高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴,93,20150225,3

高雄高等行政法院裁定
103年度訴字第93號
原 告 倪敏惠
林美秀
莊定義
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊明州 局長
訴訟代理人 劉中昂
余佩君
參 加 人 時代爵邸公爵特區大廈管理委員會
代 表 人 張惠生 主任委員
訴訟代理人 楊啟志 律師
上列當事人間補助費事件，原告不服高雄市政府中華民國102年12月25日高市府法訴第10230934500號訴願決定（關於被告102年9月2日高市工務建字第10236247700號函部分），本院裁定如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、程序事項：被告代表人原為楊明州局長，於民國103年8月22日變更為鐘萬順代理局長，嗣後於同年12月25日又變更為楊明州局長；

又參加人之代表人原為易煥民，嗣變更為張惠生，茲均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，圴核無不合，應予准許。

二、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。

而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

參諸上揭說明，若人民對機關之非行政處分提起撤銷訴訟，其起訴自非合法，合先敘明。

三、本件原告係高雄市時代爵邸公爵特區大廈（下稱系爭大廈）住戶，於99年12月8日檢具翔凱實業有限公司（下稱翔凱公司）開立品名為太陽能發電系統發票3張，金額分別為新臺幣(下同)351萬6,666元、351萬6,666元及351萬6,668元，合計1,055萬元及相關文件，向被告申請於系爭大廈屋頂設置太陽光電發電系統設置費用補助款計211萬元，經被告審認結果，於100年6月3日以高市工務建字第100035195號函（下稱被告100年6月3日函）通知核准補助，並於同年6月9日撥入指定戶名原告倪敏惠之帳戶。

嗣經民眾於101年5月28日陳情，系爭大廈屋頂之太陽光電設施係以735萬元交付翔凱公司施作，卻以1,055萬元發票分別向經濟部能源局（下稱能源局）及被告申請補助等情，經被告審酌調查事實證據後，確認系爭大廈屋頂之太陽光電設施係以735萬元交付翔凱公司施作，原告卻以不實發票金額1,055萬元向被告申請補助，核認原告違反高雄市陽光社區建構太陽光電計畫補助陽光社區民間建築設置太陽光電發電系統設置費用規定（下稱光電補助規定）之事實明確，爰依行政程序法第117條及光電補助規定，於102年8月7日以高市工務建字第10235442900號函（下稱被告102年8月7日函）撤銷被告100年6月3日函，嗣再依光電補助規定第8點第2項規定於102年9月2日以高市工務建字第10236247700號函（下稱被告102年9月2日函）通知原告，限於文到次日起30日內返還全部補助款及所加計之利息。

原告不服，提起訴願，請求撤銷被告102年8月7日函及102年9月2日函，圴遭決定駁回，原告不服被告102年9月2日函部分，提起本件行政訴訟(另原告不服被告102年8月7日函部分，由本院另以103年度訴字第93號判決駁回之)。

四、次按「(第1項)授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。

其行政處分經確認無效者，亦同。

(第2項)前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」

固為行政程序法第127條所明定。

惟作成授益處分之機關撤銷其授益處分時，得否依行政程序法第127條之規定，逕以行政處分命受益人返還公法上不當得利？雖國內學說引用部分德國判決及學說之反面理論（Kehrseite Theorie）而認得以行政處分命返還。

惟此問題在德國學說上原屬相當有爭議之問題。

反對見解認為，法律保留原則亦適用於行政行為之形式，行政機關對人民有請求權之實體法上依據，不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎。

作成命給付之行政處分，因其為課人民以義務之處分，仍須法有明文，始得為之。

嗣德國聯邦行政程序法於85年修正，增訂第49條之1第1項後段明定：「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」，即係賦予行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。

我國行政程序法第127條雖繼受德國聯邦行政程序法第48條規定，然並未有如該法第49條之1第1項後段之規定，自不能以受益人依行政程序法第127條負有返還所受領給付之義務，而認處分機關得以行政處分命其返還。

又依行政執行法第11條第1項之規定，即應認行政處分命義務人為金錢給付，應有法令之依據。

此處所謂本於法令，包括依法令相關規定可得出賦予行政機關作成行政處分權限意旨之情形。

例如法律規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時，得移送強制執行（最高行政法院102年度判字第600號判決意旨參照）。

是作成授益處分之機關撤銷其授益處分時，若無本於法令之明文規定，或依法令相關規定可得出賦予行政機關作成行政處分權限而命受益人為返還受益之金錢給付意旨等情事，自不得逕依行政程序法第127條之規定，以行政處分命受益人返還公法上不當得利甚明。

五、經查，本件系爭大廈屋頂之太陽光電設施係以735萬元交付翔凱公司施作，嗣後卻由原告名義以1,055萬元發票向被告申請補助款211萬元等情，為兩造所不爭執，並有相關申請書、發票等資料附於原處分卷可憑(其相關事證均詳本院103年度訴字第93號判決)。

則本件被告乃依行政程序法第117條之規定，以102年8月7日函撤銷其先前對原告100年6月3日函違法之授益性行政處分，於法固屬有據。

而被告於撤銷其100年6月3日函後，固使原告失去其受領上述補助款之法律上基礎，則原告所領取之補助款，即屬無法律上原因而受有利益，被告雖依行政程序法第127條及光電補助規定第8點第2項之規定，以102年9月2日函文請求原告返還上述補助款。

然按被告所依據行政程序法第127條第1項規定，尚非得作為以行政處分命原告為金錢給付之法律基礎，詳如前述，此外，被告所依據之光電補助規定(本院卷第32頁)，並非法律，亦非法律授權制定之法規命令，該規定第8點第2項雖有當事人若檢附偽造文件申請補助，除依相關法令負一切責任，並應返還全部補助款之規定，惟如前述，本件並無相關法律明定，亦無從由其他相關法令規定意旨，可得出被告有以行政處分命返還該不當得利之權限，則本件被告雖以102年9月2日函文通知原告繳回補助款，然該函並未對外直接發生課予原告繳回補助款之公法上金錢給付義務之法律效果，僅係通知原告所應返還之補助款金額及應於期間內返還方式，對原告因被告102年8月7日函而負有之返還義務及其內容不生影響，並未發生法律上權利義務得、喪、變更之法律效果，核屬觀念通知或催告之性質，而非行政處分，且不因被告102年9月2日函文載有救濟期間之教示、逾期不履行將移送強制執行等條款，而變更其本非屬行政處分之性質甚明。

則原告主張被告102年9月2日函文係屬行政處分云云，洵不足採。

從而原告對非行政處分之系爭函提起本件撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，且其情形無從補正，自非合法，應予駁回。

本件起訴既不合法，自無庸再予審究原告實體上之主張是否可採，另訴願決定就此部分予以駁回，理由雖有未洽，惟結論並無不合，應予維持，併予敘明。

六、據上論結，原告請求撤銷被告102年9月2日函部分之訴，為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日

書記官 林 幸 怡