高雄高等行政法院行政-KSBA,104,停,16,20150831,1

高雄高等行政法院裁定
104年度停字第16號
聲 請 人 邱啟南
相 對 人 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 蔡錦彪
葉誌明
廖俊添
上列當事人間地上物拆遷事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限」固為行政訴訟法第116條第3項定有明文。

然「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行」為訴願法第93條第2項、第3項所明定。

是在訴願程序進行中，受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由原處分機關或正進行本案審議之訴願機關自我審查即可獲得暫時性保護，殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要。

況行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分之執行爭議，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行之時機，必其情況急迫，由訴願機關給予即時救濟已無從期待，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之特別情形為限，例如受處分人已向訴願機關申請停止執行，訴願機關經過合理之相當期間，仍遲未對停止執行之申請為准駁，此時受處分人只得向行政法院聲請停止執行。

若無此種情況急迫之特別情形，尚難認有逕由行政法院裁定予以暫時性保護之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定、99年度裁字第3005號、103年度裁字第1416號裁定意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人父母之墳墓位於案外人李秀枝等人所有之臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，係聲請人與與系爭土地所有人約定日後交換土地，經取得同意使用迄今。

嗣相對人為辦理「麻豆區排水治理改善工程」（下稱系爭排水治理工程）而徵收系爭土地，用以興建排水治理工程之防汛道路，援引殯葬管理條例第30條、第39條、第41條規定，認情事變更致有妨礙公共利益之虞，而以民國104年6月8日府民生字第1040551289B號公告墳墓遷葬（下稱原處分），並由相對人所屬臺南市麻豆區公所以104年6月10日麻所民字第1040383619號函通知聲請人限期辦理遷葬暨補償費認領手續，逾期將依法辦理遷葬事宜。

惟聲請人父母之墳墓所在位置並未妨礙系爭排水治理工程防汛道路之興建及通行，況防汛道路並非其他公共設施，只要能通行即無妨害公共利益之虞可言，原處分顯有違誤。

今聲請人已提起訴願，請求撤銷原處分，但相對人執行遷葬墳墓在即，且預告將火化遺骸，顯將對聲請人造成難以回復之損害，且有急迫情事，為此請求裁定停止原處分之執行。

三、經查，相對人以原處分命聲請人應於104年9月20日前自行拆遷系爭土地上墳墓，聲請人不服而提起訴願，現由內政部受理訴願審議中，為兩造所不爭執，並有原處分、訴願申請書、相對人訴願答辯書在卷可證，可採信為真實。

是以，聲請人既已依法提起訴願，自得依訴願法第93條第2項規定於訴願救濟程序中向受理訴願機關申請停止原處分之執行，迅速獲得暫時性權利保護。

惟聲請人迄未向訴願機關或原處分機關申請停止原處分之執行等情，業經兩造陳明在卷，自無因訴願機關遲未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形。

揆諸首揭說明，聲請人核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，本件聲請欠缺權利保護之必要，應予以駁回。

四、再者，依行政訴訟法第116條第3項但書規定，行政處分之停止執行對於公益有重大影響者，排除在准許之列。

而於審酌停止執行對公益有否重大影響時，因我國行政訴訟法第116條第1項係採不停止執行為原則之立法例，則對停止執行對公益是否有重大影響產生懷疑時，即應推定對公益有重大影響（偏向公益），而不應准許停止執行之聲請（翁岳生主編「行政訴訟法逐條釋義」2006年版第407頁參照）。

經查，臺南市水利局104年5月15日南市水工字第1040458246號函復聲請人謂：「說明：．．．四．．．因墳墓座落防汛道路施作範圍內，確實影響目前排水治理工程進行，且防汛道路係供辦理防汛、搶修搶險之運輸道路，為排水治理工程不可或缺設施．．．」等語，並有104年4月13日、同年5月4日系爭土地上改良物（墳墓）未拆遷乙案會勘紀錄簽到單及現場勘驗照片在卷可參。

再參諸104年4月22日系爭土地上改良物（墳墓）未拆遷乙案協調會上，經濟部水利署第六河川局代表黃釗鎰陳述：「防災道路規劃是很專業之問題，整體規劃是經過專人評估後做成的，如果因防汛道路得轉彎而造成救災成效大打折扣，造成人民生命財產的損害，我想不是任何人所能承擔得起的」等語，可知聲請人若未拆遷系爭土地上墳墓，除已妨礙目前防汛道路之施作外，且未來發生水災時，將妨礙進行搶修搶險之工作，勢必危及附近居民之生命財產安全，足認顯與公益有重大影響，核與前揭停止執行之要件不合，仍應予以駁回。

五、依行政訴訟法第98條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

書記官 宋 鑠 瑾