高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴,164,20170615,3

高雄高等行政法院裁定
103年度訴字第164號
原 告 張美子
賴冠堯
賴冠宏
賴彥宏
賴秀貞
賴素貞
賴芳秀
原 告 賴堂顯
訴訟代理人 蘇若龍律師
被 告 嘉義市地政事務所
代 表 人 任如梅
訴訟代理人 王靖越
詹明珠
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服嘉義市政府中華民國103年2月21日府行法字第1025059068號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告賴金清在本院審理期間，於民國104年1月24日死亡，其繼承人即配偶賴張美子及子女賴彥宏、賴冠堯、賴冠宏、賴秀貞、賴素貞、賴芳秀（下稱賴張美子等7人），業經本院於105年10月27日依職權裁定命其等承受訴訟，先此敘明。

二、緣被告於102年11月22日受理祭祀公業賴文因將所有坐落嘉義市港子坪段港坪小段之土地出售，而連件申請（嘉地字第000000-000000號）辦理所有土地買賣移轉登記（下稱系爭登記案），原告賴堂顯及原告賴張美子等7人之被繼承人賴金清與原告祭祀公業賴五常之代表人賴山則於102年11月29日共同以書面聲明（下稱系爭聲明書）主張已就祭祀公業賴文申報及備查等事項所生爭議，向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提起101年度訴字第310號、第664號確認派下權、公同共有權存在等民事訴訟，並將訴訟繫屬之事實予以登記在案，依祭祀公業條例第57條、第20條、第12條、第13條第1項後段規定，嘉義市西區區公所發給祭祀公業賴文派下全員證明書及備查事項之文件，並無確定私權之效力，被告應停止辦理系爭登記案，作成駁回申請之行政處分，俟上述各該派下權訴訟確定後再行辦理等語。

被告則於102年12月6日函復原告略以嘉義市西區區公所之備查行為已承認祭祀公業賴文管理組織之合法性，所請礙難辦理等語，嗣並於102年12月16日就系爭登記案，作成准予移轉登記之處分（下稱原處分）。

原告祭祀公業賴五常、賴堂顯均表不服，提起訴願，經遭決定不受理；

原告祭祀公業賴五常、賴堂顯及賴張美子等7人之被繼承人賴金清遂提起本件訴訟，請求判決：㈠先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；

被告就系爭登記案，應作成駁回登記申請之行政處分。

㈡備位聲明：確認被告就系爭登記案所為原處分違法（有關原告祭祀公業賴五常所提先位及備位訴訟，及原告賴堂顯所提先位訴訟部分，本院均另以判決駁回之）。

三、有關原告賴張美子等7人之被繼承人賴金清所提訴訟：

(一)按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條定有明文。

準此可知，提起課予義務訴訟，以經合法訴願為要件。

當事人未經合法訴願而提起課予義務訴訟，其起訴即屬不備其他要件，而其情形又不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。

(二)又依行政訴訟法第6條第1項、第3項分別規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴，不在此限。」

可知對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。

申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。

因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟、課予義務訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟、課予義務訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；

若當事人對之提起確認行政處分違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院104年度裁字第689號裁定意旨參照）。

(二)經查，原告賴張美子等7人之被繼承人賴金清雖與原告祭祀公業賴五常之代表人賴山及原告賴堂顯於102年11月29日共同以系爭聲明書向被告主張已就祭祀公業賴文申報及備查等事項所生爭議，向嘉義地院提起101年度訴字第310號、第664號確認派下權、公同共有權存在等民事訴訟，請求被告停辦系爭登記案。

惟當被告於102年12月6日函復因嘉義市西區區公所之備查行為已承認祭祀公業賴文管理組織之合法性，故所請礙難辦理等語，嗣並進而於102年12月16日就系爭登記案作成准予移轉登記之原處分後，僅原告祭祀公業賴五常及原告賴堂顯提起訴願，原告賴張美子等7人之被繼承人賴金清於提起本件先位課予義務訴訟之前，並未先行提起訴願，此有訴願書可稽，足認其逕行提起本件先位訴訟，有不備其他要件之情形，且已不能補正，自應予以裁定駁回。

又原告賴張美子等7人之被繼承人賴金清就原處分既因未提起訴願而不可爭訟，則原處分無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，亦不得對之提起確認該行政處分違法之訴訟，業如前述，從而，原告賴張美子等7人之備位確認違法訴訟，即有不備其他要件之情形，且其不合法已不能補正，亦應以裁定駁回之。

四、有關原告賴堂顯所提備位確認違法行政處分違法訴訟：

(一)按「課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為『原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張』。

又依同法第213條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。

是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權』，且及於『被告機關原不作為或否准處分為合法』、『不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』之確認；

若行政法院依行政訴訟法第200條第3款規定判決原告勝訴確定者，該判決之既判力，不僅及於確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，及命令被告機關作成特定內容之行政處分，且及於被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認；

如行政法院依行政訴訟法第200條第4款規定判決原告勝訴確定者，該判決就原告對被告是否有依法作成所請求行政處分之權利雖未加以確認，亦未命令被告機關作成特定內容之行政處分，惟該判決之既判力，仍及於系爭否准處分或不作為為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認。」

業經最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（二）決議在案。

(二)本件原告賴堂顯對被告所提先位課予義務訴訟，所為聲明：訴願決定及原處分均撤銷；

被告就系爭登記案，應作成駁回登記申請之行政處分，業經本院另為實體判決駁回其訴，依上開最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議可知，本件原告賴堂顯提起之先位課予義務訴訟如經本院判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」，且及於「被告否准處分為合法」、「否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認，則依前揭行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」

所揭示之確認訴訟補充性原則，原告賴堂顯自不得提起本件確認違法行政處分違法之備位訴訟甚明，其提起本件確認違法行政處分違法之備位訴訟即有行政訴訟法第107條第1項第10款規定「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，且不能補正，顯非合法，自應以裁定駁回之。

五、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日

書記官 楊 曜 嘉