高雄高等行政法院行政-KSBA,104,停,22,20151210,1

高雄高等行政法院裁定
104年度停字第22號
聲 請 人 艾奕康工程顧問股份有限公司
代 表 人 鄭文昱
訴訟代理人 李家慶 律師
邊國鈞 律師
劉昌坪 律師
相 對 人 經濟部水利署第六河川局
代 表 人 蔡宗憲
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

相對人原處分（即中華民國104年2月10日水六工字第10401007080號函及104年4月9日水六工字第10401039880號函），於本院104年度訴字第375號政府採購法事件訴訟程序終結前，停止執行。

聲請訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第2項定有明文。

二、本件聲請意旨略以：

（一）最高行政法院101年度裁字第634號裁定明揭「得否以金錢賠償」不應作為認定「有無難以回復之損害」之唯一標準，是雖得以金錢填補廠商損失，然損失過鉅或損失難以計算時，亦應屬「難以回復之損害」之範疇，而將廠商刊登政府採購公報有「污名化」之作用，其後續產生的影響及對廠商之損害，實難以預期，亦無法用金錢來衡量，故一旦將廠商刊登採購公報，廠商信譽之貶損即無從回復。

另依鈞院101年度停字第4號裁定可知，若刊登政府採購公報，將會對廠商造成難以回復之損害，且此通常具有急迫性，而停止將廠商刊登採購公報，非但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當幫助，故停止執行刊登採購公報對公益尚無重大之影響。

（二）聲請人所屬之母公司AECOM為美國頂尖之國際工程顧問公司，於全球擁有近10萬名的專業員工，為150多國的客戶提供專業服務，長期為國際重大工程貢獻心力，已如前述。

統計近10年聲請人於國內高達83%之營業額均係源自參與公共工程，其總金額高達新臺幣（下同）43億8,431萬7,021元，倘聲請人遭刊登政府採購公報列為不良廠商，除對聲請人在工程顧問服務工作之聲譽產生重大影響外，亦必然立即造成聲請人營運之困難，且將嚴重影響聲請人公司250餘名員工及其家庭之生計問題，此確屬急迫情事。

甚且，本件原處分如誤將聲請人停權，亦將嚴重破壞跨國性公司之聲譽，導致聲請人美國母公司AECOM不再深耕臺灣，聲請人之損害將無法以金錢填補，且損害金額必然甚鉅而難以計算，是依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定之意旨，本件聲請自已構成「難以回復之損害」之情形。

（三）本件原處分實有諸多適用法律違誤及顯然牴觸行政法一般原則之處，如聲請人並不構成政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造契約履約文件、亦不符合政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之要件、原處分未調查事實以及顯然違反比例原則等，是本件原處分確有重大違誤，聲請人提起之本件訴訟於法律上亦非顯無理由。

又停止將廠商刊登政府採購公報，不但有助於雙方責任之釐清，且對於建立健全之政府採購制度亦有相當幫助，對公益尚無重大之影響。

（四）碎石級配篩分析試驗取樣地點，依CNS 485規範之規定，可於料堆中取樣，且於工區內及工區外之料堆，均無不可，故聲請人員工凌國華於102年6月7日在松華公司吳宜珊引領下，會同實驗人員謝坤助於工區外料堆取樣，係符合實務之取樣方式。

而凌國華當時之所以於102年6月7日在工區外料堆取樣，純因考量第六工區堆放空間侷限不足與第五工區施作人員安全，始同意由松華公司吳宜珊引領下會同實驗室人員於102年6月7日前往第六工區附近之料堆取樣，惟聲請人員工凌國華當時以為該處為松華公司預定進料之料堆，並不知悉取樣地點為檢察官起訴書所稱之達龍級配廠，故當時取樣之地點，無論是否得當，聲請人員工凌國華實無起訴書所指與松華公司人員共同詐欺之不法行為。

另依工地現場之松華公司人員即證人蔡秉宏因休假2天而未能察覺自己公司使用再生級配於第六工區防汛道路，在松華公司刻意隱瞞下，聲請人員工凌國華因身兼其他內業工作，實無法時時刻刻至工地現場巡察，相較於證人即松華公司現場施工人員蔡秉宏，聲請人員工更不易發現松華公司之違法行為，本件在松華公司趁聲請人員工凌國華不在工地現場之情況下，擅自於防汛道路底層違約使用未經送審之再生級配，自不可因松華公司有使用不合格級配之事實，逕推論聲請人員工凌國華即有與松華公司共謀或包庇之行為。

依「篩分析檢驗申請表」備註欄第5點規定：「本申請表由廠商填具一式兩份送請監造單位，由監造單位執行檢查;由監造單位及廠商各存一份」，可知該檢驗申請表實係由施工廠商松華公司製作。

非聲請人員工凌國華所製作，自非聲請人之履約文件，而凌國華並無與松華公司吳宜珊共謀為不實登載之情事，故本件聲請人自不該當政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造履約文件」之情形。

據上可知，相對人若僅依檢察官起訴書，而未為任何事證之調查即將聲請人停權，極可能誤為停權之處分，則縱使聲請人獲行政法院終局判決撤銷原處分，對於聲請人已發生難以計算及無可回復之損害，故本件在上述事證及法院仍在審理事證下，實有停止執行原處分之急迫性。

（五）又行政法院對於所涉事實仍在刑事法院審理之案件，亦有前例認為有停止執行刊登政府採購公報之必要性，以避免可能錯誤刊登政府採購公報所造成廠商因此無法回復損害之急迫性，有臺北高等行政法院92年度停字第114號裁定、100年度停字第14號裁定、91年度停更一字第3號裁定、臺中高等行政法院91年度停字第20號裁定及鈞院90年度停字第13號裁定可參。

（六）依最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，機關決定應否將廠商刊登政府採購公報，仍須考量行政法之比例原則。

統計近10年聲請人參與公共工程之案件量高達543件，契約總金額高達43億8,431萬7,021元，本件監造工作占契約金額僅為429萬6,328元，共監造6個工區，故平均每工區監造工作占契約金額僅為71萬6,055元，故縱使認為聲請人必須為未及時發現松華公司違約使用再生級配負責，以聲請人公司員工1人之監造未周延而予停權，致公司其他250餘位員工及家庭均同受生計受影響之處罰，顯然不符比例原則。

（七）學者李惠宗教授亦曾於「行政執行停止的原則與例外」研討會中，以《行政處分停止執行制度的商榷─從訴訟權的有效保障檢討訴訟不停止執行的立法適當性》乙文中明確表示：「投標廠商被刊登政府公報，列為不良廠商（黑名單）之後，對廠商將形成重大的傷害。

而政府採購法第101條各款所規定，作為提報不良廠商的事由，絕非僅於『債務不履行』事由而已，往往尚須違反之情節重大。

由於廠商繼續能參加政府採購，不僅僅涉及廠商商業上的經濟利益，也同時涉及廠商所雇用的員工以及各該員工背後所依賴的家庭成員。

所以提報黑名單的事件，如果有錯誤，其受害者不是各該廠商而已，還包括依賴該廠商的家庭及其成員，而此種考慮，很難認為『能以金錢賠償為之』。

事實上，在此種類型的案件上，各該廠商請求停止執行，鮮少獲准者，理由就是因為行政法院只是考慮個別廠商不能參加投標所可能遭受的損失，頂多再加上『商譽』的損失。

但此種考慮是片面的，是局部的，並未考慮其他社會因素。

．．．本文認為，本類案型，應屬可以停止執行的狀況，但由於立法規定過於僵化，實際的操作上，行政法院所考慮的變數太少（幾乎僅考慮可否以金錢賠償一個因素），以致於該規定實踐的結果，等於形同『事實上排除停止執行的可能性』，本文質疑此種規定的模式，有違憲之虞。」

是行政訴訟法第116條第2項關於「難於回復之損害」之認定標準，若僅考慮廠商不能投標所可能遭受的損失，此考量面向顯然過於狹隘，而不足以涵蓋廠商所受之全部損失，故學者主張應納入商譽之破壞或減損、廠商所雇員工之家庭受影響程度等因素，綜合進行考量。

（八）行政院公共工程委員會公布之「最有利標作業手冊」中，關於招標評選項目及配分，依採購內容之不同，於評選評分表中，廠商「實績」項目所佔之配分各有4分或5分，參與競標之廠商中，有實績、無實績或實績不良者，其分數差距便會高達8分至10分，更遑論評分項目中尚有「受獎懲情形」，如被列為政府採購法之拒絕往來廠商，將可能造成8分至10分之落差。

故停權制度對廠商在投標上的效果，以最有利標為招標方式而言，便可能令曾受停權之廠商產生16分至20分之落後差距，令廠商得標機會渺茫。

是停權制度對廠商之影響，除停權期間無法參與公共工程外，在現行制度下，停權後難以再回到市場取得案件，且越無法取得案件，日後競爭力就越低，將造成受停權之廠商無法復歸社會之可能。

（九）司法院釋字第599號解釋明揭：「司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。

如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態。」

肯認「具實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一」，而與憲法精神「有效權利保護之要求」相符，是暫時性權利保護制度於訴訟中對人民之重要程度，並不亞於實體判決對人民有利之認定結果。

（十）本件相對人將聲請人刊登政府採購公報將發生「難於回復的損害」，且具「急迫情事」；

又聲請人提起本件訴訟並非「法律上顯無理由」，且停止執行原處分，對「公益」亦無重大影響，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請裁定相對人104年2月10日水六工字第10401007080號函，於本院104年度訴字第375號政府採購法事件訴訟程序終結前，停止執行等語。

三、經查，聲請人參與相對人辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程設計暨監造委託技術服務」採購案，相對人認聲請人有政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定之情形，以104年2月10日水六工字第10401007080號函通知聲請人擬將其刊登於政府採購公報，嗣聲請人提出異議，相對人於104年4月9日水六工字第10401039880號函異議處理結果仍維持原決定乙節，有上開函文附於本院104年度訴字第375號卷可憑。

聲請人依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請相對人104年2月10日水六工字第10401007080號函停止執行，自含括相對人104年4月9日水六工字第10401039880號函，合先敘明。

四、按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）（學者陳清秀著行政訴訟法2013年9月版第786頁）。

聲請停止執行有無理由之審查，依前揭行政訴訟法第116條第2項規定，須審查者為原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害；

是否有急迫情事；

於公益有無重大影響或原告之訴在法律上是否顯無理由。

所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否用金錢估價賠償為準，惟若損失之填補雖得以金錢為之，然其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院101年度裁字第634號裁定理由足參）。

又立即執行若產生過於嚴苛之結果，如危害受處分人之經濟生存，亦可認為難以回復之損（上開陳清秀著行政訴訟法第785頁）；

所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

在具備上述積極條件（即第116條第2項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書規定）之消極條件，是須旴衡停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益孰為優先保護之對象，並預估本案勝訴機率而為總括審查。

基此，本院審查後認原處分應予停止執行，理由如下：

（一）本件有難以回復之損害： 1、聲請人於77年9月26日核准設立，主要經營環境工程、水利工程及都市發展之規劃設計及評估等業務。

於101年1月16日由「AECOM Global Inc.」所併購，由原本京華工程顧問股份有限公司更名為艾奕康工程顧問股份有限公司。

AECOM Global Inc.為聲請人之母公司，AECOM Technology Corporation為聲請人之最終母公司，此有聲請人所提之財務報表附註資料（本院卷440頁）及公司變更登記表（本院卷494頁-498頁）足憑。

又依聲請人所提統計10年內之施作工程明細，計有543項施作工程均屬公共工程，金額累計43億8,431萬7,021元（本院卷119-129頁）。

次觀聲請人提供之102年至104年認列營收情形，2013年認列營收491,586,329元，政府部門計畫認列營收445,674,997元，占營收比例為90.66%；

2014年認列營收495,422,020元，政府部門計畫認列營收367,759,440元，占營收比例為74.23%；

2015年認列營收457,647,516元，政府部門計畫認列營收372,851,307元，占營收比例為81.47%，此並有卷附之計畫名稱明細及聲請人財務報表暨會計師查核報告可參（本院卷402頁-478頁），足認聲請人確以施作政府部門之公共工程為主要業務，其營收亦來自公共部門，是原處分逕行刊登結果，將使聲請人不得從事公共部門之投標或作為決標對象，幾已限制聲請人絕大部分之營業，是立即執行產生過於嚴苛之結果。

此外，聲請人資金來自母公司美商AECOM Global Inc.，該母公司連續4年獲得國際道德村協會（The Ethisphere Institute）評選為世界最具道德公司之一（本院卷第66頁），又經Fortune雜誌評選為500大公司之一，並於104年獲評為全球最受讚賞之企業（本院卷65頁），有聲請人提出之相關資料足佐，可認母公司對商譽之重視，聲請人主張其被列為不良廠商後，母公司為免其國際商譽受損，可能因此撤資危害其續存，亦非無據，且已為相當之釋明，是依一般社會通念，本件確有難以回復之損害情形。

2、再者，縱認營運損失可以金錢填補，遭停權之廠商在獲本案勝訴以後，就其營運損失，須證明因停權處分致未能得標，然是否得標並非必然，是廠商如何證明其在停權時間之損失並予計算，確有困難，又如以歷年營業規模估算營運損失，本件聲請人102年至104年政府部門營收高達3、4億，依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，本件情形仍有必要列為「難以回復損害」之範疇。

（二）系爭停權處分已於104年12月1日刊登，此據聲請人陳述在卷（104年12月9日調查證據筆錄），是原處分已開始執行，而此急迫情形並無證據證明係因可歸責於聲請人之事由所致，則亦可認定顯有急迫情事。

（三）又暫時性權利保護是否具有「於公益有重大影響」，所須旴衡者為停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益孰為優先保護之對象。

承上說明，原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，而在何時執行，於公益並無重大影響。

從而，本院認本件聲請應以當事人私益為優先保護之對象。

（四）兩造所涉之本案訴訟，現繫屬本院104年度訴字第375號案件審理中，由本院（狹義法院）承審，聲請人是否有政府採購法第101條第1項第4款及第8款違章事實，尚須審究聲請人員工凌國華及訴外人松華公司員工吳宜珊、謝坤助、蔡秉宏、陳劍龍等人之供詞。

另檢驗申請表是否屬聲請人之履約文件及原處分之作成是否符合比例原則，猶待審理，聲請人本案訴訟結果介於勝負之間，其訴在法律上並非顯無理由。

本院衡酌私益與公益，並預估考量本案勝訴機率，認本件聲請應以當事人私益為優先保護之對象，爰准以原處分在本案訴訟裁判確定前停止執行。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日

書記官 江 如 青