高雄高等行政法院行政-KSBA,104,停,24,20151215,1

高雄高等行政法院裁定
104年度停字第24號
聲 請 人 周宗玄
相 對 人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第3項定有明文。

是依上開規定聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行。

另所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、本件聲請意旨略以：（一）聲請人所有位於高雄市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）經民眾陳情為違建，遭相對人以民國104年9月29日高市工務建字第10437281300號函認定為違建，聲請人不服，遂於104年11月4日（聲請人誤繕為104年9月29日）提起訴願，並依訴願法第93條第2項之規定申請停止執行，但相對人仍以104年12月7日高市工務隊字第10470909700號函對聲請人為限期拆除之處分。

（二）聲請人既已提起訴願，原處分之合法性尚有疑義，並經高雄市政府法制局以104年11月11日高市法局訴字第10430947000號函請相對人本於職權審酌個案情節，限期敘明理由回報在案，今相對人未於適當期間內為准駁，又逕先限期拆除（104年12月14日前），實侵害人民權利。

（三）聲請人曾於104年6月3日向相對人申請修繕系爭房屋，並經相對人同意，是聲請人已著手進行修繕，相對人亦已先拆除修繕之部分，今相對人不給予行政救濟之機會，欲將系爭房屋再次拆除，其未選擇對人民最有利之執行方式，有違行政程序法第7條第2款之比例原則。

（四）本件拆屋期限在即，情況急迫，如待訴願決定確定，聲請人所受之重大損害將無法回復，爰依行政訴訟法第116條第3項前段之規定，聲請於本件行政爭訟確定前停止相對人104年12月7日高市工務隊字第10470909700號函之執行等語。

三、經查，本件聲請人因不服相對人104年9月29日高市工務建字第10437281300號函認定系爭房屋擅自增建2樓鐵皮構造物為違建，於104年11月4日提起訴願並申請停止執行，經高雄市政府法制局以104年11月11日高市法局訴字第10430947000號函請相對人就本件是否停止執行，本於職權審酌個案情節，限期敘明理由回報在案，並以副本抄送聲請人，嗣相對人再於104年12月7日以高市工務隊字第10470909700號函通知聲請人，內容略以：「主旨：有關本市○○區○○路○○○號（新興段四小段000-0000地號）新建違建乙案，請查照。

說明：一、依據監察院104年9月25日院臺業二字第1040780803號函轉民眾陳情案件辦理。

二、旨述建築物違建行為，前經本局於104年8月7日以高市工違新字第1047號處理新違章建築處分書處分查報在案，經本局建築管理處於104年9月29日以高市工務建字第10437281300號函示認定為涉及違章建築新建2樓鐵皮建築物無誤，本局於104年11月5日曾雇工執行拆除，餘未拆除完畢之違建，茲請臺端於104年12月14日前自行雇工拆除完畢，並報本局違章建築處理大隊辦理結案。

倘逾期未辦，本局將訂於104年12月15日起派工辦理強制拆除，茲請臺端速洽本局違章建築處理大隊辦理配合事宜。

三、倘臺端規避本案公務執行，則本局將依據行政執行法第27、28條規定，於拆除期限後會同地方自治人員（區公所）及警力並將委外雇用大型拆除機械辦理強制拆除，屆時該違建拆除範圍內未移除之任何物品及其拆除後之物料將視同廢棄物處理，其損失概由臺端自行負責。

‧‧‧。」

等語，有聲請人訴願書、相對人104年9月29日高市工務建字第10437281300號函、104年12月7日高市工務隊字第10470909700號函及高雄市政府法制局104年11月11日高市法局訴字第10430947000號函等影本附卷可稽。

足見相對人係以上開104年9月29日函認定系爭房屋擅自增建2樓鐵皮構造物為違建，而相對人104年12月7日函，並未有不同之認定，其內容乃通知聲請人應於104年12月14日前自行拆除系爭違建及如聲請人屆期仍未拆除系爭違建，相對人將訂於104年12月15日起派工辦理強制拆除，縱認上開相對人104年12月7日函為行政處分（違章建築拆除通知書之性質是否為行政處分，目前實務尚無定論），其命聲請人限期自行拆除系爭違章建築，經核係以財產為標的之執行，聲請人因該處分之執行所受財產上之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢或其他方式為之賠償回復，是相對人上開函文之執行，難謂將發生難以回復之損害。

況且，聲請人亦未具體主張及釋明上開相對人104年12月7日函之執行，將發生如何難於回復之損害。

又聲請停止執行事件並非確定實體法律關係之訴訟程序，本件聲請人所指相對人104年12月7日函違反比例原則等實體事項，對於前開認定不予停止執行之結果並不生影響，併此敘明。

從而，本件聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項前段所規定之要件不合，難予准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 黃 玉 幸