高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴,429,20150805,2

高雄高等行政法院裁定
103年度訴字第429號
原 告 陳文德（兼如附表所示當事人之被選定當事人）
陳金德（兼如附表所示當事人之被選定當事人）
共 同
訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師
被 告 內政部
代 表 人 陳威仁 部長
訴訟代理人 張倩維
許嘉文
廖佳展
輔 助
參 加 人 經濟部水利署
代 表 人 楊偉甫 代理署長
訴訟代理人 王政一
孫子安
楊申田 律師
上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

(第2項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。

二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。

四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。

五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項定有明文。

是原告於起訴狀送達後追加他訴，被告不同意或行政法院認為不適當，若非屬同條第3項之情形，其追加之訴自不合法。

二、經查，原告於民國103年9月30日提起本件行政訴訟，其訴之聲明為:「內政部102年10月9日台內地字第1020324121號核准徵收處分(下稱原處分）及行政院103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定(下稱訴願決定）均撤銷。」

為撤銷訴訟，嗣於104年1月22日追加聲明狀，其訴之聲明追加為:「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應作成准予採協議價購或區段徵收取得高雄市○○區○○段380-1、380-2、604-1、604-2、604-3、604-4、605-4、606-5、607-7、607-8地號土地(下稱系爭土地)之行政處分。

二、備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應依土地徵收條例第39條所定之補償方式，給付抵價地予原告。」

於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，備位聲明第2項追加第2項給付訴訟，復於104年2月26日所提之準備狀(二)修正訴之聲明為:「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。

二、備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。」

僅於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，另於104年6月16日所提之準備狀(七)將其上述先位聲明第2項修正為：「2、被告應依原告102年6月14日及同年8月3日函之請求，作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。」

等情，有原告上述起訴狀及準備狀附卷可稽。

然查，原告上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，業據被告及輔助參加人於本院104年2月26日準備程序中表明不同意其追加，經本院審酌其非屬行政訴訟法第111條第3項之情形，且與其原起訴之訴訟性質完全不同，亦非適當，不應准許。

是原告先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，尚非合法，應予駁回。

三、次按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

再按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條亦定有明文。

準此，依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，須具備「依法申請之案件」之特別訴訟要件，始得循序提起課予義務訴訟謀求救濟。

所謂依法申請之案件，係指人民依據法規範有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。

若法規範未規定人民有申請權，或法規範並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法律規定之依法申請案件。

而人民就其請求事項，如法規範未賦予人民申請權，則行政機關所為函復，並未因此發生任何法律效果，性質上應僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非基於公權力作用而對外直接發生法律效果之行政處分，人民自不得提起課予義務訴訟，否則無異破壞我國行政訴訟法有關課予義務訴訟係以主觀訴訟作為訴訟制度設計之法理基礎。

且觀諸行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，不論係第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟或第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟，亦均須具備訴願先行程序，不得於行政機關怠為行政處分或為否准處分時，即逕行提起行政訴訟。

是以，原告提起課予義務訴訟時，若其對行政機關並無前述依法申請之案件(未經申請或申請所依據之法令就其請求事項並未賦予人民申請權)或未先經提起訴願程序，即遽行提起課予義務訴訟，自屬起訴不備其他要件，且其情形又不能補正，行政法院自應予以裁定駁回。

四、本件原告雖就其上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，另主張：原告係以102年6月14日陳字第1020601號典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1150公尺段護岸新建工程(下稱系爭工程)陳情書（下稱原告102年6月14日函，見本院卷1，第29頁）、及102年8月3日陳字第1020801號系爭工程陳情書（下稱原告102年8月3日函，見本院卷1，第41頁），依據新市鎮開發條例第6條、行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋意旨，申請被告應作成以採協議價購或區段徵收方式取得系爭土地之處分，被告以原處分核准徵收系爭土地，亦屬含有否准原告上述申請之處分，訴願決定亦維持原處分，是本件亦已踐行訴願先行程序，自屬合法云云。

惟查，原告102年6月14日函其陳情人僅為本件原告之選定人2人，該函係其2人不同意被告擬以徵收方式取得系爭土地，建議被告應以區段徵收方式取得系爭土地，係於協議過程中向被告、輔助參加人(即系爭土地之需用土地機關)及其他相關單位所為之陳情，另原告102年8月3日函，係本件原告選定人中之10人委任被選定人陳文德向輔助參加人所屬第6河川局及高雄市政府水利局所為與前函相同內容之陳情，上揭陳情書內容核無針對協議價購一事有所主張乙節，有原告上揭函附於本院卷可憑，是上揭2函，非屬原告上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴中其向被告依法申請之申請書，自堪認定。

次查，觀諸訴願決定係以被告之原處分為標的，而原處分之內容僅係就輔助參加人辦理系爭工程申請徵收土地，准予徵收，並無任何文字論及原告有何依法申請區段徵收之案件，被告依據何規定予以駁回之記載等情，亦有被告原處分及訴願決定書附卷足按，是本件訴願決定確非原告前述所稱課予義務之訴之先行程序，亦屬明確。

況按「新市鎮特定區核定後，主管機關對於新市鎮特定區內之私有土地，應先與所有權人協議價購，未能達成協議者，得實施區段徵收，並於區段徵收公告期滿1年內，發布實施新市鎮特定區計畫。」

固為新市鎮開發條例第6條第1項所明定，而都市計畫之新訂，原則上均應以區段徵收方式配合政府開發新社區或新市鎮，始得辦理，亦為行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函釋明確(本院卷1，第256頁)，另「凡都市計畫擴大、新訂或農業區、保護區變更為建築用地時，一律採區段徵收方式開發。」

復有內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋可憑，然查上揭法令之規定，均係對行政機關辦理上揭業務行使相關職權時所為之規範，並未賦予人民有直接請求行政機關作成採協議價購或區段徵收處分之公法上請求權，是原告前揭陳情書，亦僅係促請被告於辦理系爭工程徵收系爭土地時應注意上述法令之相關規定，而非屬訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」甚明。

則原告於本件先位聲明所追加第2項之課予義務之訴，其訴不備其他要件，自非合法，且其亦不能補正，應予裁定駁回。

五、據上論結，本件原告所提先位之訴第2項之課予義務之訴部分，被告既不同意其追加，且其訴亦不合法（先位聲明第1項及備位聲明，本院另以判決駁回之），依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 孫 奇 芳
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日

書記官 江 如 青