高雄高等行政法院行政-KSBA,104,停,26,20151231,1

高雄高等行政法院裁定
104年度停字第26號
聲 請 人 嘉義市私立美兒優幼兒園
代 表 人 李鴻德
訴訟代理人 陳澤嘉 律師
簡大翔 律師
相 對 人 嘉義市政府
代 表 人 涂醒哲 市長
上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下︰

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。

準此，行政處分以不停止執行為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。

另若原處分停止執行，於公益有重大影響時，仍不得停止原處分之執行。

二、本件聲請意旨略以：

(一)相對人以聲請人之負責人甲○○因涉有幼兒教育及照顧法(下稱幼照法)第27條第1項第1款所列之情事，具幼照法第28條第1項第1款所定之消極資格，不得擔任幼兒園之負責人，依行政程序法第117條、第121條規定，於民國104年12月14日以府教幼字第10415180871號函(下稱原處分)撤銷聲請人換發設立許可之處分，復依原處分以104年12月14日以府教幼字第10415180872號函通知聲請人於2週內妥善安置在園幼生及員工，並自105年1月1日起不得辦理招生。

聲請人於104年12月16日旋即向教育部提起訴願，並向相對人以及訴願機關申請停止執行，已遭相對人於104年12月25日府教幼字第10450532051號函駁回申請停止執行。

(二)原處分機關僵化操作法令，嚴重違反「法律不溯及既往原則」，原處分瑕疵顯而易見。

查本件聲請人之負責人甲○○於98年間因違反性騷擾防治法案件經臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)判決確定。

惟幼照法係於100年6月29日公布，101年1月1日施行，尋繹幼照法及幼照法施行細則並無溯及條款之規定，是本件無法律溯及既往原則之適用。

據此，甲○○於98年間所犯違反性騷擾防治法之行為，斷無適用101年1月1日始施行之幼照法之餘地，申言之，幼照法第27條第1項所謂「『曾有』性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經判決確定或通緝在案尚未結案」其適用之範疇應僅限於幼照法施行後即101年1月1日以後所發生之上開犯罪情事而言。

從而相對人認甲○○，涉有幼照法第27條、第28條之規定所列情事，進而撤銷聲請人之設立許可之處分，該處分之合法性顯有疑義。

詳言之，幼照法公布時，聲請人之負責人甲○○違反性騷擾防治法之行為既以終結，依法律不溯及既往原則，本件甲○○於98年間所為違反性騷擾防治法之行為，斷無適用101年1月1日始施行之幼照法之餘地。

(三)本件於行政訴訟確定前，若未停止執行，將致生難以回復之損害，且有停止執行之急迫性。

亦即原處分繼續執行，將造成原於聲請人就讀之學生及家長，一時間難以尋覓其他幼兒園提供其子女就讀，況幼生目前於聲請人就讀適應狀況良好，且相對人限制聲請人於105年1月1日起停止招生及營運，僅給予匆促兩星期之時間，不僅嚴重侵害聲請人負責人甲○○之工作權，更要求諸多幼生及家長在短時間內倉促尋覓新幼兒園，其影響層面廣泛，且難以回復。

相對人駁回聲請人停止執行之申請理由逕認本件之損害僅為契約金錢損害賠償，未見本件損害實為幼生及家長在面臨新幼兒園環境所帶來之影響，以及幼兒受教育權之完整保障，其影響層面不單僅是換間幼兒園如此容易，原先在聲請人已建立起同儕關係之幼生將因此遭強制拆散，致平時遊玩之同伴將無法再一同上課玩耍，幼生更須重新與新幼兒園之同學相處，倘幼生至新幼兒園難以適應，無法融入新幼兒園，致此所生之影響，非不得謂嚴重且難以回復之損害，亦非金錢所能衡量。

為此，依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請裁定原處分於本件行政爭訟確定前應停止執行云云。

三、本件相對人以聲請人之負責人甲○○因涉有幼照法第27條第1項第1款所列之情事，具幼照法第28條第1項第1款所定之消極資格，不得擔任幼兒園之負責人，依行政程序法第117條、第121條規定，以原處分撤銷聲請人設立許可之處分，復以104年12月14日以府教幼字第10415180872號函通知聲請人於2週內妥善安置在園幼生及員工，並自105年1月1日起不得辦理招生，聲請人向教育部提起訴願，並向相對人以及訴願機關申請停止執行，已遭相對人於104年12月25日府教幼字第10450532051號函駁回申請停止執行等情，此經聲請人陳述明確，並有原處分、相對人104年12月14日以府教幼字第10415180872號函、104年12月25日府教幼字第10450532051號函、嘉義地院98年度嘉簡字第1076號簡易判決、98年度簡上字第209號刑事判決等資料附於本院卷可稽，應堪信實。

四、經查，聲請人雖執原處分明顯違法，原處分如未停止執行，將使其幼兒園之幼生面臨轉校及適應新環境等受教權益受到影響，且爭訟期間甚長，將造成對聲請人及幼兒難以回復之損害，並有急迫情形，而聲請停止原處分之執行云云。

惟按，原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止，為行政訴訟法第116條第1項所明定。

次查，本件原處分之執行，造成聲請人與就讀幼生家長所成立之教保服務契約之終止，其因幼生轉校所造成之聲請人之相關損害(退費或減少學費收入)，其損害得以金錢填補，揆諸上揭說明，即非所謂難於回復之損害。

再按，觀諸幼照法第27條第1項第1款、第28條第1項第1款所定幼兒園服務人員、幼兒園負責人、董事長及董事之消極資格，即係為達保護幼兒之目的，其規定目的即係為保護幼兒之重大公益有關，則原處分若停止執行，亦顯於公益有重大影響，參諸上述行政訴訟法第116條第3項但書之規定，本件相對人原處分亦不應停止執行。

況按，幼照法第8條第1項之規定幼兒園應經直轄市、縣 （市）主管機關許可設立，並於取得設立許可後始得招生，其辦理方式、服務內容、其組織及人員資格、幼兒權益保障亦均受幼照法第9條、第12條、第3章至第5章等相關規定之規範，而受相關主管機關之管理及監督，是經許可設立之幼兒園自均有一定之品質及水準，顯難認定就讀聲請人之幼生若轉讀其他幼兒園，客觀上將受有一定之損害。

則聲請人上述所稱：原處分如未停止執行，將使其幼兒園之幼生面臨轉校及適應新環境等受教權益受到影響，且爭訟期間甚長，將造成對聲請人及幼生難以回復之損害乙節，僅係其主觀上所為臆測之詞，仍非有據。

從而，本件原處分停止執行之聲請，依上開說明，尚難認已該當將發生難於回復損害之要件，且本件情形顯於公益有重大影響，自難遽予准許停止執行之聲請。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日


書記官 江 如 青