高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴更一,11,20150226,2

高雄高等行政法院判決
103年度訴更一字第11號
民國104年2月4日辯論終結
原 告 宏埕企業股份有限公司
代 表 人 林清和
訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師
林慶雲 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊明州
訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師
上列當事人間建築法等事件，原告不服高雄市政府中華民國101年4月25日高市府法訴字第10130301800號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院101年度訴字第266號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第268號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告應就原告100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予原告開工之行政處分。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中變更為鐘萬順（代理局長），嗣後再變更為楊明州，並均具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷一第83-84頁、第210-211頁）在卷足憑，於法核無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣原告為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受）分別於99年3月17日、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及第00472號等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該等建照之基地位於高雄市○○區○○○段26-6、26-5地號等2筆土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫，即義大世界）範圍內。

系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計畫範圍內），前經改制前高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則建築設計施工編（下稱行為時建築技術規則）第60條及第162條規定不符，致實設容積之樓地板面積超過法令上限；

被告另檢視同為林益慶建築師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造執照亦有相同情形，經通知林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照停工。

而高雄縣政府清查系爭開發計畫範圍內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。

嗣原告於100年1月21日及5月13日分別向被告申報系爭建照開工，經被告依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條規定，以非都市土地之開發許可機制係個案式之管制，系爭開發計畫係於75年4月間經高雄縣政府公告核准開發，核准當時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，亦將開發區域視為一整體，以該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用，因系爭建照基地位在系爭開發計畫案範圍內，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，乃依行為時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，於101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函（下稱原處分）不同意原告開工。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院101年度訴字第266號判決（下稱原判決）駁回，原告提起上訴，經最高行政法院103年度判字第268號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告主張︰

（一）關於申請開工所應適用之條件與程序，規範於建築法第五章「施工管理」，依法並無庸審查容積率，蓋容積管制係屬於建築法第二章「建築許可」階段所要處理之事項。

故而，被告系爭計畫內他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告開工之理由，適用法規顯有違誤。

（二）本件經最高行政法院103年度判字第268號判決發回，依行政訴訟法第260條第3項規定，即應以該判決理由所持之法律上意見作為判決基礎，廢棄理由指出：「建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之；

建築法主管機關內政部101年4月3日函亦同此見解」、「原判決並援引行為時山坡地開發建築管理辦法第4條規定及現行山坡地建築管理辦法第3條規定稱：縱認被上訴人101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函為行政處分，惟非都市土地山坡地申請開發建築程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為。

是以非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築容積管制，應整體觀之云云。

惟由該等規定僅得見山坡地開發建築應陸續踐行之程序，並無得支持原判決就『有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為』之論述」，準此容積率管制應就所申請之建築基地個別判斷，依山坡地建築管理辦法（即山坡地開發建築管理辦法）之規定，無從得出容積率管制應以開發計畫區域整體觀之的結論。

（三）承上，依建築法規定，容積率管制應就個別建築基地判斷。

被告竟以他宗建物所涉之容積爭議為由，否准原告依建造執照開工，並要求原告變更系爭計畫以調整各宗基地，顯係增加法律所無之要件，嚴重違背憲法第23條法律保留原則： 1、依建築法第11條規定可知，建築執照之審核以一宗土地為一個許可單位，所謂一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地（有建築技術規則施工編第1條第1項第1款，及最高行政法院100年度判字第851號判決要旨可參）準此可知，容積管制係以建築基地個別判斷，與他宗土地之使用情形無涉。

2、觀諸區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13、14、20、21條等規定，並無隻字片語提及「非都市土地開發係一種土地整體開發之管制模式」，亦未規定同一開發區內其他建物有容積超過法定上限之情形時，主管機關得以此禁止或限制其他業主或基地申請開發建築。

內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函（下稱101年4月3日函）說明三即表示：「區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定」。

內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下稱101年6月26日函）說明二第（三）點亦指明：「開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理。

．．．至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定」，可知現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得禁止其他業主或基地申請開發建築。

質言之，縱同一開發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，主管機關亦不得執該開發區內其他建物已有容積超過法定上限之情事，作為禁止申請建造執照或否准其開工申請之理由，否則有違法律保留原則。

3、原告領有之系爭建造執照，其建築基地為丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款所定之容積率限制為120％（但非都市土地使用管制規則關於容積率之規定，有無法律具體授權，是否符合法律保留原則，亦有疑義）。

次依系爭建造執照所載，設計之容積率為24.93％、9.93％，並未逾越120％，故被告方發予建造執照。

故而，被告以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告開工申請之依據，並要求原告變更系爭計畫以調整各宗基地，顯增加法律所無之要件，原處分已違背法律保留原則。

（四）被告以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准依據，顯有悖於不當聯結禁止原則，並經發回判決加以指摘，是原處分及訴願決定確屬違法： 1、容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地面積的比率，簡言之即「建坪」與「地坪」之比。

而容積率管制，係主管建築機關核發建造執照時應審查之事項。

準此可知，容積率是否符合規定，應按個別建築基地分別以觀，與其他建物之容積率有無超出法定上限並不相關。

且不論係就都市土地或非都市土地所核定之土地計畫，於審查容積率時，皆無以計畫範圍全區整體來判斷容積率之相關規定。

職此，縱同一計畫範圍內之部分建物存有容積超過法定上限之情形，乃該超額建物應如何處置之問題，至於該計畫之其他建物之合法性或興建權利則不應受任何影響。

2、被告逕以系爭計畫範圍內之他宗建物實設容積之樓地板面積有超出法定上限之情事，否准原告開工申請，顯屬將與行政目的無關之情事，納入行政行為考量之範疇，確已違背不當聯結禁止原則，與法要難謂合。

本件發回判決就此亦指出：「系爭建照與前揭被上訴人所認容積率超出法定上限之他宗建案，除同坐落於同一開發計畫案範圍內，是否存在其他實質關聯，即逕謂：本件開發範圍內各該建案係基於同一開發案為整體開發，則有關法定容積率120%之限制，應就本件開發計畫範圍內之全體建案整體觀察，始符合建築相關法令所定容積總量管制之目的。

上訴人申報系爭建照開工時，本件整體開發之開發計畫範圍內別宗建案，已有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形而違反容積總量管制，別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，即有違非都市土地使用管制規則第9條之規定，被上訴人自得斟酌以上訴人就系爭建照申請開工，使本件開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依建築法第58條第2款規定：『建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者．．．。』

否准上訴人請求開工之申請云云，顯然速斷，判決理由亦有不備。」

準此，原處分逕以系爭計畫範圍內他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告申請開工之理由，確有悖於不當聯結禁止原則而屬違法處分。

（五）再者，對於系爭計畫範圍內他宗建物超額容積之情形，中央主管機關與被告皆肯認有其他更有效且損害較小之解決方式，是被告以他宗建物容積超額為由，拒絕原告開工之申請，除欠缺正當合理之關聯性外，亦違反比例原則： 1、內政部營建署於103年6月11日，邀集高雄市政府人員召開 「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案會議」，就「有關超額容積解決方案」作成之結論，建議最優先之處理方式為：「個別建築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。」

；

被告於另案中，亦表示對於系爭計畫範圍內超額容積建物之問題，可經由拆除他宗建物超建部分，抑或將超額容積建物之部分空間變更為停車空間而免計入容積，獲得解決，並肯認上開營建署所建議之處理方式，係對於系爭計畫範圍內各宗土地與建物權利人損失最小之作法。

足徵關於系爭計畫範圍內他宗建物超額容積之爭議，應係針對容積超額建物，採拆除超建部分或透過變更設計該超額容積建物之建造執照或使用執照等方式處理，而非限制他宗建築執照之申請，方合於容積管制之目的。

2、本件被告命原告採取變更系爭計畫調整全區基地之方法，該方法除嚴重干涉人民對未有容積超額土地建築使用之權利外，且採該方式所需花費之時間與財產等成本，實難以預估。

況變更申請是否能通過，又通過後，得否建築使用，皆充滿不確定性。

亦即，對於系爭計畫他宗建物超額容積之爭議，應針對超額容積之建築基地個別作處置，方符合容積管制之本旨，且對系爭計畫範圍內各宗土地與建物權利人之損害較輕微，並能維護人民對未有容積超額土地建築使用之權利。

3、依上，容積管制應就各宗建築基地作認定審查，同一計畫區內之他宗建物若有超額容積之情形，應由他宗超額容積建物之權利人，就該宗建築基地之範圍內選擇適當之方式處理，方能達到容積管制之目的，且避免不當侵害人民建築使用土地之權利。

是被告以他宗建物容積超額為由，拒絕原告開工之申請，除欠缺正當合理之關聯性外，亦違反比例原則。

（六）被告稱系爭計畫未依原申請書施作污水系統，自不得為後續開發，惟系爭計畫申請人前已依法領得雜項使用執照，再將開發許可申請書之土地使用計畫圖、77年8月之土地利用計畫圖、目前系爭計畫範圍之使用情況圖作比較，目前使用情況顯然係與77年8月之土地利用計畫圖較吻合。

職此，主管機關應查驗認可77年8月之土地利用計畫圖，並業已就應施作之水土保持設施及必要公共工程等雜項工程，予以查驗合格後，方發給雜項使用執照。

又衡諸山坡地開發建築程序，依序取得開發許可、雜項使用執照、建造執照後，依行政處分跨程序之拘束力（參最高行政法院102年度判字第799號判決要旨、同院101年度判字第83號判決要旨、同院100年度判字第2273號判決要旨、同院88年度判字第427號判決要旨），原告申請開工，並無不准之理。

故而，主管機關既經查驗後發給雜項使用執照，自無被告所指系爭計畫未完成公共設施之情事，又依被告之主張，顯否定前已核發雜項使用執照、建造執照之效力，是被告認事用法皆有所誤，實不足採。

（七）另容積率管制乃對於土地使用之限制，自應受憲法第23條之法律保留原則之拘束。

就都市土地之容積率管制，都市計畫法第39條有授權由主管機關以施行細則制定之規定，或許尚符合授權明確性。

然關於非都市土地，區域計畫法中則完全未有容積之規定，亦不存在容積率限制之授權規定。

職此，非都市土地使用管制規則第9條關於容積率之規定，實欠缺法律授權依據。

又，被告以他宗建物之違規事由，作為否准申請之理由，實質上即生連帶責任之結果，則參諸民法第272條第2項之意旨，亦應有法律明文為據。

現行法律對於建築物施工之管制，既無連帶責任之相關規定，被告以他宗建物容積超額為由，否准申請，即屬創設法律所無之連帶責任規定，並對人民之基本權利有所限制，同有悖於憲法第23條之法律保留原則等情。

並聲明求為判決（1）訴願決定及原處分均撤銷。

（2）被告應就原告100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予原告開工之行政處分。

四、被告則以︰

（一）原告主張依建築法之規定，建築主管機關受理建造執照申請時，應就所申請之建築基地個別判斷。

就本件原告所提准予開工而言，被告亦肯認內容並無不合建築法、都市計畫法或區域計畫法之情形。

惟被告竟以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告本件申請之依據，顯違反建築法第11條、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定。

經查：1.經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性：(1)依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條、第8條、第16條第1項、第24條等規定，已明定非都市土地 山坡地申請開發建築應踐行先後程序，即山坡地開發建 築前，依序應先完成整地、公共設施興築與申請雜項執 照，於完工且經查驗合格及領得雜項使用執照後，方可 進行建造執照之申請及後續之建築。

職是，開發許可之 申請人於提出建造執照之申請，除應先行完成各項前置 之包括整地、設置水土保持設施及必要之公共工程與申 獲必要之雜項執照等作業外，於提出之建造執照申請並 應依已核定包含於開發許可之開發計畫書圖予以設計。

(2)故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發許可與主管 建築機關核發之雜項執照及建造執照應為整體程序而且 具有連續與實質關聯之特性，不宜將之與一般非開發許 可範圍純適用建築法審查之建築申請案等同視之。

此有 內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋略以：「 依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地 申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執 照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都 市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機 關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原 擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關 ，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審 議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同 意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且 具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為‧ ‧‧。」

可佐。

另最高行政法院就相關案件即103年度判 字第268號判決亦於理由欄中就此為相同說明略以：「‧ ‧‧鑑於目前工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建 築用地需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發 為建築使用，為確保山坡地建築居住環境之品質，避免 肇致災害，建築法於73年11月7日增訂97條之1規定：『 山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。』

而依內政部 72年7月7日台內營字第169702號令（79年2月14日始另修 正）所發布之山坡地開發建築管理辦法第2條第1項‧‧ ‧第4條第1項‧‧‧第14條‧‧‧第16條第1項‧‧‧第24條‧‧‧。

可知，當時山坡地之開發建築應先取得開 發許可，並於整地，設置水土保持設施及必要之公共工 程等之後，始得申請建造執照」（該判決第19頁至第20 頁參照）亦可佐證。

2.經核准之開發建築計畫書圖係開發區域內為任何建築行 為之最高指導規範及限制，任何開發區內之開發建築行 為，若有違反開發建築計畫書圖，縱其開發行為符合相 關現行個別法規（包括建築法、下水道法、山坡地保育 條例及環境影響評估法等）之規制，仍不得核發建築執 照：(1)如上述依山坡地開發建築管理辦法第4條已明定非都市土 地開發應踐行之程序，且彼此間具有連續不可分割適用 之特性，且同辦法第15條明文，開發人變更開發建築計 畫，應依本章規定申請變更許可。

另有79年2月14日修訂 山坡地開發建築管理辦法增訂第8條規定，該條文雖事後 修正，但其修正理由並非更動或廢止此管控原則，而為 指明：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計 畫法第3章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除」 ，足見該辦法第8條並非不再適用，而係併入由區域計畫 法所授權訂定非都市土地使用管制規則之規範內容加以 確定，而由該管制規則第21條明文：「申請人有下列情 形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定 機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地 使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該 管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。

二、 興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止，或水土保持計 畫之核准經水土保持主管機關廢止。

三、申請人自行申 請廢止。

屬區域計畫擬定機關委辦直轄市、縣（市）政 府審議許可案件，由直轄市、縣（市）政府廢止原開發 許可，並副知區域計畫擬定機關。

開發許可或開發同意 依前2項廢止，其土地使用分區及使用地已完成變更異動 之登記者，直轄市或縣（市）政府應依第37條第2項規定 辦理。」

足見申請人若有違反已核定之土地使用計畫等 相關法規，命其改善而未改善，主管機關得報請核定機 關廢止原開發計畫，舉重以明輕，就申請人違反土地使 用計畫之行為，法律賦予廢止原開發計畫之權限，則被 告依此原則，作成原處分非無依據。

又，依山坡地開發 建築管理辦法規定核發開發許可者，其建築自應依該許 可之開發建築計畫內容（包括其核准之建蔽率、容積率 ）辦理並實施管制，有內政部79年2月26日台內營字第77 1038號函示在案。

另非都市土地使用管制規則第22條第1項規定之「增加全區土地使用強度」，應包含超額容積 之問題，有內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號 函、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號函及88 年9月16日台內營字第8874628號函明釋在案即明。

(2)系爭開發案係以原1筆土地申請開發許可，故開發計畫內 容管制土地使用之效力應及於所有土地，嗣後雖分割成 各宗土地並辦理所有權移轉登記，仍受開發計畫管制， 不因其所有權移轉有所差別，是本開發案現狀既已明顯 違反當時核准之開發計畫書圖，無論其開發計畫內之各 建物所有權是否歸屬同一人，各建物是否分別符合建築 管理法令之規範，均因違反開發計畫書圖，則於未變更 設計以符合原開發計畫書圖前，均不得允許：①系爭開發計畫於75年4月當時山坡地開發建築，依山坡地開發建築管理辦法第3條規定，係以一定範圍地區整體規劃開發為考量所核准開發許可，構想為中上級山坡地住宅社區，且原申請為高雄市○○區○○○段○○○○○號、面積為58公頃之1宗土地申請開發，業已記載建築基地配置計畫山坡地鄉村住宅為丙種建築用地，其建蔽率為30%。

當時雖無容積率規定，但依建築物高度來管控建築物總樓地板面積，規定建築物高度不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺之規定。

由該計畫案擬開發之道路系統圖所示道路系統分為最大寬度為10公尺，最小寬度為6公尺，住宅社區建築型式為7層及2層建築物兩種；

其做為該宗山坡地住宅社區建築物興建規模及所個別持分及集合住宅共同持分之全區可興建住宅之總樓地板面積，就開發許可報告書內容所述該山坡地住宅社區計畫興建1,140戶。

該社區合計興建7層290戶，樓地板面積47,850平方公尺；

2層別墅住宅850戶，樓地板面積144,500平方公尺，合計共1,140戶，總樓地板面積為192,350平方公尺，規劃居住人口數為9,012人。

依開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，開發者應可依據市場變化酌予調整變更開發計畫書之內容，變更後不得超過原開發計畫所核定之規劃居住人口數。

此於內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函亦有相關函釋在案。

故原開發區內1宗土地辦理分割後之各宗基地申請建築執照時，其總和仍不得超出原開發許可計畫核定之總戶數或總樓地板面積，如涉及原核定開發計畫變更，應依前揭非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理。

②目前開發計畫書圖與現狀之差異如被證13所示，其中關於土地使用強度控管部分，原開發許可範圍山坡地住宅社區迄今核發使用執照數量為184件，戶數443戶，總樓地板面積683,005平方公尺（此未含超額容積114,233.8平方公尺），倘以原開發計畫最高每人居住面積24平方公尺/人換算，居住人口密度已達28,459人。

退步言，若以行為時容積率120%計算，58公頃可興建總樓地板面積為696,000平方公尺，可開發量係已趨近飽和，倘包含行政訴訟判決確定超額容積17件部分，人口數及樓地板面積等業已嚴重超出土地使用強度。

本件系爭建照之建物，位於系爭開發計畫內，該開發計畫既係山坡地開發建築管理辦法審核通過，自有該辦法之適用。

而該辦法第8條明白規定：「雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。

其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理」。

換言之，依當時之法令，該開發計畫之書、圖即為管制之依據業如上述，使用人若有違反即可由主管機關加以限制。

再由該辦法之規範意旨可知，整體開發計畫之書、圖並無限制其開發計畫內須單一所有權人或複數所有權人，亦無明文開發計畫內之權利可否轉讓或變更，足徵法規既係規範開發計畫之書、圖本身，而不論其內所有權人之人數。

故按上開說明函釋論述該開發計畫係經管理辦法審核通過，就建築法個別獨立之申請建造執照，與依山坡地開發建築管理辦法規定非都市土地山坡地申請開發建築亦不可分離，原告主張因開發計畫內之個別建物所有權人不同，被告不得依該計畫內其他開發計畫所有權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由。

（二）原告主張被告之處分有違反信賴保護原則及不當聯結禁止原則云云，亦有誤解：1.整體開發區範圍內土地應受開發計畫內容之管制，而非得逕依一般建築用地申請建築開發。

非都市土地原非屬可建築開發之土地，而係於核准其開發計畫，並履行該開發計畫內容所定之義務後，始取得建築開發之權利，故其範圍內之個別土地得否作為建築開發之使用，應以該範圍內整體土地是否符合開發計畫之管制內容為前提；

換言之，符合開發計畫管制內容屬該開發計畫範圍內全體所有權人之共同義務，在整體土地開發已存有超額容積之違法情事，倘仍無視該超額容積之違法情事而坐令其本身並無超額容積之原告開工，將使整體開發區內超額容積之違法情事無法獲得解決而動搖整體開發範圍內各建築許可之適法性基礎，是縱範圍內之個別土地符合建築法相關規範，仍不得僅依建築法令主張建築開發之權利，此係基於非都市土地本係不得開發，而係因該整體開發計畫之特許，致取得個別土地開發建築之權利所當然。

本件開發區範圍內倘其他土地發現有鉅量超額容積等違反開發計畫內容管制之違法情事，則個別土地尚不得以其本身未有超額容積等違法情事，而據以主張享有開發建築權利。

2.整體開發範圍內其他土地既已存有信賴不值得保護之情形，系爭土地即不得據以主張享有信賴保護之利益： (1)整體開發範圍內之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形，本件亦因而有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形：本件基地係位於系爭開發計畫案範圍內，經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時發現範圍內相鄰本基地之他案件（同位於系爭開發計畫區域）林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，有實設容積之樓地板面積超出法定上限之不法情事，該違法之行政處分係因該等建案起造人所委任之林益慶建築師所設計，核屬行政處分相對人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，致有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形。

(2)本件尚有同法第119條第3款「明知行政處分違法或因重大過失而不知者」信賴不值得保護之情形：由於被告於建造執照抽查前，尚不知建築師簽證部分錯誤計算所造成容積超建之不法情事，否則即不予核發相關建照。

且本案原告申報開工之2張建造執照係起造人委託錯誤設計造成前揭2件建造執照超額容積不法情事之林益慶建築師所設計，整體開發區超額容積不法情事即係原告建築申請案代理人林益慶建築師對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，而林益慶建築師於本件申請時，對此攸關建造執照核發與否之重要事項未為陳述，致使被告對不應核發該2張建造執照予以核發，而須待99年11月辦理抽查時，始得對已核發建造執照之本件事後否准其開工申報，此即足認定原告核有行政程序法第119條第2款之信賴不值得保護情形，除外尚有同法第119條第3款「明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」

信賴不值得保護情形，併請參酌。

3.本件原處分所欲維護之公益重大，顯然大於准予原告建照准予開工之信賴利益：再退萬步言，姑不論原告是否有信賴值得保護之情形，本件系爭土地確係位於整體開發區範圍內，依法應受已核定之整體開發計畫內容之管制，不因其土地已移轉予第三人而有所不同，則整體開發區內已完成建築之基地，既存有鉅量之超額容積而遠遠超過整體開發區依法得容受之整體開發規模，倘其未依法改正即准系爭建照開工，此不啻將使原核定之整體開發計畫之管制內容形同具文，且勢將對國土安全及公益造成重大之影響。

是原告假使無信賴不值得保護之情形，惟原處分所欲維護之公益亦顯然大於准予原告之信賴利益，被告作成原處分，自屬依法有據。

（三）內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄，有關超額容積解決方案部分之會議紀錄內容，係就本案進行可行性解決方案之討論而非認同原告之主張：1.依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定可知，非都市土地之開發許可，係透過許可方式控制土地開發利用之管理制度，開發者對土地之開發並不限於非都市土地分區使用計畫所限定之內涵，而係由開發者自行依其土地利用需求擬訂土地開發計畫，送經政府審查同意，取得開發許可後進行開發。

簡言之，非都市土地之開發許可機制係一種個案之管制，為一種土地整體開發方式。

2.內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄有關超額容積解決方案，建議優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計或個案封閉、恢復原建照使用性質，係基於公益理由及為符合比例原則，選擇對系爭開發計畫範圍內其他個案較小損失之作法，以符合系爭開發計畫範圍內樓地板之總量管制。

會議結論又載，若無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理。

建築物之法定空地為建築基地之ㄧ部分，不得與建築基地分離，且建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，應就個別建築基地檢討之。

復依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定，足見主管機關認為合併為1宗土地內之各別建物得為整體之容積率、建蔽率之檢討。

就系爭開發計畫範圍內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖管制，其他個別宗基地超額容積之情形尚未獲解決，基於系爭開發計畫之整體開發概念，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，逕自允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，有違區域計畫法及非都市土地使用管制規則之規定。

3.再依內政部營建署101年6月26日函指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之作法，故依行政程序法第1條及第9條規定，有關保護人民權益亦為行政機關應予考量之重點。

本案同一開發區內之其他建案既屬明顯違法，被告要求其變更設計，期使1宗土地內所有建築物均合法，係選擇對原告較小損失之做法，自無違法情事。

（四）綜上所述，開發區範圍內土地縱本身符合建築法令，惟仍應受原開發計畫內容之管制，始得開發利用。

本件系爭土地所處之整體開發區係位於山坡地範圍內，而該開發範圍內之其他部分土地既存有鉅額超額容積達11萬餘平方公尺之違法情事，恐有超過當地山坡地所得容受之程度（開發範圍內施工後對環境所造成之衝擊），倘仍任系爭土地繼續開發利用，勢將導致開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，而妨礙非都市土地開發計畫之管制，並可能因過度開發而衍生災害，嚴重影響人民生命、身體及財產之安全。

是被告基於公共安全等公益性考量，否准原告系爭建照准予開工之申請，並無不當等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有前高雄縣政府（99）高縣建造字第00473號、第00472號建造執照存根及被告101年1月3日高市工務建字第10130020900號函附於訴願卷可稽，洵堪認定。

兩造之爭點為：被告以系爭開發案為整體開發區域，因該開發案範圍內之其他建案有容積率超出法定上限情事，如准許系爭建造執照開工有違開發案計畫內容為由，否准原告就系爭建照申請開工，是否有據？

六、經查：

（一）按「(第1項)除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。

（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。

（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」

行政訴訟法第260條定有明文。

茲本件經最高行政法院發回本院更為審理所表示之法律見解以：依建築法第25條第1項、第30條、第31條、第32條、第54條第1項、第2項、第56條第1項、第60條等規定，認定承造人負有建築法上之義務與責任，乃主管建築機關實施建築管理，維護公共安全之管理對象；

起造人申請建造執照時，申請書僅載起造人及設計人，提出之工程圖樣及說明書中亦只有施工說明書，並無具體施工計畫內容，迄至領得建造執照為開工前，始會同承造人及監造人將開工日期暨承造人施工計畫等相關資料，向地方主管建築機關申請備查，俾主管建築機關得依相關建築法令就該工程為後續之施工管理措施。

且起造人應自領得建造執照起6個月內開工，倘未依限開工，其建造執照將向後失效。

是主管建築機關據起造人申請開工所備查之內容，除認可申報之開工日期外，既尚包括就承造人地位之確認，故主管建築機關就此所為之備查，乃直接發生建築法上之法律效果，自係行政處分。

是依上開最高行政法院表示之法律見解，本件系爭建造執照經被告原處分為不准其開工之意思表示，限制原告就系爭建照施工之權利，後續並衍生原告未依建築法規定期限開工，逾期導致建造執照失其效力之法律效果，故屬行政處分。

（二）次按我國憲法第15條保障人民財產權利，使人民依法享有使用、收益或處分其財產權利之自由，國家僅於符合憲法第23條所揭示之公共利益等目的下，始得以法律保留並合於比例原則之手段加以限制。

準此，依現行土地利用計畫所涉法規，可窺知人民私有土地使用所關涉之法制，須先有「分區規劃」與「用地規劃」之總體與部門利用規劃（即分區與用地規劃），次為「開發管理」，再其次為「建築秩序」三個層次，三個層次依序使土地使用與建築之規範密度漸次增加。

而區域計畫法係規範非都市土地之「總體與部門利用規劃」；

建築法及山坡地建築管理辦法（依建築法第97條之1授權訂定之）屬第三層次規範建築秩序（學者陳明燦所著土地利用計劃法導論2013年9月版第146頁至149頁可參）。

又非都市土地使用計畫內容（第一層次）有：（一）非都市土地分區計畫：如區域計畫法第7條第9款規定、同法施行細則第13條規定及非都市土地使用管制規則第2條規定。

（二）非都市土地使用地編定（使用）計畫：如區域計畫法施行細則第15條第1項或非都市土地使用管制規則第3條規定計有18種用地。

（三）非都市土地之用途管制：包括容許使用項目及許可使用項目；

「使用強度」之管制，可參非都市土地使用管制規則第9條規定，管制重點在建蔽率及容積率（同上著作第177頁至179頁）。

是觀諸現行土地利用計畫所涉法規體系，非都市土地之山坡地土地利用所涉及之管制法規有區域計畫法、非都市土地使用管制規則、建築法及山坡地建築管理辦法等相關法規，合先敘明。

（三）再按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

為區域計畫法第15條第1項定有明文。

又按「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。

但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰．．．三、丙種建築用地︰建蔽率百分之40。

容積率百分之120。」

「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫‧‧‧」「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；

其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。」

分別為行為時（99年4月28日修正）非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款、第21條第1項第1款及第53條規定甚明。

另86年3月26日修正發布山坡地開發建築管理辦法第8條規定：「前條第2款規定之開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。

」該辦法於92年3月26日修正為「山坡地建築管理辦法」，並因關於非都市土地開發之使用管制，於區域計畫法第三章區域土地使用管制已有明文規定，乃刪除首揭山坡地開發建築管理辦法第8條之規定（內政部營建署101年12月18日營署建管字第1012927633號函附本院101年度訴字第266號卷二第42頁可稽，下稱內政部營建署101年12月18日函），山坡地之建築管理遂回歸適用區域計畫法及非都市土地使用管制規則之管制規定。

又依上開內政部營建署101年12月18日函載：「．．．參照本部75年5月20日台（75）內營字第398029號函檢陳山坡地開發建築開發管理辦法修正草案所附對照表第8條修正說明所載：『明定土地使用分區管制計畫為開發建築管制之依據，而土地使用管制之主要內容為建蔽率與容積率，其作用在控制該開發區之建築密度．．．。』

」等語。

準此，開發區有關容積率規定之作用在於控制該開發區整體之建築密度，核屬非都市土地使用管制規則第一層次之管制，是若違反情節重大，達到違反核定之土地使用計畫時，可依前揭非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定，廢止申請人之開發計畫，廢止後即不得再進行開發利用與建築，此為主管機關依法可為之第一層次管制；

惟建築用地違反上開非都市土地使用管制規則第9條第1項規定之容積率，依同規則第53條規定，亦適用建築管理辦法及相關法規（含建築法等），在山坡地範圍內者，並應適用山坡地建築管理辦法管制，亦可透過第三層次建築秩序管理之，而建築秩序關於容積率之管制，依建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」

及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條前段規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。」

可知建築基地之容積率係就個別建築基地檢討。

基此，在有關建築秩序之管制，建築基地之容積率應以個別建築基地檢討之，內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函亦同此見解，是並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定。

因此行政機關如未依法廢止申請人之開發計畫以作為總體管制之手段，而採行建築秩序之管制時，建築基地之容積率即應就個別建築基地檢討之。

再者，建築法第58條第2款規定「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者。

．．．」該規定同屬建築秩序管制，是亦應就個別建築基地審視其有無妨礙區域計畫，亦屬明確。

（四）關於系爭開發案之容積率部分，經查： 1、本件開發案係由訴外人陳文火以原地號大樹區姑婆寮段26-1土地，於74年間申請開發許可，經高雄縣山坡地開發建築審查小組第三次審查會議通過報省府備查，取得系爭開發案申請許可（大高雄迪斯耐華城規劃報告開發許可申請書內附第三次審查會議）。

嗣於75年3月6日經內政部審議通過核准之山坡地建築開發許可案，並經改制前高雄縣政府依當時山坡地開發建築管理辦法第12條規定，於75年4月14日公告核准開發許可，嗣於77年8月20日取得高雄縣政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照（訴願卷第84至86頁）。

陳文火於78年8月7日將原地號大樹區姑婆寮段26-1土地出售予燁宏企業股份有限公司，本件地號姑婆寮段26-5、26-6土地則於前揭同段地號26-1土地分割而生。

原告於94年3月2日因法人分割而取得前揭2筆土地所有權後，接續辦理開發，嗣於99年3月17、18日分別取得系爭建造執照（見訴願卷第91至96頁），此有土地建物查詢資料附本院卷一203-206頁可佐，並為兩造所不爭。

2、系爭開發許可並無關於容積率之記載，且依內政部營建署101年6月26日函（影本附本院101年度訴字第266號卷一第194至196頁）主旨：「有關貴院函詢原高雄縣政府許可『大高雄迪斯耐（誤載為奈）華城開發計畫案』相關事宜及檢附相關資料供參，以利訴訟進行案，復請查照」等語，說明二略以：「（二）．．．惟原高雄縣政府於前開『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』基地範圍內分別於98年5月8日核定『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』面積3.1491公頃、98年12月10日核定『大高雄迪斯奈華城（義大廣場）說明書』面積8.2394公頃及審查同意未核發許可之天悅二館，面積0.8234公頃，等3案面積合計12.2119公頃，性質屬『遊憩設施性質開發案』，已涉及變更75年4月間核定之『住宅社區使用性質』依據非都市土地使用管制規則第22條第3項規定，應視同新開發計畫申請審議許可，惟查原高雄縣政府以非都市土地使用管制規則規定直接增列容許使用方式變更開發計畫，本署99年12月21日營署綜字第0990083870號函示原高雄縣政府說明引用法規有誤，並於100年1月19日以營署綜字第1002901019號函提供協助審閱意見時，建請該府應以合於非都市土地使用管制規則規定補正，即應先依非都市土地使用管制規則第22條將原『大高雄迪斯耐華城開發計畫』內容變更，將前開3案計畫整合案基地畫出原計畫範圍，並整合納入為一新開發案．．．。」

等語，依該函文所載，「店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及「大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書」等2件變更案，係經原高雄縣政府以直接增列容許使用方式予以核准，另1件未核發許可不生變更效力，而上開2件變更內容均與系爭土地之容積率無涉，此即被告103年9月12日答辯狀亦稱：「（六）原高雄縣政府於75年4月18日公告核准陳文火申請之『大高雄狄斯耐華城開發許可報告』，雖於98年申辦二次變更開發許可，但究其實質係增列容許使用方式而未涉及容積整體管制之變動，其所在區域亦與本案否准申報開工之建築基地無涉，．．．」（見本院卷一第104-105頁），可認開發計畫書及變更案均未載明容積率事項。

按原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；

惟未載明容積率且未曾依核准開發計畫適用較優之容積率時，因容積率尚未確定，自應依申請建築執照行為時之相關法令規定容積率辦理。

內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函以：「．．．有關大高雄迪斯耐華城開發計畫案．．．本案請貴府查明75年4月14日原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部上開87年10月9日台內營字第8772997號函規定，按原核准開發計畫內容辦理；

如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」

同申斯旨。

經查系爭開發許可案所核准開發計畫內容及變更案均未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率120%之規定，此即為該開發案土地利用之強度。

（五）被告援引內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號、內政部88年9月16日台內營字第8874628號等函釋，主張非都市土地使用管制規則第22條第1項「增加全區土地使用強度」，應包含容積超額之問題。

並辯稱系爭開發許可範圍山坡地住宅社區迄今核發使用執照數量為179件，戶數385戶，總樓地板面積633,891.84平方公尺（未含超額容積114,233.8平方公尺），依行為時容積率120％計算，58公頃可興建總樓地板面積應為696,000平方公尺，可開發量雖優於原開發許可144,500平方公尺，倘包含行政訴訟判決確定超額容積17件部分，人口數及樓地板面積等已超出土地使用強度云云。

惟查： 1、系爭開發案許可所核准開發計畫內容及變更案均未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率120%之規定，為該開發案土地利用之強度，詳如前述，則系爭建造執照依其存根（訴願卷第91至96頁）所載，建築物用途為住宅，建蔽率分別為5.61％、3.32％、容積率則為24.93％、9.93％，與前揭容積管制標準相符，是系爭建照申請開工並無違反系爭開發計畫內容使用，或增加全區土地使用強度之情事，亦無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定之情形，自得按系爭開發計畫內容所規劃事業性質，於該計畫範圍內依丙種建築用地使用強度及建築類型之相關規定為使用。

至於高雄縣政府98年5月8日核定之「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」、98年12月10日核定「大高雄迪斯耐華城（義大廣場）及審查同意未核發許可之「天悅二館」等3件屬遊憩設施性質開發案，雖涉及變更系爭開發計畫原經核定之集合住宅社區使用性質之爭議，然前揭3件變更案亦如前述並未變更系爭開發計畫區域適用之容積規定，是系爭建照開工申請適用之容積規範自不受前揭3件變更案之影響，且無責令起造人應依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理變更原核定開發計畫之必要。

2、非都市土地使用管制規則第22條第1項所稱之增加全區土地使用強度，係指申請開發人有增加原開發計畫核准內容之全區土地使用強度之情形，而非指原開發計畫核准管制內容之全區土地使用強度未變，僅係個別建築基地使用人實際為建築行為時，違法興建超額容積之建築物所導致之違章情形而言。

有關山坡地違章建築之管理，參諸79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第27條規定：「山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。」

92年3月26日修正公布之山坡地建築管理辦法雖無此明文，但於第9條第3項仍規定：「建造期間之施工管理，依建築法有關規定辦理。」

而現行非都市土地使用管制規則第53條亦規定：「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；

其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。」

可見被告就個別建築基地之建築違規情事，既得依建築秩序之相關法規責令系爭開發計畫區域範圍內超額容積之違章建物起造人改善或拆除，以解決該超額容積之違章情形，自不得於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地有超額容積為由，而限制其他合法開發建築之申請。

至於前揭被告所引函釋，其內容核為闡釋區域計畫法及相關子法之規範意旨，認為非都市土地開發計畫區域範圍內之土地，應依照核定計畫之建蔽率、容積率，乃至據此設計之總樓地板面積、規劃居住人口數等，作為開發管理層次之「土地利用強度」管制標準。

然而，前揭函釋所稱之總樓地板面積、居住人口數，如予以具體化至建築秩序即本件開發建築申請開工之容積管制時，亦不能推論出被告得以開發許可計畫區域內之全部建築基地容積總量等作為管制基準，而據以審查個別建築基地之開工申請是否合乎土地利用強度。

因此被告執此而主張本件系爭建照應採整體觀察系爭開發計畫區域範圍內之全部建築基地容積總量、總樓地板面積及居住人口數，作為系爭建照開工申請之土地利用強度管制依據云云，亦有未合。

3、內政部92年3月26日台內營字第0920003336號令修正「山坡地開發建築管理辦法」為「山坡地建築管理辦法」，其中刪除原山坡地開發建築管理辦法第8條：「前條第2款規定之開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」

規定（此係86年3月26日修正發布之條文，而79年2月14日修正發布之同條文則規定：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」

）。

原山坡地開發建築管理辦法第8條規定意旨，則由區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之現行非都市土地使用管制規則第21條：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。

二、興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止、整地排水計畫之核准經直轄市或縣（市）政府廢止或水土保持計畫之核准經水土保持主管機關廢止。

三、申請人自行申請廢止。

屬區域計畫擬定機關委辦直轄市或縣（市）政府審議許可案件，由直轄市或縣（市）政府廢止原開發許可，並副知區域計畫擬定機關。

開發許可或開發同意依前2項廢止，其土地使用分區及使用地已完成變更異動之登記者，直轄市或縣（市）政府應依第37條第2項規定辦理。」

及第37條：「已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。

直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：一、已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。

二、已依核定計畫開發尚未完成使用者，其已依法建築之土地，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別，其他土地依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。

三、尚未依核定計畫開始開發者，依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。」

2條文續為相關管制規定。

是依前揭規定亦可知，被告如認開發建築申請人有違反核定之土地使用計畫事由，卻未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善者，則其依法得採取之合法管制措施應為廢止原開發許可，並依前述第37條第2項規定辦理後續事宜，及通知土地所有權人，而非於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地超額容積作為限制其他合法開發建築申請人之事由。

4、被告辯稱系爭開發計畫係以原1筆土地申請，嗣後雖分割成各宗土地並辦理所有權移轉登記，仍應受開發計畫管制，是系爭開發計畫現況既已明顯違反當時核准之開發計畫書圖，無論其開發計畫內之各建物所有權是否同歸屬一人，各建物是否分別符合建築管理法令之規範，均違反開發計畫書圖，則於為變更設計以符合原開發計畫書圖前，均不得允許云云。

然查，現行非都市土地使用管制規則第4條規定：「非都市土地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之。」

第54條規定：「非都市土地依目的事業主管機關核定事業計畫編定或變更編定、或經目的事業主管機關同意使用者，由目的事業主管機關檢查是否依原核定計畫使用；

其有違反使用者，應函請直轄市或縣（市）聯合取締小組依相關規定處理，並通知土地所有權人。」

可知有關土地使用管制事項係以非都市土地使用管制規則及原核定之開發計畫為管制依據，而以違章使用之行為人或土地所有權人作為管制之對象。

至於對違章行為之管制及處罰，須賴主管機關公權力作為，非可期待無公權力且依規定合法申請建築開發之申請人。

查系爭開發計畫區域範圍內他宗容積超額建案共有17件，其中12件已經取得使用執照，尚未經撤銷或廢止，其餘5件容積超額建案並非原告所有基地，此為兩造所不爭執；

至於本件原告依被告所核發之建築執照申請開工，被告亦自承原告並無違反建築法之相關規定（本院卷一第197頁），被告對前揭他宗建築基地所發生超額容積之現存違章狀況，應命違章行為人或土地所有權人負排除責任，始得妥善有效解決違章問題，而被告卻以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准原告合法建照開工之申請，無非將其他違章行為人造成違章狀況之危害，於法無明文規定之情形下，轉嫁予無從排除他人違章行為之原告，顯然欠缺正當合理之關聯性，並違反比例原則。

被告另主張整體開發範圍內其他土地既已存有信賴不值得保護之情形，系爭土地即不得據以主張享有信賴保護之利益云云，亦因欠缺合理之聯結關係存在而不足採。

5、參酌內政部營建署103年7月1日營署綜字第1032910635號函附103年6月11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄略以：「‧‧‧二、有關超額容積解決方案：（一）有關開發計畫之超額容積檢討部分，應依非都市土地使用管制規則第14條第3項規定及本部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函示說明四略以：『原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得‧‧‧按原核准開發計畫內容辦理；

如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。』

辦理。

（二）經檢討有超額容積部分，建議優先以建築法規及開發計畫變更調整方式辦理，說明如下：1.個別建築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。

2.無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理：⑴將超額容積以既有開發計畫範圍內可供建築使用土地內尚未建築開發土地之容積填補，該土地之容積作為其他基地超額容積使用部分，未來無法再申請開發建築；

如尚未建築開發土地之容積無法完全填補超額容積，高雄市政府建議申請人購買整併開發範圍周邊土地（擴大範圍），以增加法定容積填補超額容積方式，應透過變更開發計畫及擴大計畫範圍方式處理。

‧‧‧」等語（本院卷二第179-181頁）。

並參以被告自陳：內政部營建署建議優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉、恢復原建照使用性質，係基於公益上之理由為符合行政程序法第7條規定之比例原則，係選擇對系爭開發計畫範圍內其他個案較小損失之作法，以符合系爭開發計畫範圍內樓地板之總量管制等語（本院卷二第227頁），可見系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，實可經由他宗建案停工、修改（包含變更設計之修改），乃至撤銷、拆除他宗建物超額容積部分，即得達到回復合法狀態之行政目的，根本無須採取否准系爭建造執照開工此一對原告損害最鉅之手段，被告無正當理由而以他宗建案合計之整體總樓地板數及估算居住人口作為考量因素，且系爭建築執照之申請與核發內容均與系爭開發案開發計畫申請書、圖所載，即系爭26-5、26-6地號土地係配置於住宅用地區域等情相符，此有系爭建築執照存根（訴願卷第91至96頁）、被告繪製之相關位置圖、地籍圖（本院101年度訴字第266號卷二第32頁、第34頁）及開發許可申請書之土地使用計畫圖（本院卷一第146頁）可參。

是原處分否准系爭建造執照開工，亦背離系爭開發案分區機能規劃之本旨，無助達成區域計畫法為促使城鄉均衡發展，確保非都市土地開發利用品質之目的。

6、退步言之，本件開發案超額容積之情形縱達該土地利用之強度，然人民財產權受憲法第15條規定之保障，須於合乎憲法第23條規定之公共利益等目的及必要之範圍內，始得以法律或其明確授權之法規命令予以限制。

按非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款之規定，非都市土地開發計畫申請人若有違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，且命其改善而未改善者，須經由主管機關認其違反核定之土地使用計畫，並廢止原開發許可後，始不得再進行開發利用與建築。

質言之，有關山坡地開發建築之建築執照開工程序，法律既無明文規定應以山坡地開發區域之全區法定建築容積總量或實設建築容積總量，作為個別建築基地開工時之容積管制方式，則同一開發案內之其他建物縱然有容積超過法定上限之情形，主管機關即不得以該開發區內其他建物已有容積超過法定上限情事為由，否准合法建造執照開工之申請，否則即有違法律保留原則。

再依被告陳述：「（被告可否廢止開發計畫？）依非都市土地使用管制規則第21條規定，被告可以廢止開發計畫。

但被告認為目前沒有必要將整個開發計畫廢止，因有其他方式可讓其合法，例如將全區基地的容積作一調整」等語（本院卷一第199頁），是被告並未以系爭開發區超額容積情節重大並認定違反核定之土地使用計畫而廢止原開發許可，則被告於現行區域計畫法、非都市土地使用管制規則及相關建築法令等均未明文規定山坡地開發建築之建造執照申請開工程序，得以開發計畫區域範圍內全區建築基地之實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，逕以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事為由，作成否准原告申請之原處分，自與法律保留原則有違。

（六）按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，關於事實審法院言詞辯論程序終結前事實狀態及法律狀態之變更，亦應加以考量。

綜上以觀，系爭建照申請開工之建物用途為住宅，與系爭開發許可計畫內容相符，無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定等情形；

觀諸系爭建照存根（訴願卷第91至96頁）所載，建蔽率分別為5.61％、3.32％、容積率則為24.93％、9.93％，與行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地，為建蔽率40%、容積率120%相符，無增加全區土地使用強度之情事。

並依被告於本院104年1月6日準備程序時所陳：「（原告依建築法第54條規定申請開工，被告否准原告開工依據為何？）原告雖然沒有違反建築法之相關規定，但本件開發計畫位於山坡地，山坡地原則上不得開發，例外才能開發，而山坡地的開發必須符合開發計畫書圖的限制。

開發計畫是最高的指導原則，雖然各宗建物都符合建築法的規定，但仍應受開發計畫的規範。」

（本院卷一第197頁）及於本院104年2月4日言詞辯論時所陳：「（原告申請時所提出之開發建築計畫書圖有無涉及全區容積的規劃內容？）建物本身並沒有超額容積的問題，且開發計畫書圖也沒有容積的規定，但建築物的高度限制就是容積的概念，就是要管制山坡地開發的強度」（本院卷二第171至172頁）等語，復有前述系爭建照存根在卷可參，足認本件被告因其他建築基地之超額容積，或據此估算之總樓地板面積、居住人口數之違反全區土地使用強度等理由否准原告之申請，已有違法律保留原則，欠缺正當合理之關連性，且違反比例原則。

又原告系爭建造執照開工之申請並無違反建築法之相關規定，既為被告所自承，顯見原告之申請符合建築法相關法定要件一節業經被告實質審核。

（七）綜上所述，原告向被告提出系爭建造執照開工申請，符合系爭開發許可計畫內容，且與區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法相關規定相合，系爭建造執照基地既無超額容積設計之情形，亦無改正系爭開發計畫區域範圍內他宗建築基地實設容積違規超額之義務，被告自應准許原告之申請。

被告於法無明文規定得以開發計畫區域範圍內全區建築基地實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規情事，而否准原告系爭建造執照開工之申請，於法即有未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤。

原告起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就原告100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予原告開工之行政處分，為有理由，應予准許。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日

書記官 李 建 霆