高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴,318,20150213,1

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第318號
民國104年1月29日辯論終結
原 告 楊健忠（原名楊茂松）
訴訟代理人 蔡建賢 律師
被 告 高雄市政府警察局三民第一分局
代 表 人 賈樂吉
訴訟代理人 邱基峻 律師
李嘉苓 律師
上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告於民國74年9月21日因涉嫌叛亂案件，遭前臺灣南部地區警備司令部羈押，於74年11月4日由軍事檢察官不起訴處分後，經被告以74年11月5日高市警三分刑字第14414-9號矯正處分書移送臺灣警備總司令部職業訓導第四總隊（綠島）施予矯正處分（下稱原處分），迄於77年4月4日管訓期滿獲釋。

原告認原處分並未合法送達與原告，應不生效力，向被告請求確認原處分無效，經被告以102年12月9日高市警三一分偵字第10272403900號函覆：原處分不適用行政程序法，且已逾法定保存年限而銷毀無從查證送達資料，原告不服，遂據以提起本件行政訴訟。

二、本件原告起訴主張略以︰

㈠、原處分屬違反公共秩序而受矯正處分之流氓管訓案件，並非因犯內亂、外患、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例等刑事犯罪而受羈押、拘禁，此有臺灣高雄地方法院89年度賠字第1號決定、司法院冤獄賠償覆議委員會90年度台覆字第113號決定可資參照，是原處分屬行政處分而非廣義之司法處分，原告自得就原處分提起行政訴訟以資救濟。

㈡、原告於74年9月間因涉嫌叛亂案件，遭前臺灣南部地區警備司令部違法羈押45日，自74年11月4日經軍事檢察官不起訴處分後，非但未被釋放，旋遭被告以原處分移送綠島接受流氓感訓處分，期間自74年11月5日起至77年4月4日止，前後共計933日。

然原處分於74年時並未合法送達於原告本人，此觀諸原處分左下角受處分人簽名欄位並無原告簽署自明，亦有行政程序法第111條第7款無效事由。

至於被告抗辯原告於74年移送執行原處分時，或至遲於75年行政院函覆立法委員張俊雄質詢時即已知悉原處分之原因云云。

然原告僅係就不起訴處分所載之「叛亂、霸佔地盤、擾亂治安」等事由提出陳情，並非針對原處分。

被告復抗辯原處分已送達原告住居所，然原告至77年結訓後返家方見到原處分，無解於74年時原處分並未合法送達予原告本人之違法。

㈢、原告時為高雄果菜運銷公司總經理，若涉及強索規費、利用職務霸佔地盤等行為，檢警應循刑事貪污罪偵辦而非違警罰法之範疇，況嗣後亦查無事證，足徵此乃原告之敵對勢力透過黑函檢舉所為之派系鬥爭，而原告本有正當職業，從未有擾亂治安或違警行為，被告所實施之矯正處分顯屬違法等情，並聲明求為判決確認原處分無效。

三、被告則以︰

㈠、原處分係軍事檢察官及警察機關就原告涉犯刑事犯罪發動偵查所為之廣義司法處分，非行政爭訟之範疇，原告就此提起行政訴訟顯不合法。

退步言之，縱認原處分屬行政處分，原處分乃於74年所為，斯時行政程序法並未頒訂生效，原處分自無行政程序法關於送達程序之適用。

退萬步言，是否合法送達亦屬行政處分是否發生效力之問題，與行政程序法第111條所指行政處分具有重大明顯、一望即知之無效事由無涉，亦徵原告之訴顯無理由。

㈡、原告於74年間因涉犯利用職權霸佔地盤向商人強索規費等擾亂治安之行為，有再犯之虞而受矯正處分，並合法送達原告本人，是原告於斯時已知悉原處分之原因。

且原告已自承其於結訓返家後看到原處分書，足徵原處分確已合法送達於原告住居所。

又原告透過立法委員張俊雄向行政院質詢時亦提及「利用職權，霸占地盤，向商人強索規費」之原處分原因，是至遲於行政院75年回函時原告已確實知悉何以受矯正處分。

況原告所提出之原處分書影本是否為真正，容有疑問等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有74年9月21日臺灣南部地區警備司令部臺南師管區拘票（第61頁背面）、臺灣南部地區警備司令部軍事檢察官74年法字第766號不起訴處分書（第10頁）、臺灣警備總司令部職業訓導第四總隊隊員結訓證明書（第12頁）、原處分書（第11頁）附本院卷可稽，堪信為真實。

本件兩造之爭點厥為：原處分有無合法送達於原告？原處分有無行政程序法第111條行政處分無效之事由？本院判斷如下：

㈠、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

行政訴訟法第2條定有明文，故人民對中央或地方機關所為之行政處分，如有所爭議，原則上自得以之為程序標的，據以提起各類型之行政訴訟。

至於司法院釋字第392號所謂「廣義司法權之行使」而與一般行政處分有別者，係指代表國家從事「偵查」「訴追」「執行」之檢察機關，為達成刑事司法任務之目的範圍內，依刑事程序法規所行使之職權而言。

本件被告係以原告「利用職權霸佔地盤向商人強索規費等擾亂治安」之行為，有再犯之虞，依行為時臺灣省戒嚴時期取締流氓辦法第6條及違警罰法第28條之規定作成原處分。

而按行為時臺灣省戒嚴時期取締流氓辦法第6條（76年8月3日廢止）規定：「依本辦法逮捕之流氓，合於刑法保安處分之規定者，軍司法機關於裁判時，應併宣付保安處分。

其屬違警，而有違警罰法第28條之情形或曾有前科或違警處分而有妨害社會治安之虞者，送交相當處所施行矯正，或命其學習生活技能。」

另行為時有效之違警罰法（80年6月29日廢止）第28條、第46條第1項規定：「因遊蕩或懶惰而有違警行為之習慣者，得加重處罰，並得於執行完畢後，送交相當處所，施以矯正或令其學習生活技能。」

「不服警察官署關於違警事件之裁決者，得於接到裁決書後翌日起5日內，向其上級官署提起訴願。」

是被告以原告有違警行為之慣行，依上開規定裁決將原告移送綠島施行矯正，乃警察機關就公法上具體事件對人民發生拘束力之單方行政行為，並非檢察機關所為廣義司法權之行使，且上開違警罰法第46條第1項規定，既設有訴願救濟制度，益徵立法者將其定性為訴願救濟程序所指之行政處分。

再者，原處分雖亦有教化或治療受處分人以防免將來再犯危險性之保安處分性質，但究非司法院釋字第471號意旨所示由法院宣告於刑罰執行前或刑罰執行後作為刑罰補充制度之保安處分，與具有刑罰性質之保安處分，亦有不同。

綜上所述，原告訴請確認原處分無效，依現行法制別無可向刑事法院、或民事法院請求救濟之法律規定，亦無不得訴請確認訴訟之規定，本諸有權利即有救濟之憲法第16條意旨，落實於首揭行政訴訟法第2條之具體規定，自應准許主張權利受侵害之人民提起行政訴訟。

被告以原處分為廣義之司法處分，非屬行政爭訟之範疇等情置辯，尚非可採。

㈡、次按行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；

．．．依送達．．．之內容對其發生效力。」

依其反面解釋，書面之行政處分未送達相對人者，僅是對該相對人未發生效力，提起訴願之期間無從起算而已，並非自始、當然、確定的絕對無效，亦不生行政處分違法之問題（參照最高行政法院95年度判字第286號判決、98年度裁字第1030號裁定意旨），是行政處分未經合法送達，非屬行政處分本身之瑕疵，僅屬送達程序之問題，無關於行政處分之合法、有效，非屬行政處分違法、無效之事由，自不得據以訴請確認行政處分無效。

㈢、再按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

其中第1至6款為重大明顯之例示（第1、2款係關於方式之規定，第3款至第5款係關於實體內容之規定，第6款為違反專屬管轄之規定），第7款則為概括規定，其所謂「重大明顯之瑕疵」之判斷標準，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。

故行政處分必須有符合上開各款情形之一，始為無效。

㈣、經查，被告於74年11月5日作成原處分，將被告移送綠島施予矯正處分等情，有上開處分書等件為證，復為兩造所不爭，堪以信實。

原告雖主張原處分未合法送達於原告云云，然原告於言詞辯論程序時，已自承於管訓結束獲釋返家時，有看到原處分書等語（本院卷第57頁筆錄），且原告向高雄地方法院提起刑事補償聲請重審案（101年度刑補重字第2號），其101年1月2日聲請狀亦載明：「．．．係管訓933日釋放返家後才看見三民分局之矯正處分書．．．」等語，此經調卷查明，並有聲請狀影本（本院卷第66頁）在卷可按，足信原處分已送達於原告住居所。

再者，原告遭移送綠島施予矯正處分，長達933日，揆諸一般常情，執行機關應有提示執行文書告知原處分內容；

況期間原告曾委由家人向立法委員陳情，此觀諸附卷之立法院議案關係文書所載「‧‧‧高雄果菜運銷公司前總經理楊茂松君，於民國74年11月5日為高雄市警察局三民分局施予矯正處分，其理由為楊茂松自63年1月起至74年5月8日止，非法擅組幫派素行不良，利用職權，霸占地盤向商人強索規費等；

經查本案在程序上，既未踐行復查手續；

在實體上，亦未有具體證據可資佐證；

罔顧人權，藐視法令，復有濫用職權之嫌。

應請重新調查本案‧‧‧」等語，益徵原處分已合法送達並發生效力。

原告主張原處分未合法送達於原告，應屬無效云云，尚非可採。

㈤、再者，原告主張原處分未經合法送達等情，縱認屬實，揆諸前揭理由四、㈡之說明及實務見解，此係行政處分作成後之送達程序問題，僅涉及行政處分對相對人尚未發生效力，訴願救濟之期間無從起算而已，並非行政處分之瑕疵，不生行政處分違法、無效之問題。

況行政處分未經合法送達，非屬行政程序法第111條第1款至第6款例示情形，且既未顯現於作成之處分書上，其情形亦非普通社會一般人一望即知猶如刻在額頭上般之重大明顯瑕疵，亦核與同條第7款情形不合。

是原告所主張原處分未經合法送達之事由，核與行政程序法第111條各款規定情形不符合，揆諸前揭理由四、㈢之說明，自不能據以認定行政處分無效。

五、綜上所述，原告以原處分未經合法送達，據以主張有行政處分無效事由，起訴請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回；

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日

書記官 宋 鑠 瑾