耕作行為，實非法之所許。

政府推動原住民保留地增劃編政策，係以追求全體原住民族土地權益公益為目的，並非鼓勵民眾占用國有土地，而求其私利。

被告基於依法行政及公平公正原則，依本計畫目的，參酌土審會之決議，駁回其申請，並無不合，相關行政作為均符合法定程序，並無違失等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有原告102年7月30日申請書（本院卷，第151頁-第155頁）、系爭計畫（本院卷，第144頁至第146頁）、被告102年5月7日牡鄉農觀字第10230536300號核備函（本院卷，第143頁）、102年6月7日牡鄉農觀字第10230757900號公告函（本院卷，第147頁）、屏東縣政府102年5月15日屏府原經字第10213780500號備查函（本院卷，第21頁）、土審會第5次審查會會議紀錄（本院卷，第157頁至第162頁）、第7次審查會會議紀錄（本院卷，第164頁至第167頁）、被告農業觀光課102年11月6日會勘紀錄表（本院卷，第171頁至第173頁）、原處分（本院卷，第44頁）及訴願決定書附卷可稽，洵堪認定。

兩造爭點厥為：原告依系爭分配計畫第3類第1款之資格，向被告申請受配系爭土地(同開發管理辦法第20條第1項第1款規定)，經被告以原處分否准，是否適法？

(一)按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，由行政院定之。」

為山坡地保育利用條例第37條所明定。

又行政院依前揭山坡地保育利用條例規定授權訂定之開發管理辦法，其第6條規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。

二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。

三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。

四、申請租用原住民保留地之審查事項。

（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；

其設置要點，由中央主管機關定之。

（第3項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；

委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。

（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」

第20條亦規定：「（第1項）依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：1、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。

2、尚未受配者。

3、原受配土地面積較少者。

（第2項）原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配。

（第3項）第1項收回之原住民保留地，其土地改良物，由鄉（鎮、市、區）公所通知土地改良物之所有權人限期收割或拆除；

逾期未收割或拆除者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行處理。

（第4項）前項土地改良物為合法栽種或建築者，經鄉（鎮、市、區）公所估定其價值，由新受配人補償原土地改良物所有權人後承受。」

明確。

(二)次按「原住民保留地土地分配、改配、權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」

並為作業須知第12點所規定。

另按「本要點依原住民保留開發管理辦法第6條規定訂定之。」

「鄉（鎮、市、區）原住民保留地權利審查委員會（以下簡稱本會）掌理左列事項：（一）原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。

（二）原住民保留地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。

（三）原住民保留地改配土地補償之協議事項。

（四）鄉（鎮、市、區）公所、原住民、未具原住民身分者或公、民營企業申請租用原住民保留地之審查事項。」

「本會置主任委員1人，由鄉（鎮、市、區）長兼任；

委員8人至10人，由鄉（鎮、市、區）公所就鄉（鎮、市、區）公所轄內之公正人士或原住民社區推舉熟諳法令之熱心公益人士聘兼之。

前項人員應有五分之四為原住民，聘期與鄉（鎮、市、區）長任期同，人員之聘兼並應報直轄市、縣（市）政府備查。」

「本會開會時，應有委員過半數之出席，其議決以出席委員過半數之同意為之。」

「本會審查、調處、調查及協議之決議事項，均以鄉（鎮、市、區）公所名義行之。」

復經鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點(下稱土審會設置要點)第1點、第2點、第3點、第7點、第12點所明定。

按上開設置要點及作業須知，係原民會基於開發管理辦法中央主管機關之職權，就有關原住民保留地各種用地申請之相關辦理程序、所需文件、審查或辦理注意事項、層級主管機關、土審會之設置及事項之議決等技術性、細節性事項所為之行政規則，俾該機關或其下級機關所屬公務員執行職務之依據，經核亦與上述山坡地保育利用條例第37條、開發管理辦法第6條、第20條之規定無違，自得援用。

(三)依據前述開發管理辦法、作業須知、及土審會設置要點等相關規定可知，原住民對依開發管理辦法收回之原住民保留地，固得於該管鄉公所公告後，主張依開發管理辦法第20條第1項第1款(同系爭分配計畫第3類第1款)之資格，向該管鄉公所申請受配土地，該管鄉公所應由其土審會審查上述原住民之申請，若土審會審查其資格符合上揭條款之規定，申請者自得依規定受配土地，惟若資格不符者，該管鄉公所得否准其申請，自不待言。

又按行政法規使用不確定法律概念，容係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試之評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等申請人專業學術能力及成就之評量等）、高度專業性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨等）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷等，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更（最高行政法院104年度判字第199號判決參照）。

觀諸前揭開發管理辦法第20條第1項第1款規定所謂「且與該土地有傳統淵源關係者」之要件，此屬不確定法律概念，而參照上述土審會之組成，應由鄉公所轄內之公正人士或原住民社區推舉熟諳法令之熱心公益人士聘兼之，且前項人員應有5分之4為原住民，則土審會應具有獨立專家委員會之性質，其對申請者與其所申請受配之土地是否具有「傳統淵源關係」之判斷，除有恣意濫用及其他違法情事時，始得依法撤銷或變更外，應賦予相當程度之判斷餘地，給予尊重。

(四)經查，被告為執行原民會安定原住民族生計、促進原住民社會發展目的訂頒之系爭工作計畫，於102年4月訂定系爭計畫，並於102年5月7日函報屏東縣政府核備，經屏東縣政府原住民處同年月15日備查後，依開發管理辦法公告辦理申報，並於同年6月7日以牡鄉農觀字第10230757900號公告屏東縣牡丹鄉○○里○段共606筆土地為原住民保留地，其中包括系爭土地在內之432筆土地為計畫分配土地、不分配土地共172筆，並自102年6月10日起至同年8月8日止，計60天，受理民眾申請受配系爭計畫可分配土地，原告於102年7月30日檢具證明文件，如四鄰證明、航照圖、戶籍謄本、切結書等資料，以系爭分配計畫第3類第1款資格向被告申請受配系爭土地，被告初審審認原告與系爭土地未具有「傳統淵源關係」，不同意原告之申請並提交土審會複審，經土審會第5次審查會議，表決通過(10人出席，10人贊成)不同意原告與系爭土地具有傳統淵源關係，故原告之申請不予通過，原告不服，陳請被告再予勘查系爭土地，被告遂於102年11月6日由原告、土審會委員王新次、林文偉、被告人員林國志、柯富霖共同會勘系爭土地，經查明系爭土地現況，除原始林木外，林下間種檳榔、香蕉、綠（麻）竹及肖楠苗木等物，並作成會勘結論「再提土審會討論審查」，於土審會第7次審查會議，經原告陳述意見及參照102年11月6日會勘結果，認定原告與系爭土地是因為以買賣取得附近他人所有土地而產生地緣關係，與系爭計畫所謂傳統淵源關係不符，議決(7人表決，7人贊成)維持土審會第5次之表決結果，不予通過原告之申請等情，有原告申請書及所附資料、系爭分配計畫、申請須知、公告函、102年11月6日會勘紀錄表及現場照片12幀土審會5次、第7次審查會會議紀錄、原處分等附於本院卷、訴願卷可稽，且核與證人即被告土審會委員王新次、林文偉於本院104年2月26日準備程序中供述情節相符，有上揭筆錄可憑，自堪信實。

是本件原告受配系爭土地之申請案，既經被告土審會部分委員代表會同承辦人員及原告親自勘驗現場，並經會議合法決議認定原告與系爭土地不具有傳統淵源關係，揆諸上揭說明，且經核其上揭判斷尚無恣意濫用及其他違法情事，本院自應尊重，是被告以原處分否准原告之本件申請，於法尚屬無違。

(五)原告雖主張：其於80年9月及85年11月間即購買系爭石門段土地，尤其系爭石門段15及16地號土地已在80年12月23日成立土地買賣所有權移轉契約書，則原告利用距系爭石門段15及16地號土地250公尺處，坐落於系爭土地上之大山溝從事農耕行為，已達20年之久，自與系爭土地具有「傳統淵源關係」，且亦已提示相關證明文件云云。

惟查，原告提出之買賣契約係證明其於80年12月31日前有權合法占有使用系爭石門段15及16地號土地，且因系爭石門段15及16地號土地須引水灌溉，原告方進入系爭土地施做引水設施等行為，而發現系爭土地有進行狩獵行為之價值，原告方於系爭土地邊緣零星栽種引誘獵物之作物，是原告實際上係以買賣方式取得石門段土地，與系爭土地相距約250公尺，並無相鄰之地緣關係，後因引水需要方至系爭土地，並曾因引誘野生動物為目的，點狀、少量種植之作物，與系爭土地受配面積近10,000平方公尺相去甚遠，非原告賴以維持生計之必要營作，亦非如原告所述於期限前即已開墾耕作，是被告認定原告上述作為，非屬具體於系爭土地上有墾耕之事實，判斷原告與系爭土地不具有傳統淵源關係，其上揭判斷亦難認有何恣意濫用及其他違法情事。

是原告上述主張，縱然屬實，仍難為原告有利之認定。

(六)另查，原告於本件申請時，所出具之四鄰證明書，其中證人高貴珠部分，經本院於104年2月26日傳訊時，法官問：「（提示102年7月30日四鄰證明書予上開4位證人），證人有無印象告訴別人有錯誤是誤會？證人高貴珠答：當時周大哥來找我，詢問我是否知道有接水在那個地方，所以我是證明在那阿可里央段382地號土地上有從山上接水下來，我不知道是要申請分配土地使用，但我沒有去告訴別人有錯誤。

可能是當時原告到代表會陳情時，我在代表會裡面服務，代表有來問我，我說我證明有接水，不知道有要申請配地，他們可能就誤會我的證明不實在，我記得87、88年就有接水。」

等語甚詳，是證人高貴珠係誤認要證明原告有自系爭土地接水下來之事實，其並非要證明原告於系爭土地有長期開墾耕作之傳統淵源關係，此有本院前述準備程序筆錄可查。

是訴願決定書未經詳查，僅憑被告訴願代理人口述，而有「其中四鄰證明之證明人嗣後稱誤會」之記載，雖有未冾，然上述記載，經本院調查結果，仍非全屬無據。

是原告復稱：訴願決定書第4頁還冒出「其中四鄰證明之證明人嗣後稱誤會」之字樣，但在被告之訴願答辯書並未出現這樣的字句云云，仍無從推翻土審會前述原告與系爭土地不具有傳統淵源關係之認定。

另查，原告其主張(二)第1點至第4點所提事例，若被告確有違法分配土地之情事，亦係被告是否撤銷原來所為分配土地之處分之問題，尚難據此為本件原告有利之認定，其所稱其因政治立場未受到公平對待云云，僅係其個人主觀猜測及感受，亦不可採。

至於被告土審會第7次會議當日，土審會委員曹榮譽亦有至系爭土地(與會場僅約5至10分鐘路程) 現場堪驗後才參與該次會議乙節，亦據證人即被告土審會委員曹榮譽於本院前述104年2月26日準備程序中證述無訛，而如上述，被告土審會於第7次會議前，業經被告承辦人員會同原告、土審會委員王新次、林文偉共同會勘系爭土地，並製作勘驗筆錄，可供土審會議時參酌，是原告爭執被告所稱第7次土審會議時，全體土審委員均曾至系爭土地現場勘驗再開會，縱非全部屬實，亦不足為原告有利之認定。

五、綜上所述，原告之主張均不可採。原告請求被告作成將系爭土地改配予原告之行政處分，與管理辦法第20條第1項第1款規定不符。

被告以原處分否准原告之申請，並無違誤；

訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被告依其102年7月30日陳情書之申請，作成將系爭土地分配予原告之行政處分，均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日

書記官 林 幸 怡